知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定工作隨筆（五）——其它事項(xiàng)

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“本文結(jié)合工作實(shí)踐，主要從委托方角度，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定實(shí)務(wù)方面的部分內(nèi)容進(jìn)行整理、分享?！?/strong>

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：邢旭喬

筆者自2006年起，先后在原華科知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心、原北京智慧知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心（為首都知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)協(xié)會(huì)下屬非法人機(jī)構(gòu)，目前鑒定業(yè)務(wù)主體已變更為“首都知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)協(xié)會(huì)”）從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定工作?，F(xiàn)結(jié)合工作實(shí)踐，主要從委托方角度，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定實(shí)務(wù)方面的部分內(nèi)容進(jìn)行整理，分享各位。

由于目前在知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定領(lǐng)域，并不是所有的實(shí)操層面都有統(tǒng)一的規(guī)定，也并不是所有的實(shí)操層面都能在業(yè)界形成共識(shí)，所以，文章中部分內(nèi)容為筆者在現(xiàn)有規(guī)定的框架下根據(jù)工作經(jīng)驗(yàn)提出的個(gè)人觀點(diǎn)或建議，又因?qū)ι婕拌b定的有關(guān)事項(xiàng)，筆者更多的是從自身鑒定工作角度切入，難免在整體上有考慮不周、遺漏或存在偏頗之處，因此，本文僅具了解知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定之用。

之前幾篇文章已對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定做了一些介紹，還有幾點(diǎn)也提請(qǐng)大家注意，具體如下。

PART01
切實(shí)考慮鑒定的必要性

關(guān)于這方面，筆者有一善意忠告：委托人認(rèn)為確有必要或確有把握時(shí)，再委托鑒定。因?yàn)殍b定通常需要花費(fèi)一定的時(shí)間，并且有時(shí)費(fèi)用不菲，如果之前不加以全面考量就貿(mào)然啟動(dòng)鑒定，有可能出現(xiàn)搬起石頭砸自己腳的情況。尤其是權(quán)利人一方，有時(shí)不做客觀考慮，就沖動(dòng)地認(rèn)為鑒定意見(jiàn)一定有利于自己，最后往往事與愿違，心理上也不能接受。因此，在委托鑒定之前，建議有關(guān)方：

1、要考慮鑒定目的并合理預(yù)期鑒定結(jié)果

對(duì)于某一方當(dāng)事人來(lái)講，要根據(jù)訴訟策略或糾紛解決方案來(lái)決定是否啟動(dòng)鑒定，不要盲目地或因一時(shí)意氣用事而輕率地啟動(dòng)鑒定。

相關(guān)當(dāng)事人在正式啟動(dòng)鑒定前應(yīng)做客觀的評(píng)估并合理預(yù)期鑒定結(jié)果。例如，在涉及檢測(cè)或檢索的鑒定中，如果當(dāng)事人條件允許，可進(jìn)行預(yù)檢測(cè)或預(yù)檢索，得到的檢測(cè)、檢索結(jié)果確實(shí)有利于鑒定時(shí)，再行鑒定委托。

擬啟動(dòng)鑒定的一方當(dāng)事人還要預(yù)計(jì)可能出現(xiàn)的不利后果。例如，在單方委托時(shí)，如果鑒定意見(jiàn)不理想，不作為證據(jù)提交即可，但如果是申請(qǐng)法院進(jìn)行鑒定，鑒定意見(jiàn)若是不理想，則要承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。

2、要考慮相關(guān)費(fèi)用

根據(jù)不同委托鑒定事項(xiàng)以及鑒定材料的情況，鑒定費(fèi)用也會(huì)有所不同。另外，如鑒定過(guò)程涉及檢索、檢測(cè)、現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)等工作，則相應(yīng)的還會(huì)產(chǎn)生檢索、檢測(cè)、現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)等費(fèi)用。此外，根據(jù)鑒定工作的實(shí)際進(jìn)展情況，偶爾也會(huì)出現(xiàn)追加費(fèi)用的情況。這些事項(xiàng)，需要委托人或相關(guān)當(dāng)事人提前咨詢(xún)鑒定機(jī)構(gòu)，問(wèn)清情況。

3、要考慮鑒定所需時(shí)間

通過(guò)之前幾篇文章，大家對(duì)鑒定流程有了一定的了解，知道在某些情況下，鑒定周期可能會(huì)比較長(zhǎng)。如果一方當(dāng)事人是要將鑒定意見(jiàn)書(shū)作為證據(jù)提交，則要注意證據(jù)交換時(shí)間、開(kāi)庭審理時(shí)間等等，要評(píng)估在這些時(shí)間節(jié)點(diǎn)之前，是否可以完成相應(yīng)的鑒定工作。

以上均是委托人或相關(guān)當(dāng)事人在啟動(dòng)鑒定工作前應(yīng)當(dāng)考慮的問(wèn)題，而在此，也僅是進(jìn)行了部分列舉，作為委托人或相關(guān)當(dāng)事人，可能還會(huì)有更多的考量。總之，要切實(shí)考慮鑒定的必要性。

