從專利無效判例看銷售公開證據(jù)鏈的構(gòu)建

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“本文主要通過專利無效的若干判例，總結(jié)了一些銷售方式使用公開證據(jù)的規(guī)則?！?/strong>

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：王素遠(yuǎn) 北京沛微律師事務(wù)所

在專利無效案件中，銷售公開是證據(jù)認(rèn)定的重點和難點。

在例如具有數(shù)值范圍公式特征的特定發(fā)明新型專利無效中，或者在外觀設(shè)計專利無效案件中，出版物現(xiàn)有技術(shù)往往難以獲取。銷售公開類證據(jù)是非常重要的證據(jù)，有時可能收到奇效。

同時，銷售公開證據(jù)的認(rèn)定也是審查難點，該類證據(jù)形式復(fù)雜多樣，事實問題與法律問題相互交織。因此，探討該問題在理論和實務(wù)上都很有必要。便于對于在專利無效案件中，判斷及構(gòu)建合適的銷售公開的證據(jù)鏈條。

一、法律中針對銷售形式使用公開的法規(guī)內(nèi)容

《專利審查指南》中規(guī)定：現(xiàn)有技術(shù)包括在申請日（有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日） 以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)。

由于使用而導(dǎo)致技術(shù)方案的公開，或者導(dǎo)致技術(shù)方案處于公眾可以得知的狀態(tài)，這種公開方式稱為使用公開。

使用公開的方式包括能夠使公眾得知其技術(shù)內(nèi)容的制造、使用、銷售、進(jìn)口、交換、饋贈、演示、展出等方式。只要通過上述方式使有關(guān)技術(shù)內(nèi)容處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)，就構(gòu)成使用公開，而不取決于是否有公眾得知。但是，未給出任何有關(guān)技術(shù)內(nèi)容的說明，以致所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員無法得知其結(jié)構(gòu)和功能或材料成分的產(chǎn)品展示，不屬于使用公開。

如果使用公開的是一種產(chǎn)品，即使所使用的產(chǎn)品或者裝置需要經(jīng)過破壞才能夠得知其結(jié)構(gòu)和功能，也仍然屬于使用公開。此外，使用公開還包括放置在展臺上、櫥窗內(nèi)公眾可以閱讀的信息資料及直觀資料，例如招貼畫、圖紙、照片、樣本、樣品等。

使用公開是以公眾能夠得知該產(chǎn)品或者方法之日為公開日。

二、銷售形式使用公開證據(jù)認(rèn)定的總體審理思路總結(jié)

在探討銷售證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時，首先應(yīng)當(dāng)總結(jié)該類證據(jù)認(rèn)定的總體思路，即認(rèn)定銷售公開的一般步驟，國家知識產(chǎn)權(quán)局在多個無效案件中進(jìn)行過總結(jié)。

在35297號無效決定中，專利復(fù)審委員會認(rèn)為以銷售形式公開的情況，可將銷售公開是否成立的判斷過程分為四步：第一步，銷售行為是否成立，重點對買賣雙方合同簽訂、貨款支付、產(chǎn)品交付等關(guān)鍵點進(jìn)行考察；第二步，在銷售行為成立的情況下，進(jìn)一步判斷所提交的反映產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的證據(jù)是否指向上述銷售行為，重點對反映產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的證據(jù)與銷售行為所指向的標(biāo)的物之間的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行考查；第三步，對銷售行為是否屬于專利法意義上的公開進(jìn)行判斷；第四步，若所提交的反映產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的證據(jù)為銷售公開產(chǎn)品，再進(jìn)一步對該在先銷售產(chǎn)品能否破壞權(quán)利要求的新穎性或創(chuàng)造性進(jìn)行判斷。

在56284號無效決定中，合議組認(rèn)為:以銷售形式公開的情況，可將銷售公開是否成立的判斷過程分為三個要素:(1)銷售行為是否成立，重點對買賣雙方合同簽訂、貨款支付、產(chǎn)品交付等關(guān)鍵點進(jìn)行考察;(2)所提交的反映產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的證據(jù)是否指向上述銷售行為，重點對反映產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的證據(jù)與銷售行為所指向的標(biāo)的物之間的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行考查;(3)對銷售行為是否屬于專利法意義上的公開進(jìn)行判斷。若所提交的反映產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的證據(jù)為銷售公開產(chǎn)品，則進(jìn)一步對該在先銷售產(chǎn)品能否破壞權(quán)利要求的新穎性或創(chuàng)造性進(jìn)行判斷。

