范吳斌：軟件開發(fā)過程中使用開源軟件的潛在侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)分析

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“企業(yè)在使用開源軟件進(jìn)行自主研發(fā)的過程中，需要尤其注意是否符合開源許可協(xié)議的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)仔細(xì)閱讀相應(yīng)的許可條款，針對(duì)使用過程進(jìn)行必要的合規(guī)審查，以規(guī)避潛在的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)?！?br/>

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：范吳斌

1、什么是開源軟件？

開源軟件的字面意思是：開放源代碼的軟件。源代碼（也叫源程序）是指一系列人類可讀的計(jì)算機(jī)語言指令。直觀理解就是碼農(nóng)們所“碼“出來的一行行代碼就是源代碼。與源代碼相對(duì)應(yīng)的概念是目標(biāo)代碼。源代碼是人類程序員根據(jù)高級(jí)語言規(guī)則（例如：C語言）所寫出來的便于人類理解和認(rèn)知的代碼，而將源代碼通過編譯器進(jìn)行編譯，生成的可供計(jì)算機(jī)識(shí)別和執(zhí)行的二進(jìn)制指令就是目標(biāo)代碼。

與開源軟件相對(duì)應(yīng)的是閉源軟件，也就是源代碼封閉不公開的軟件。目前市面上絕大部分的商業(yè)版權(quán)軟件都是閉源軟件，即源代碼只有作者或者權(quán)利人能夠看到。這也就導(dǎo)致在軟件出了問題或者在實(shí)際運(yùn)行中發(fā)現(xiàn)了BUG（漏洞）時(shí)，也只有權(quán)利人能夠通過查看、修改源代碼來對(duì)軟件進(jìn)行修正和更新。相應(yīng)的，其不公開的源代碼也會(huì)構(gòu)成權(quán)利人的商業(yè)秘密被法律所保護(hù)。而如果一個(gè)軟件是開源的話，則意味著其源代碼面向社會(huì)公眾是公開的，任何人都可以去查看、修改以及使用該源代碼。

有關(guān)開源思想的誕生，背后有一個(gè)有趣的故事。理查德·斯托曼（Richard Stallman）是有史以來最偉大的幾名黑客之一，也是世界上寫代碼最多的人之一。他曾經(jīng)買過一個(gè)商業(yè)軟件，結(jié)果使用的過程中發(fā)現(xiàn)一點(diǎn)小問題，于是他去找軟件公司，問他們能不能幫忙修復(fù)一下，軟件公司說不行，Richard 于是說，那能不能把源代碼給我，我來修復(fù)一下，公司也說不行。于是Richard很生氣，創(chuàng)立了著名的自由軟件基金會(huì)（FSF），發(fā)布了大名鼎鼎的GPL（通用公共許可協(xié)議），GPL至今為止依然是最著名的開源許可協(xié)議。

2、什么是開源許可協(xié)議？

開源許可協(xié)議又稱開源許可證（Open Source License），通俗來說就是軟件權(quán)利人在選擇將軟件的源代碼面向社會(huì)公眾進(jìn)行公開時(shí)所附加的授權(quán)許可條款。這里需要強(qiáng)調(diào)的是，開源軟件即不等于免費(fèi)軟件，也不等于沒有著作權(quán)的公共軟件。一款軟件的著作權(quán)人雖然面向社會(huì)公眾公開了該軟件的源代碼，但是在沒有明確的意思表示的情況下，該種公開行為只能代表權(quán)利人放棄了以商業(yè)秘密的形式來保護(hù)其源代碼，并不代表權(quán)利人放棄了被公開的源代碼上的著作權(quán)。而開源許可證的作用就是充當(dāng)了被公開源代碼的著作權(quán)授權(quán)許可協(xié)議的角色，權(quán)利人可以通過自己擬定許可條款，或者選擇特定類型的開源許可證來向準(zhǔn)備使用該源代碼的不特定用戶明確使用的規(guī)則和限制。目前已知的開源許可證已經(jīng)有上百種，常見有GPL、LGPL、Apache、MIT、BSD、MPL、SSPL 等。不同類型的許可證中，針對(duì)源代碼的復(fù)制、使用、修改、傳播、再發(fā)布等行為的許可與限制條件也不同。

總的來說，開源許可協(xié)議就是保證開源軟件及源代碼按照約定使用的一個(gè)法律文件，目的在于規(guī)范受著作權(quán)保護(hù)的軟件及源代碼的使用、分發(fā)等行為。開源許可證是開源軟件生態(tài)系統(tǒng)的基礎(chǔ)，可以極大的促進(jìn)軟件的協(xié)同開發(fā)。