PART02
委托鑒定前的客觀預(yù)評(píng)估

本文前述已提及該問(wèn)題。這里，著重強(qiáng)調(diào)“客觀”二字。對(duì)于某些需要鑒定的內(nèi)容來(lái)講，委托人或相關(guān)當(dāng)事人是有能力做出客觀預(yù)評(píng)估的，但從其預(yù)評(píng)估的結(jié)果來(lái)看實(shí)際上并不客觀。這并不是說(shuō)委托人或相關(guān)當(dāng)事人不想進(jìn)行客觀預(yù)評(píng)估，這更多地是由一些非刻意的主觀因素造成的，具體怎么講？——就是“自以為的客觀”。對(duì)此，筆者予以理解，因?yàn)榘üP者在內(nèi)的很多人在生活中的其它方面可能也會(huì)存在同樣的問(wèn)題，但對(duì)于鑒定來(lái)講，還是要盡量避免。

要想摒棄“自以為的客觀”就要從多角度看待需要鑒定的事項(xiàng)。不同的人對(duì)同一問(wèn)題有不同的認(rèn)知和看法，這是很正常的現(xiàn)象。但是委托人或相關(guān)當(dāng)事人由于限入局中，往往僅從自己的立場(chǎng)和角度看待問(wèn)題，而忽略了不同意見(jiàn)或潛在的風(fēng)險(xiǎn)。尤其是當(dāng)其決定啟動(dòng)鑒定工作時(shí)，所謂的預(yù)評(píng)估基本就成了為自己觀點(diǎn)找論據(jù)的過(guò)程，而在這一過(guò)程中會(huì)無(wú)意識(shí)地自動(dòng)屏蔽其它不利因素，其后果可想而知。以專(zhuān)利侵權(quán)技術(shù)特征比對(duì)鑒定為例，在認(rèn)定兩技術(shù)特征為“相同”時(shí)，往往沒(méi)有太大的爭(zhēng)議空間，但兩技術(shù)特征是否為“等同”——這本身就容易引起爭(zhēng)論。盡管有判定標(biāo)準(zhǔn)在，其運(yùn)用卻因人而異，鑒定組也是由多名成員組成，亦復(fù)如是。因此，委托人或相關(guān)當(dāng)事人不僅要從自己的立場(chǎng)和角度看待這個(gè)問(wèn)題，更要從對(duì)方的立場(chǎng)和角度看待這個(gè)問(wèn)題，也即做到多角度、全面、客觀地分析問(wèn)題，必要時(shí)，也可事先咨詢(xún)相關(guān)技術(shù)專(zhuān)家或法律專(zhuān)家。經(jīng)過(guò)這樣客觀的預(yù)評(píng)估后，再?zèng)Q定是否正式委托鑒定。

PART03
聘請(qǐng)專(zhuān)業(yè)對(duì)口的律師或代理人

術(shù)業(yè)有專(zhuān)攻。建議委托人或相關(guān)當(dāng)事人根據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的不同類(lèi)型，聘請(qǐng)專(zhuān)業(yè)對(duì)口且富有經(jīng)驗(yàn)的律師或代理人。專(zhuān)利方面就聘請(qǐng)專(zhuān)利領(lǐng)域的律師或代理人、商標(biāo)方面就聘請(qǐng)商標(biāo)領(lǐng)域的律師或代理人、著作權(quán)方面就聘請(qǐng)著作權(quán)領(lǐng)域的律師或代理人、商業(yè)秘密方面就聘請(qǐng)商業(yè)秘密領(lǐng)域的律師或代理人……即便是同一知識(shí)產(chǎn)權(quán)類(lèi)型，如果細(xì)分，領(lǐng)域也會(huì)有所差別。

如果是技術(shù)類(lèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件或鑒定，能聘請(qǐng)到相關(guān)領(lǐng)域的具有相應(yīng)理工科背景的律師或代理人對(duì)當(dāng)事人來(lái)講如虎添翼。在鑒定工作當(dāng)中，我們遇到過(guò)這樣的律師，其本身素質(zhì)條件及業(yè)務(wù)水平都讓人眼前為之一亮。

PART04
律師與技術(shù)人員的配合

這個(gè)問(wèn)題前述文章也提到過(guò)，但之所以再重申一遍，是因?yàn)楣P者見(jiàn)過(guò)一些由于律師與技術(shù)人員配合不利導(dǎo)致鑒定失敗的情況，這種情況尤其發(fā)生在技術(shù)類(lèi)的鑒定當(dāng)中。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，筆者的個(gè)人觀點(diǎn)是：律師沖在前線，他知道如何沖鋒陷陣，但他所需要的武器彈藥，是后方技術(shù)人員提供的；而技術(shù)人員知道自己手里有哪些物資，但他不清楚哪些可以成為武器彈藥以及這次戰(zhàn)役中需要使用什么樣的武器彈藥；這時(shí)就需要律師對(duì)技術(shù)人員加以引導(dǎo)和啟發(fā)；同時(shí)，技術(shù)人員與律師的交流也會(huì)給律師以啟發(fā)，有可能會(huì)使律師調(diào)整訴訟策略或具體方案。