筆者認(rèn)為，以上的無效決定中的思路并不存在差別，總體上可以借鑒以上無效決定中論述。由于最后一個步驟主要是進(jìn)行新穎性或創(chuàng)造性進(jìn)行判斷實質(zhì)上是技術(shù)對比，在本文就不展開了。在具體的案件中需要將前三個基本步驟的相關(guān)裁判規(guī)則進(jìn)行探討，以下進(jìn)行展開論述。

三、銷售行為是否成立中存在的問題

根據(jù)常識，買賣雙方完成銷售行為需要經(jīng)歷合同簽訂、貨款支付、產(chǎn)品交付等一系列過程，甚至還包括售后安裝、辦理官方手續(xù)等環(huán)節(jié)。

根據(jù)專利法理論上，銷售公開的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是，通過銷售行為使有關(guān)技術(shù)內(nèi)容處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)的時間，而這個公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)的時間到底處于合同履行的哪一環(huán)節(jié)需要具體分析。

在早期的無效審查中，也曾經(jīng)存在即便產(chǎn)品還沒有制造完成，銷售廣告也屬于構(gòu)成使用公開的銷售行為。實際上筆者認(rèn)為銷售廣告實際上屬于展示，并沒有完成銷售的行為。而且從現(xiàn)在成功認(rèn)定的銷售公開的無效案例來看，產(chǎn)品僅僅制造完成并不足以證明其已實際處于公眾想獲得就能獲得的狀態(tài)。

就目前的專利無效案件審理標(biāo)準(zhǔn)而言，銷售行為如果不成立，即合同簽訂后未履行、產(chǎn)品未交付等情況下，銷售行為的使用公開一般就不能得到成立。

目前銷售行為的成立有以下認(rèn)定規(guī)則：

1、國內(nèi)商品銷售通常以發(fā)票開具作為銷售行為成立的標(biāo)志

33460號無效決定：對于專利權(quán)人提出的上述發(fā)票的開票日期有可能在產(chǎn)品實際銷售行為發(fā)生之前的主張，本案合議組認(rèn)為：對于批量生產(chǎn)的非定制商品而言，按照一般的交易習(xí)慣，只有在賣方將商品交付給買方、買方支付商品對價后，賣方才會向買方開具發(fā)票。本案中的旋耕機(jī)應(yīng)屬于批量生產(chǎn)的非定制商品，在沒有充分的理由或相應(yīng)的反證存在的情況下，該商品的發(fā)票開具日期應(yīng)當(dāng)就是銷售行為的完成時間。

27611號無效決定：僅憑價格協(xié)議和銷售合同，只能證明供需雙方就產(chǎn)品銷售達(dá)成意向，而該合同是否被實際履行仍需發(fā)票、入庫單等一系列證據(jù)佐證，才能形成完整的證據(jù)鏈證明其銷售行為的成立，因此僅憑現(xiàn)有證據(jù)，并不能證明合同實際被履行，也不能證明涉及的產(chǎn)品的銷售已經(jīng)實際完成。

31047號無效決定：合議組認(rèn)為，對于專利法意義上的使用公開，應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的證據(jù)證明通過使用公開的方式導(dǎo)致技術(shù)方案處于公眾可以得知的狀態(tài)，而且“技術(shù)方案處于公眾可以得知的狀態(tài)”指的是公眾想得知就可以得知可以獲得的狀態(tài)在事實上已經(jīng)存在，而不僅僅是指出一種可能性。銘牌是固定在產(chǎn)品上向用戶提供廠家商標(biāo)識別、品牌區(qū)分，產(chǎn)品參數(shù)銘記等信息的標(biāo)牌，銘牌的主要作用是用來記載設(shè)備自身的生產(chǎn)廠家及額定工作情況下的一些技術(shù)數(shù)據(jù)，通常并不作為記錄或反映具體銷售事實的憑證。本案中產(chǎn)品銘牌上的出廠日期與產(chǎn)品的實際銷售日期之間并沒有必然的確定時間關(guān)系。