3、開源許可協(xié)議的法律性質(zhì)

廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在（2019）粵73知民初207號(hào)案的判決書中對(duì)許可協(xié)議的性質(zhì)做了詳細(xì)論述，法院認(rèn)為開源許可協(xié)議具有合同性質(zhì)，是授權(quán)方和用戶訂立的格式化著作權(quán)協(xié)議，屬于廣義的合同范疇，受合同相關(guān)法律法規(guī)的調(diào)整。而具體到某一特定的開源許可協(xié)議（例如：GPL），在法律上視為針對(duì)某一特定的項(xiàng)目，預(yù)先設(shè)定好格式化條款的協(xié)議。只要權(quán)利人作為授權(quán)方為其開放的源代碼選定了該協(xié)議，那么使用該開放源代碼的不特定用戶就必須遵守該協(xié)議中所約定的內(nèi)容。上述行為視為是授權(quán)方和用戶之間形成的以開源軟件源代碼為目的的一種民事法律行為。在此基礎(chǔ)之上，授權(quán)方通過開源許可協(xié)議授予不特定的用戶復(fù)制、修改、再發(fā)行等權(quán)利，是設(shè)立、變更、終止民事法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。同時(shí)，當(dāng)不特定用戶針對(duì)該源代碼采取了實(shí)際的復(fù)制、修改、發(fā)行等行為時(shí)，那么上述協(xié)議便在權(quán)利人和用戶之間成立并生效。

其次，法院認(rèn)為開源許可協(xié)議為非典型合同。與我國著作權(quán)法有關(guān)著作權(quán)許可使用和轉(zhuǎn)讓合同的規(guī)定相比較，開源許可協(xié)議中不存在權(quán)利轉(zhuǎn)讓的對(duì)價(jià)或許可使用需要支付的報(bào)酬等典型著作權(quán)許可合同的主要條款。開源許可協(xié)議是開源軟件的權(quán)利人向不特定的使用者讓渡其著作權(quán)中部分或全部的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，從而換取使用者承諾遵守開源許可協(xié)議的許可條件和義務(wù)。例如，GPL協(xié)議中要求使用者基于開放源代碼修改后產(chǎn)生的新的源代碼也必須面向社會(huì)公眾進(jìn)行公開。

第三，開源許可協(xié)議在合同性質(zhì)上是格式合同，是由著作權(quán)人向軟件程序及源代碼使用者提出的合同條款。該格式化條款保持承繼性，且不屬于格式合同條款無效的情形，其授權(quán)內(nèi)容符合我國著作權(quán)法的規(guī)定，合法有效。

第四，不特定用戶針對(duì)開源許可協(xié)議的承諾是通過行為作出。例如，GPL協(xié)議第9條規(guī)定：一旦修改和傳播一個(gè)受保護(hù)作品，就表明你接受本協(xié)議。該要約內(nèi)容表明以實(shí)踐行為作出承諾，無須再另行簽訂書面的合同。因此，開源許可協(xié)議中有關(guān)承諾可以用行為完成的條款符合合同法關(guān)于要約和承諾的規(guī)定，應(yīng)為有效。

綜上，法院認(rèn)為開源許可協(xié)議具有合同性質(zhì)，是授權(quán)方與用戶訂立的格式化著作權(quán)協(xié)議，屬于我國合同相關(guān)法律法規(guī)調(diào)整的范圍。

4、用戶違反開源許可協(xié)議的約定使用開源軟件及源代碼的法律后果

如上所述，開源許可協(xié)議在法律上可以看作是開源軟件及源代碼的著作權(quán)授權(quán)許可協(xié)議，那么超出授權(quán)許可協(xié)議范圍的使用行為便同時(shí)構(gòu)成了違約行為和侵權(quán)行為，進(jìn)而相應(yīng)產(chǎn)生了違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。但考慮到用戶只有一個(gè)違法行為，因此兩種責(zé)任構(gòu)成民事責(zé)任競合，根據(jù)《民法典》第186條的規(guī)定，權(quán)利人需要擇一主張，針對(duì)用戶違反開源軟件許可協(xié)議的行為要么采取違約救濟(jì)，主張違約損害賠償請(qǐng)求權(quán)；要么采取侵權(quán)救濟(jì)，主張侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