總之，兩者應(yīng)進(jìn)行充分而有效的配合，千萬(wàn)不能自顧自地各行其是。

PART05
把握與鑒定工作有關(guān)的各種正當(dāng)機(jī)會(huì)

委托人或相關(guān)當(dāng)事人應(yīng)積極主動(dòng)地把握與鑒定工作有關(guān)的各種正當(dāng)機(jī)會(huì)，充分行使自己的權(quán)利。比如，在法庭上通過(guò)積極辯論確定對(duì)己方有利的委托鑒定事項(xiàng)、鑒定材料等以避免毫無(wú)用處的事后諸葛亮；又比如，除了提交必不可少的鑒定材料以外，還可以提交相關(guān)的技術(shù)說(shuō)明、己方進(jìn)行客觀對(duì)比的圖表及分析、反駁意見(jiàn)等等。認(rèn)為確有必要時(shí)，委托人或相關(guān)當(dāng)事人也可以申請(qǐng)參加鑒定會(huì)中的意見(jiàn)陳述環(huán)節(jié)等等。

現(xiàn)實(shí)中，委托人或相關(guān)當(dāng)事人總是希望鑒定機(jī)構(gòu)能夠出具對(duì)其有利的鑒定結(jié)論，其心情可以理解，但與其這樣的碎碎念，不如把上述所列的相關(guān)工作做好，那樣更具實(shí)質(zhì)性意義。

PART06
委托人與鑒定機(jī)構(gòu)的溝通

在法律允許的情況下，委托人與鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)就鑒定相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行必要的溝通，比如，了解鑒定程序、費(fèi)用、鑒定期限等；又比如，為了保證出庭質(zhì)證的效率與質(zhì)量，按照有關(guān)規(guī)定，鑒定機(jī)構(gòu)在接到出庭通知后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)與人民法院確認(rèn)出庭的時(shí)間、地點(diǎn)、人數(shù)、費(fèi)用、要求等。

PART07
致敬委托方的相關(guān)人員

在這些年的鑒定工作當(dāng)中，筆者遇到了很多優(yōu)秀的法官、檢察官、警官、律師……，他們給筆者留下了深刻的印象。然而，由于鑒定工作性質(zhì)的原因，對(duì)他們的贊賞往往無(wú)法溢于言表，只能在心里默默地稱(chēng)許點(diǎn)贊。

在法官當(dāng)中，雖然有些法官是文科出身，但在主持與技術(shù)類(lèi)鑒定有關(guān)的審判活動(dòng)時(shí)思路清晰、反應(yīng)敏捷，具有很強(qiáng)的技術(shù)推理邏輯性，他們?cè)谕ド暇图夹g(shù)問(wèn)題對(duì)各方的問(wèn)詢(xún)能夠切中要害，這已是很不簡(jiǎn)單；有的法官控場(chǎng)能力很強(qiáng)，如果沒(méi)有這種能力加持，有些場(chǎng)面可能會(huì)很不堪；有的法官會(huì)就鑒定相關(guān)事項(xiàng)與鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行積極溝通，那種認(rèn)真與謙遜給筆者留下了很深的印象。

對(duì)于警官來(lái)講，處理知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件只是他們諸多工作之一。然而，我們?cè)阼b定工作中了解到，有些警官為了辦理技術(shù)類(lèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件，經(jīng)常利用自己的業(yè)余休息時(shí)間對(duì)涉案技術(shù)加以學(xué)習(xí)、研究，時(shí)間長(zhǎng)達(dá)半年或一年以上，這種精神確實(shí)令人敬佩。

提到我們遇到過(guò)的律師，就更不乏佼佼者了。有的律師自帶理工科專(zhuān)業(yè)背景，并且自身素質(zhì)也很優(yōu)秀，在相關(guān)鑒定活動(dòng)中，思路敏捷、反應(yīng)迅速，表現(xiàn)出極強(qiáng)的法律專(zhuān)業(yè)性與技術(shù)專(zhuān)業(yè)性，其在有關(guān)環(huán)節(jié)離場(chǎng)后，鑒定組成員均嘖嘖稱(chēng)贊；有些律師工作認(rèn)真到極致，有時(shí)看到他們提交的鑒定材料，感覺(jué)他們是在用生命書(shū)寫(xiě)材料；有的律師語(yǔ)言表達(dá)能力、邏輯思維能力、應(yīng)變能力非常之好；也有的律師溫文爾雅、不徐不疾，頗具學(xué)者風(fēng)范……

大家彼此因鑒定工作產(chǎn)生直接或間接的交集，從而相互學(xué)習(xí)、相互借鑒、相互激勵(lì)，令人受益匪淺，在此一并感謝! 同時(shí)也再次感謝各方對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定工作的支持、理解與配合！

知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定工作隨筆（二）——鑒定材料

知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定工作隨筆（三）——鑒定流程

知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定工作隨筆（四）——與技術(shù)類(lèi)商業(yè)秘密有關(guān)的鑒定

（原標(biāo)題：知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定工作隨筆<五>——其它事項(xiàng)）

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：邢旭喬

編輯：IPRdaily辛夷校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定工作隨筆（五）——其它事項(xiàng)（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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