2、進(jìn)口產(chǎn)品通常以海關(guān)放行日或者海關(guān)進(jìn)口增值稅專用繳款書作為公開日

26908號無效決定：合議組推定認(rèn)為海關(guān)在報關(guān)單上簽發(fā)的放行日期可以作為進(jìn)口產(chǎn)品的使用公開日。就本案而言，證據(jù)2中載有進(jìn)口日期2006年04月01日，申報日期2006年04月02日，以及打印體的審結(jié)日期2006年04月02日；證據(jù)3載有進(jìn)口日期為2007年06月09日，申報日期2007年06月09日，以及審結(jié)日期2007年06月09日。而在證據(jù)2、3中放行日為空白，該處僅加蓋有驗訖章證明已經(jīng)被驗訖。因此，合議組認(rèn)為，根據(jù)海關(guān)相關(guān)規(guī)定，在證據(jù)2、3中僅給出進(jìn)口日期以及申報日期的情況下無法確定放行日期，基于此，合議組認(rèn)為證據(jù)2、3均無法確認(rèn)其中所進(jìn)口設(shè)備的海關(guān)放行日期，進(jìn)而無法確定該進(jìn)口設(shè)備通過進(jìn)口行為而使用公開的時間。

46752號無效決定：根據(jù)海關(guān)進(jìn)口增值稅專用繳款書可以確定繳款書中合同號對應(yīng)的產(chǎn)品在專用繳款書形成之時即涉案專利申請日前，產(chǎn)品銷售行為已經(jīng)發(fā)生，且由于銷售行為。

3、特定類型產(chǎn)品有特殊的銷售完成證據(jù)，例如農(nóng)機(jī)補貼及保險單等

53015號無效決定：全國農(nóng)機(jī)購置補貼機(jī)具種類范圍內(nèi)的農(nóng)機(jī)需經(jīng)鑒定通過并公示后才能享受農(nóng)機(jī)補貼，且農(nóng)機(jī)補貼的領(lǐng)取以農(nóng)機(jī)購買行為完成為前提，若有證據(jù)證明農(nóng)戶已經(jīng)領(lǐng)取了農(nóng)機(jī)補貼，則可以確認(rèn)其購買農(nóng)機(jī)的行為已完成，該農(nóng)機(jī)的結(jié)構(gòu)以公開銷售的方式被公開。

30267號無效決定：根據(jù)非機(jī)動車第三者責(zé)任保險的保險單可以確定保險單中車架號所對應(yīng)的車輛在保單生效之前已公開銷售，且從外觀上看，整車內(nèi)外部結(jié)構(gòu)沒有明顯改動和變化的痕跡，也沒有證據(jù)證明該車的零部件進(jìn)行了改動或更換，則在此基礎(chǔ)上，上述車輛上經(jīng)公證拆解封裝的零件可以作為評價本專利創(chuàng)造性的現(xiàn)有技術(shù)。

四、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)證據(jù)與銷售行為所指向的標(biāo)的物之間的關(guān)聯(lián)性中存在的問題

銷售公開的第二步：所提交的反映產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的證據(jù)是否指向上述銷售行為，重點對反映產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的證據(jù)與銷售行為所指向的標(biāo)的物之間的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行考查。該步驟的實際作用是將產(chǎn)品的技術(shù)方案與產(chǎn)品的實際銷售行為完成時間進(jìn)行關(guān)聯(lián)，從而確定產(chǎn)品的技術(shù)方案銷售完成的時間。由于產(chǎn)品的實物的銷售證據(jù)是不同的證據(jù)形式，將二者關(guān)聯(lián)起來需要建立相應(yīng)的“連接點”。建立“連接點”通常遵循以下規(guī)則：

1、銷售證據(jù)之間關(guān)聯(lián)性的標(biāo)準(zhǔn)