1、選擇違約救濟(jì)與選擇侵權(quán)救濟(jì)之間的區(qū)別

實(shí)務(wù)中，很多企業(yè)類用戶通常會(huì)在開源軟件及源代碼基礎(chǔ)之上衍生開發(fā)出新的商業(yè)軟件，通過售賣商業(yè)軟件作為企業(yè)的盈利模式。這種情況下企業(yè)就天然不愿意去面向公眾開放新開發(fā)商業(yè)軟件的源代碼，而是傾向于通過商業(yè)秘密的形式來保護(hù)其源代碼。但是如果新的商業(yè)軟件所使用的開源軟件采用了GPL開源許可協(xié)議，那么根據(jù)GPL協(xié)議的約定，使用者基于開源代碼修改后產(chǎn)生的新的源代碼也必須面向社會(huì)公眾進(jìn)行公開。這時(shí)候企業(yè)最擔(dān)心的往往是權(quán)利人能不能基于開源許可協(xié)議的約定，強(qiáng)制要求企業(yè)公開新開發(fā)軟件的源代碼？

在違約救濟(jì)中，由于其訴訟基礎(chǔ)是用戶違反了合同的約定，理論上權(quán)利人是可以向法院提出公開源代碼的訴訟請(qǐng)求，即要求作為違約方的用戶按照開源許可協(xié)議的約定繼續(xù)履行合同，公開新開發(fā)軟件的全部源代碼。但筆者認(rèn)為如果用戶明確表示拒絕公開相應(yīng)源代碼時(shí)，實(shí)務(wù)中法院大概率不會(huì)直接判決用戶強(qiáng)制公開，法院會(huì)傾向于適用《民法典》第580條，以合同目的不能實(shí)現(xiàn)為由，終止雙方的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，判決違約方承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。另一方面，考慮到我國法律中有關(guān)合同違約的賠償標(biāo)準(zhǔn)是以實(shí)際造成的損失為限，當(dāng)開源許可協(xié)議中并沒有約定具體的違約條款及損害賠償額的計(jì)算方法時(shí)，權(quán)利人想要證明用戶的違約行為給自己造成的實(shí)際損失，筆者認(rèn)為會(huì)存在不小的舉證困難。

再來看侵權(quán)救濟(jì)，由于開源許可協(xié)議在法律上可以被視為附解除條件的許可合同，那么用戶由于違反了開源許可協(xié)議中的限制性條款，則視為著作權(quán)的許可前提條件已經(jīng)不復(fù)存在，權(quán)利人和用戶之間已經(jīng)達(dá)成的授權(quán)許可協(xié)議終止適用，用戶獲得的授權(quán)也將自動(dòng)終止。此時(shí)用戶繼續(xù)使用開源軟件及代碼的行為構(gòu)成無權(quán)使用，屬于著作權(quán)侵權(quán)行為。在著作權(quán)侵權(quán)損害賠償程序中，權(quán)利人可以向公司主張停止侵權(quán)，即要求公司停止新開發(fā)商業(yè)軟件的下載、安裝和運(yùn)營服務(wù)，同時(shí)可以要求公司賠償經(jīng)濟(jì)損失。需要說明的是，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中，損害賠償?shù)挠?jì)算方式可以是多樣的。根據(jù)《著作權(quán)法》第54條的規(guī)定“侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人因此受到的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得給予賠償；權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得難以計(jì)算的，可以參照該權(quán)利使用費(fèi)給予賠償。對(duì)故意侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下給予賠償；權(quán)利人的實(shí)際損失、侵權(quán)人的違法所得、權(quán)利使用費(fèi)難以計(jì)算的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五百元以上五百萬元以下的賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支?！?br/>

由此可見，采用侵權(quán)救濟(jì)途徑時(shí)，賠償額的計(jì)算方式更為多樣，且能夠向作為侵權(quán)方的用戶主張律師費(fèi)等維權(quán)合理開支，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是權(quán)利人維權(quán)的首選方案。

2、誰可以作為適格的起訴主體發(fā)起訴訟？

上文提到，開源軟件生態(tài)系統(tǒng)的優(yōu)勢(shì)在于通過向社會(huì)公眾免費(fèi)開放軟件的源代碼，使得遍布世界各地的程序員都可以共同維護(hù)開發(fā)該開源軟件，極大的促進(jìn)了軟件的協(xié)同開發(fā)。但同時(shí)也導(dǎo)致了一款開源軟件的作者并不唯一，甚至可能出現(xiàn)根本無法完全統(tǒng)計(jì)所有參與軟件開發(fā)的作者。這就導(dǎo)致了針對(duì)合作作品，當(dāng)存在多個(gè)主體共同享有著作權(quán)的情況下，如何確定適格的起訴主體。根據(jù)《北京市高級(jí)人民法院侵害著作權(quán)案件審理指南》第一章1.14中規(guī)定：“對(duì)于不可分割使用的合作作品，如果能夠查清權(quán)利人基本情況，以全部權(quán)利人作為共同原告。明確表示放棄實(shí)體權(quán)利的權(quán)利人，可不予追加；不愿意參加訴訟，又不放棄實(shí)體權(quán)利的，將其列為共同原告，其不參加訴訟，不影響對(duì)案件的審理。如果結(jié)合在案證據(jù)難以查清權(quán)利人基本情況，可以將已查清的部分權(quán)利人作為共同原告，但在判決論理部分為未參加訴訟的權(quán)利人保留相應(yīng)的權(quán)利份額。”