（1）以型號作為證據(jù)鏈中產(chǎn)品對應(yīng)的規(guī)則

由于銷售公開要同時證明的待證事實，既包括產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)，也包括產(chǎn)品的公開時間等。因此，都不是通過單一直接證據(jù)進(jìn)行證明，而是通過多個相互印證的間接證據(jù)組成證據(jù)鏈。這些間接證據(jù)形式上通常包括銷售合同、發(fā)票、物流單據(jù)、實物產(chǎn)品等，間接證據(jù)多而復(fù)雜的情況下，證據(jù)之間的關(guān)聯(lián)性問題就顯得非常重要。

從目前的銷售公開的裁判看，僅僅以產(chǎn)品名稱或者商標(biāo)不足以證明各銷售證據(jù)之間的關(guān)聯(lián)性，通常以產(chǎn)品的型號作為產(chǎn)品之間關(guān)聯(lián)性的連接點。當(dāng)然除產(chǎn)品外，銷售證據(jù)的主體、時間、地點和數(shù)額也需要進(jìn)行印證，但是主體時間金額等問題的印證可以參考一般的民事證據(jù)規(guī)則。在這里主要針對產(chǎn)品的型號問題進(jìn)行重點探討。

29623號無效決定，合議組認(rèn)為：證據(jù)1的實物上僅顯示有“壹百歲”、“半導(dǎo)體激光治療儀”的產(chǎn)品商標(biāo)和名稱，僅憑該信息并不足以證明證據(jù)1與證據(jù)2至6之間的關(guān)聯(lián)性；證據(jù)2是合格證復(fù)印件，僅憑合格證上“壹百歲半導(dǎo)體激光治療儀”的產(chǎn)品名稱和保修公司的名稱，不足以證明證據(jù)2與證據(jù)1、證據(jù)3至6之間的關(guān)聯(lián)性。

50587號無效決定，合議組認(rèn)為：產(chǎn)品型號與產(chǎn)品結(jié)構(gòu)通常具有唯一的對應(yīng)關(guān)系，如果具有相同產(chǎn)品型號的產(chǎn)品在專利申請日之前已經(jīng)處于公開銷售的狀態(tài)，則通常可以認(rèn)為該產(chǎn)品構(gòu)成該專利的現(xiàn)有技術(shù)，除非當(dāng)事人能提供證據(jù)證明所述產(chǎn)品型號對應(yīng)了多種產(chǎn)品結(jié)構(gòu)。

（2）需要明確何為產(chǎn)品型號

有些產(chǎn)品上的銘牌或者合同中的涉及數(shù)字或字母的組合并不是一定是型號，而是產(chǎn)品系列或者對產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)描述，需要具體情況具體分析，不能僅憑數(shù)字字母表面上的相似性進(jìn)行的推測。

27611號無效決定：對于證據(jù)1和所銷售產(chǎn)品之間的對應(yīng)關(guān)系，證據(jù)1、證據(jù)3-1、3-2、證據(jù)4-1至4-3中分別顯示的產(chǎn)品相關(guān)的信息包括“168”和“168F”等型號。雙方當(dāng)事人在口頭審理當(dāng)庭均確定“168”代表的是一個系列產(chǎn)品，并非特指某單一產(chǎn)品。合議組認(rèn)為，上述幾份證據(jù)所涉及的相關(guān)產(chǎn)品并不能唯一指向同一種168型號的點火線圈產(chǎn)品。

28228號無效決定：由于證據(jù)5和證據(jù)6中記載的型號“72頭”與證據(jù)4中產(chǎn)品銘牌上的“型號：72位”不一致，并且，72頭或72位僅表示分纖整經(jīng)機(jī)有72個母紗線圈，不能表示證據(jù)5和證據(jù)6中涉及的產(chǎn)品即為證據(jù)4中的產(chǎn)品。

35222號無效決定：該芯片的左下角處標(biāo)有“E91097A”字樣，但除此標(biāo)識之外，該芯片上再無能夠顯示其具體來源的其他信息，例如該芯片的生產(chǎn)廠家、生產(chǎn)日期等，因此無法確定該標(biāo)記為“E91097A”的芯片即為專利權(quán)人方公司所生產(chǎn)的E910.97A號晶圓。

（3）型號相同也未必得到產(chǎn)品對應(yīng)

25901號無效決定中，專利權(quán)人主張通過反證1至3證明型號相同的產(chǎn)品，其內(nèi)部零部件的形狀和結(jié)構(gòu)并不必然相同。合議組認(rèn)為，專利權(quán)人提交的反證可以證明，請求人公司對于產(chǎn)品型號的使用較為混亂，僅以產(chǎn)品型號相同為由，不足以得出型號相同產(chǎn)品的內(nèi)部零部件的結(jié)構(gòu)形狀對應(yīng)相同。

2、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)證據(jù)與銷售行為指向的標(biāo)的物之間關(guān)聯(lián)性的標(biāo)準(zhǔn)

產(chǎn)品結(jié)構(gòu)證據(jù)有兩種情況，一種是特定物產(chǎn)品證據(jù)的銷售行為發(fā)生在申請日之前（需要證明），另一種是相同結(jié)構(gòu)的種類物證據(jù)的銷售行為發(fā)生在申請日之前（需要證明）。

在實務(wù)中，第一種情況銷售公開的證明相對容易，但證據(jù)由于時間較早，搜尋相對困難。第二種情況雖然證據(jù)搜尋相對容易，可以在無效階段購買，但認(rèn)定同類產(chǎn)品在先銷售的難度很大。

對于第一種情況的使用公開要遵循以下原則：

（1）通過產(chǎn)品結(jié)構(gòu)證據(jù)的銘牌的型號等信息與銷售行為的標(biāo)的物之間進(jìn)行關(guān)聯(lián)

由于使用公開的證據(jù)通常都是無效階段公證取得，因此一般外包裝之類的產(chǎn)品附屬物在進(jìn)行公證時一般已經(jīng)消失，通常都是通過產(chǎn)品上的銘牌進(jìn)行對應(yīng)。銘牌是固定在產(chǎn)品上向用戶提供廠家商標(biāo)識別，通常銘牌上承載著產(chǎn)品的基本信息，如產(chǎn)品名稱產(chǎn)品型號制造時間等，類似于產(chǎn)品實物的“身份證明”。產(chǎn)品結(jié)構(gòu)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性實際上通過銘牌上產(chǎn)品型號進(jìn)行關(guān)聯(lián)，銘牌本身作為產(chǎn)品身份的外部載體，需要考慮銘牌本身的關(guān)聯(lián)性和真實性。

27813號無效決定：合議組認(rèn)為：附件II-5為杭州登新科技有限公司生產(chǎn)的TM240A型貼片機(jī)，已經(jīng)經(jīng)過浙江省杭州市禹航公證處公證封存。對于附件II-5的實物，經(jīng)拆解后發(fā)現(xiàn)，其銘牌與機(jī)體之間連接完整，無明顯拆卸修改痕跡，銘牌上顯示“登新科技 TM240A”，即附件II-5所對應(yīng)的實物證據(jù)也就是專利權(quán)人生產(chǎn)銷售的TM240A型貼片機(jī)，而且也無證據(jù)表明附件II-5的貼片機(jī)進(jìn)行過維修和更換。

（2）產(chǎn)品實物在申請日之前的狀態(tài)

由于使用公開證據(jù)一般都是在無效啟動時通過公證的方式固定的，公證完成的時間通常晚于涉案專利的申請日。因此，在公證行為時的產(chǎn)品實物狀態(tài)與申請日時產(chǎn)品實物狀態(tài)是否發(fā)生變化非常關(guān)鍵，一旦發(fā)生變化，銷售行為標(biāo)的與產(chǎn)品實物結(jié)構(gòu)之間的聯(lián)系就會斷裂。

26908號無效決定：證據(jù)1中的公證書僅證明了公證員于2012年12月05日對一臺位于東莞三雄電業(yè)制造有限公司內(nèi)的2200.0046型ECO型壓接機(jī)設(shè)備進(jìn)行了現(xiàn)場勘驗，但基于上述公證內(nèi)容根本無法確定該設(shè)備在本專利申請日之前的狀態(tài)。在沒有諸如維修記錄等其他證據(jù)時，僅憑證據(jù)1中的公證書本身，無法證明該設(shè)備自進(jìn)口國內(nèi)后未進(jìn)行過拆卸、更換并得以完整保存，因此合議組無法認(rèn)定該設(shè)備及其各部件是否在進(jìn)口之后未被修改過或未被更換過。