由此可見，對(duì)于像開源軟件這種無法查清所有權(quán)利人的情況，法院可以將已查清的部分權(quán)力人作為共同原告。同時(shí)，廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在（2019）粵73知民初207號(hào)案的判決書中也認(rèn)為：開源軟件項(xiàng)目的貢獻(xiàn)者往往人數(shù)眾多，互不相識(shí)且散布于全球各地，只要項(xiàng)目保持開源，則貢獻(xiàn)者數(shù)量會(huì)持續(xù)動(dòng)態(tài)地增加。即使涉案軟件屬合作作品，就在案證據(jù)難以查清所有權(quán)利人的基本情況下，若開源項(xiàng)目要求必須經(jīng)過所有貢獻(xiàn)者的授權(quán)才能提起訴訟，那么將導(dǎo)致開源軟件維權(quán)無從提起。因此，作為提交了絕大部分代碼量的項(xiàng)目管理者，有權(quán)單獨(dú)提起訴訟。

5、企業(yè)在商業(yè)軟件開發(fā)過程中使用了開源軟件時(shí)，存在哪些潛在的侵權(quán)法律風(fēng)險(xiǎn)？

此處筆者以執(zhí)業(yè)中處理的一起涉及Qt開源軟件潛在侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)排查的案例，來具體探討下企業(yè)在使用開源軟件過程中需要注意哪些合規(guī)問題。

A企業(yè)為一家從事工業(yè)制造領(lǐng)域智能化改造相關(guān)技術(shù)研發(fā)和應(yīng)用的公司，產(chǎn)品涉及到軟件與硬件相結(jié)合的領(lǐng)域，擬進(jìn)行科創(chuàng)板上市。其中，A企業(yè)的軟件部分均為自主研發(fā)，軟件的源代碼中包括多項(xiàng)自主研發(fā)的核心算法，因此其所有自研軟件均為閉源軟件，相應(yīng)的源代碼均是作為企業(yè)的核心商業(yè)秘密在進(jìn)行保護(hù)。

A企業(yè)在軟件開發(fā)的過程中不可避免的需要用到一款著名的開源軟件Qt。Qt軟件是一款跨平臺(tái)圖形用戶界面應(yīng)用程序開發(fā)框架軟件，包括兩個(gè)版本，商業(yè)版本和開源版本。商業(yè)版本中采用的是商業(yè)協(xié)議，該協(xié)議中針對(duì)用戶基于Qt軟件自主開發(fā)閉源商業(yè)軟件不做任何限制，但商業(yè)版本需要收取價(jià)格不菲的授權(quán)使用費(fèi)。開源版本則使用了LGPL開源許可協(xié)議。

此處先針對(duì)LGPL開源許可協(xié)議做簡要介紹，LGPL全稱LESSER GENERAL PUBLIC LICENSE，中文名稱為“較寬松公共許可證”或“函數(shù)庫公共許可證”。LGPL許可證是文章開頭提到的自由軟件基金會(huì)（FSF）創(chuàng)立的開源軟件許可證中的一種，是從GPL許可證的基礎(chǔ)上發(fā)展而來。前文提到，GPL（通用公共許可協(xié)議）許可證是最著名的開源許可協(xié)議，協(xié)議中對(duì)衍生軟件的開源做了非常嚴(yán)苛的要求，簡單來說就是凡是使用了帶有GPL許可證的軟件，衍生出的軟件必須也使用GPL許可證發(fā)布，也即是行業(yè)內(nèi)所說的GPL具備高傳染性。早期版本的Qt軟件使用的也是GPL許可證，那么針對(duì)在GPL許可證下的Qt軟件，用戶無論是使用了Qt中的程序代碼，還是修改了Qt類庫代碼，由此新開發(fā)出的軟件也必須使用GPL許可證來發(fā)布，即保持開源性。然而開源在很多情況下對(duì)商業(yè)軟件來說是不可接受的。因此Qt在后續(xù)的開源版本中增加了LGPL許可證。使用 LGPL許可證下的Qt軟件開發(fā)新的軟件時(shí)，用戶只要不修改Qt的源代碼或者定制Qt類庫，而僅使用Qt官方發(fā)布的動(dòng)態(tài)鏈接庫時(shí)，是可以選擇不開源的。因此LGPL協(xié)議也被稱為商業(yè)友好型開源協(xié)議。