29874號無效決定：請求人認(rèn)為整個設(shè)備過于龐大，無法帶到口審現(xiàn)場進(jìn)行設(shè)備演示，因此單獨拆解出發(fā)光箱以便于進(jìn)行特征對比，然而，由于將發(fā)光箱這個部件從自動光學(xué)檢測機(jī)上進(jìn)行了分離拆解，這導(dǎo)致檢測機(jī)與發(fā)光箱固定連接部分的原有痕跡已經(jīng)被破壞，拆解過程也使得檢測機(jī)的原樣不復(fù)存在，導(dǎo)致無法對該檢測機(jī)是否進(jìn)行過拆解、維修、零部件的更換等進(jìn)行判斷。發(fā)光箱作為一個獨立部件，其與檢測機(jī)整體的的分離并不需要進(jìn)行破壞性的拆除，并且發(fā)光箱的主要功能是依靠電力發(fā)光，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)是否變化與機(jī)器整體運行之間在技術(shù)上并不存在很強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性，由此可以推定，在檢測機(jī)使用過程中，即使對發(fā)光箱進(jìn)行過更換、維修等操作，僅從檢測機(jī)或發(fā)光箱外觀上也難以發(fā)現(xiàn)相關(guān)的痕跡，雖然該封存的發(fā)光箱看上去存在已經(jīng)被使用過的痕跡和發(fā)舊的狀態(tài)。

(2018)京73行初11154號：關(guān)于證據(jù)7所涉旋耕機(jī)的結(jié)構(gòu)組成、部件連接關(guān)系自購買之日起是否發(fā)生過實質(zhì)性變化。旋耕機(jī)作為通用的農(nóng)用設(shè)備，其工作環(huán)境潮濕，且與土、石頭等物質(zhì)接觸，因常與堅硬物體碰撞，加上長期的風(fēng)吹日曬，連接部位易發(fā)生變形和銹蝕。盡管對該機(jī)器上的某些易損部件可能仍然容易更換，但從涉案圖片和視頻來看，證據(jù)7所涉旋耕機(jī)各部件的新舊程度、生銹程度基本一致，且沒有明顯的拆卸和重裝的痕跡。而該旋耕機(jī)已被購買并使用數(shù)年時間，倘若要做到對其部件毫無痕跡的拆裝和更換，可能性較小。因此，在無相反證據(jù)的情況下，國家知識產(chǎn)權(quán)局認(rèn)定該旋耕機(jī)自購買之日起未做過結(jié)構(gòu)方面的改動，亦即是，證據(jù)7所涉旋耕機(jī)的結(jié)構(gòu)組成、部件連接關(guān)系自購買之日起未發(fā)生過實質(zhì)性變化，并無不當(dāng)。

（3）產(chǎn)品結(jié)構(gòu)證據(jù)的具體類型對舉證責(zé)任的影響

一些特定類型的產(chǎn)品在結(jié)構(gòu)確定后一般不容易發(fā)生變化，這些產(chǎn)品在使用過程中的保持不變一般就不需要請求方舉證。

24114號無效決定：醫(yī)療器械產(chǎn)品的特殊性，其產(chǎn)品結(jié)構(gòu)在標(biāo)準(zhǔn)不發(fā)生變化時通常保持不變，因此可以確定在注冊產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)不變化時，同種產(chǎn)品代碼在不同生產(chǎn)批號下具有相同的結(jié)構(gòu)，即，請求人向合議組演示的型號為CH10、產(chǎn)品代碼為35227、生產(chǎn)批號為200712103的復(fù)爾凱鼻胃管在結(jié)構(gòu)上與2005-2006年已經(jīng)銷售使用的型號為CH10、產(chǎn)品代碼為35227的復(fù)爾凱鼻胃管相同。

29118號無效決定：眾所周知，對于一幢2005年建成的病房樓，其中采用的諸如扶手等設(shè)施并非易損件，在2010年7月20日前通常不會進(jìn)行更換。因此，上述證據(jù)足以證明附件1照片中所示樓梯扶手在2005年已經(jīng)被公開使用。