再回過頭來看A企業(yè)，由于在創(chuàng)業(yè)初期企業(yè)現(xiàn)金流緊張，不具備實(shí)力購買價(jià)格昂貴的Qt軟件商業(yè)版，因此企業(yè)選擇了使用LGPL許可協(xié)議下的開源版本。同時(shí)，隨著研發(fā)的不斷投入，基于Qt軟件開發(fā)的新的商業(yè)軟件中包含大量具備自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的核心算法，該算法以源代碼為載體，一旦源代碼被公開，其核心算法也會(huì)被隨之公開。因此企業(yè)將開發(fā)的幾十款商業(yè)軟件都定位為閉源軟件。那么隨之而來的問題就是，如果軟件選擇以閉源的形式發(fā)布，是否會(huì)存在潛在的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

筆者在詳細(xì)了解了A企業(yè)的商業(yè)模式以后認(rèn)為，A企業(yè)所開發(fā)的數(shù)十款商業(yè)軟件是否構(gòu)成軟件著作權(quán)侵權(quán)，其核心就在于每一款軟件在開發(fā)過程中是否符合LGPL授權(quán)許可協(xié)議的要求。如前文所述，如果A企業(yè)在開發(fā)某一款軟件的過程中違背了LGPL授權(quán)許可協(xié)議的約定，例如：新開發(fā)的商業(yè)軟件修改了Qt軟件中的部分源代碼，但并沒有依據(jù)LGPL協(xié)議的約定針對(duì)新軟件進(jìn)行開源發(fā)布，那么上述違約行為視為著作權(quán)的許可前提條件已經(jīng)不復(fù)存在，Qt軟件的權(quán)利人和A企業(yè)之間基于LGPL許可證已經(jīng)達(dá)成的授權(quán)許可協(xié)議終止適用，A企業(yè)獲得的授權(quán)也將自動(dòng)終止。此時(shí)A企業(yè)針對(duì)新軟件提供復(fù)制、下載、安裝、運(yùn)營等商業(yè)服務(wù)的行為即構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)行為。Qt軟件的權(quán)利人可以隨時(shí)起訴A企業(yè)，要求其停止侵權(quán)并賠償經(jīng)濟(jì)損失。

基于上述分析，我們?yōu)锳企業(yè)制定了詳細(xì)的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)排查計(jì)劃，其中包括：與A企業(yè)軟件開發(fā)人員詳細(xì)溝通，了解新開發(fā)軟件的架構(gòu)；了解A企業(yè)軟件與Qt軟件類庫調(diào)用關(guān)系；逐一梳理比對(duì)新開發(fā)軟件是否滿足LGPL授權(quán)許可協(xié)議中的要求；在此基礎(chǔ)上提供關(guān)于相關(guān)軟件或設(shè)備是否符合LGPL授權(quán)許可協(xié)議要求的法律指導(dǎo)，出具相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告等。

6、小結(jié)

隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，開源軟件迎來了前所未有的蓬勃發(fā)展，開源已經(jīng)成為分布式協(xié)作開發(fā)模式的典范和推動(dòng)者。然而很多企業(yè)對(duì)開源軟件的認(rèn)識(shí)存在誤區(qū)，認(rèn)為開源軟件等于免費(fèi)軟件，開源軟件是沒有著作權(quán)可以任意使用的軟件。事實(shí)上，開源軟件不但與上述概念不能等同，甚至也不能等同于其字面意思：開放源代碼的軟件。開源軟件更準(zhǔn)確的定義應(yīng)該是：源代碼在一個(gè)開源協(xié)議下被公開，并且授予其他人修改和持續(xù)演進(jìn)的自由。因此對(duì)修改后軟件再分發(fā)的規(guī)定上的差異，形成了不同的開源軟件許可體系。企業(yè)在使用開源軟件進(jìn)行自主研發(fā)的過程中，需要尤其注意是否符合開源許可協(xié)議的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)仔細(xì)閱讀相應(yīng)的許可條款，針對(duì)使用過程進(jìn)行必要的合規(guī)審查，以規(guī)避潛在的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

（原標(biāo)題：軟件開發(fā)過程中使用開源軟件的潛在侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)分析——以Qt開源軟件為例）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：范吳斌

編輯：IPRdaily趙甄          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：范吳斌：軟件開發(fā)過程中使用開源軟件的潛在侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)分析（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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