35970號無效決定：附件1視頻中也不能明顯看出降解機(jī)在公證之前有過拆解和改裝的痕跡，且從經(jīng)驗法則上說，降解機(jī)也不是易壞品，一般能滿足兩年多的使用時間，照片中所顯示的銘牌與其他證據(jù)的相關(guān)記載一致。

（4）產(chǎn)品結(jié)構(gòu)證據(jù)為當(dāng)事人方生產(chǎn)或者控制下將導(dǎo)致舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移

31002號無效決定：專利權(quán)人作為該臺設(shè)備的制造方或者組裝加工方，應(yīng)為對于該設(shè)備的內(nèi)部結(jié)構(gòu)、銘牌樣式等內(nèi)容最為了解和清楚的一方，卻無法提供任何能夠證明該臺設(shè)備交付使用后其內(nèi)部結(jié)構(gòu)和銘牌被變更或重組的具體證據(jù)，也沒有舉證說明該設(shè)備與專利權(quán)人生產(chǎn)的原裝產(chǎn)品之間具體存在何種不同，因此其主張不被采納。

36960號無效決定：專利權(quán)人作為設(shè)備和設(shè)備使用說明書的提供方，如果對其真實性有異議，應(yīng)當(dāng)具備提出有說服力的理由或者能證明其主張的相反證據(jù)的能力，而不能僅因為該設(shè)備說明書未裝訂、未蓋章以及第三人可能與請求人存在利害關(guān)系等形式缺陷或者疑點而否定其真實性。

（5）申請日后制造的同類產(chǎn)品的產(chǎn)品結(jié)構(gòu)證據(jù)通常不被接受

該種情況是第二種情況。僅僅通過產(chǎn)品型號相同也是不夠的，在無效發(fā)生后的公證購買往往全程都是在利害關(guān)系人的控制之下，影響因素會更多。特別是參數(shù)性能，產(chǎn)品的一致性程度要求更為嚴(yán)格。即使是相同型號的產(chǎn)品，不同批次甚至是相同批次的不同產(chǎn)品，參數(shù)性能也可能并不完全一致。

29301號無效決定及(2016)京73行初3654號認(rèn)為：同一型號不同批次的顯示器，雖然用戶指南相同，但用作快速拆裝的內(nèi)部機(jī)械結(jié)構(gòu)可能是不同的，即用戶指南和用作快速拆裝的內(nèi)部機(jī)械結(jié)構(gòu)兩者之間沒有必然的唯一對應(yīng)關(guān)系。證據(jù)6第232032號公證書第17頁的下圖顯示，該型號顯示器的生產(chǎn)日期為2015年8月，晚于本專利的申請日2015年6月27日，證據(jù)7用戶指南雖然在2014年10月已經(jīng)公開，早于本專利的申請日，但只能說明惠普Z24s型液晶顯示器在2014年進(jìn)行出售，并不能必然說明2014年惠普Z24s型液晶顯示器和證據(jù)6中的顯示器的快拆內(nèi)部機(jī)械結(jié)構(gòu)完全相同。

54051號無效決定：如果可以確認(rèn)檢測報告送檢的產(chǎn)品并非公證購買并封存的產(chǎn)品，則檢測報告的檢測結(jié)果與公證購買并封存的產(chǎn)品之間并無關(guān)聯(lián)性，并不能證明公證購買并封存的產(chǎn)品的相關(guān)參數(shù)值落入權(quán)利要求請求保護(hù)的范圍，由此相關(guān)使用公開的證據(jù)鏈并不成立，不能用于證明本專利權(quán)利要求缺乏新穎性、創(chuàng)造性。

3、銷售行為的標(biāo)的物為產(chǎn)品結(jié)構(gòu)圖紙的情況

（1）產(chǎn)品結(jié)構(gòu)圖紙未附在合同中的情況不易認(rèn)定關(guān)聯(lián)性

26340號無效決定，合議組認(rèn)為：首先，合同本身并未附設(shè)計圖紙，且合同中也未記載合同履行時所采用的設(shè)計圖紙為附件1中的圖紙。其次，由附件1中合同和附件1中圖紙的內(nèi)容可知，兩者示出的日期不一致；合同和圖紙中的雙方單位也不一致；圖紙中并未記載工程地點；因此，僅憑現(xiàn)有證據(jù)不能確定附件1中的圖紙即是合同中雙方在履行合同時確定使用的圖紙，也沒有其他相關(guān)證據(jù)證明附件1中的圖紙是附件1中合同簽訂雙方確定的圖紙。因此，依據(jù)附件1的合同和圖紙也不能證明其在申請日前已公開使用。

（2）非規(guī)范的圖案通常不易被認(rèn)定與銷售行為具有關(guān)聯(lián)性

43326號無效決定：請求人并未提供TS型16色5570全伺服橢圓形印花機(jī)具體結(jié)構(gòu)，而是認(rèn)為該買賣協(xié)議封面圖案即為TS型16色5570全伺服橢圓形印花機(jī)。對此合議組認(rèn)為:請求人未提供證據(jù)證明該買賣協(xié)議書封面圖案為協(xié)議涉及的TS型16色5570全伺服橢圓形印花機(jī)，協(xié)議書封面可以是個性化的多樣設(shè)計，具有隨意性，例如可以是公司LOGO或主打產(chǎn)品，且也可能隨時更換封面圖案，而并不必然與協(xié)議書涉及的產(chǎn)品相關(guān);此外買賣協(xié)議書也不構(gòu)成出版物公開;因此，不能認(rèn)定該買賣協(xié)議書封面圖案顯示了合同中的TS型16色5570全伺服橢圓形印花機(jī)，不能將該圖案作為現(xiàn)有技術(shù)。

（3）產(chǎn)品結(jié)構(gòu)圖紙附在合同中的情況關(guān)聯(lián)性相對容易確立

52451號無效決定：根據(jù)證據(jù)4記載的內(nèi)容可知，第041-043頁顯示的合同及圖紙是胡龍文于2018年7月13日上午同時蓋章回傳的三頁文件，基于通常理解，該三頁文件相互關(guān)聯(lián)，指向同一個產(chǎn)品購銷事實;并且第041頁合同的合同編號與第042-043頁圖紙上的訂單標(biāo)號一致、且合同的簽訂日期與圖紙上標(biāo)識的日期一致，供貨方與圖紙設(shè)計方姓名也一致;同時，專利權(quán)人也認(rèn)可證據(jù)4中第041-043頁顯示的胡龍文于2018年7月13日回傳的蓋章后的合同和圖紙的內(nèi)容與證據(jù)1中的合同和圖紙的內(nèi)容一致?？梢姡C據(jù)1和證據(jù)4之間相互佐證，具有較強(qiáng)的證明力，請求人主張的證據(jù)1中的合同及圖紙屬于同一購銷合同具有高度蓋然性。

五、對銷售行為是否屬于專利法意義上的公開中存在的問題

專利法意義上的公開是使有關(guān)技術(shù)內(nèi)容處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)，這里主要的問題是當(dāng)事人的保密義務(wù)。針對這個問題許多文章都有論述。筆者在這里通過一個案例，強(qiáng)調(diào)保密義務(wù)主要看實質(zhì)上是否應(yīng)該承擔(dān)保密義務(wù)，而不僅僅是書面的保密條款。即使約定了保密條款，如果結(jié)合產(chǎn)品的性質(zhì)及合同的具體環(huán)境，實際上當(dāng)事人不應(yīng)承擔(dān)保密義務(wù)，那么當(dāng)事人的保密義務(wù)也不成立。

31002號無效決定中：對于專利權(quán)人所提交的反證1，專利權(quán)人用其證明高士歐的與專利權(quán)人簽訂的銷售合同中具有保密條款，因此在該條款約束下銷售該設(shè)備實際上屬于試用銷售的行為，不是處于普通公眾想得知就能得知的狀態(tài)，該銷售行為不構(gòu)成專利法意義上的公開，且高士歐的和請求人屬于直接利害關(guān)系人，其所提供的證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。對此，合議組認(rèn)為：對于反證1中涉及的銷售合同，首先，該合同第9條約定，未經(jīng)專利權(quán)人許可，高士歐的應(yīng)杜絕第三方接觸專利權(quán)人提供的設(shè)備，高士歐的不得為抄襲該設(shè)備的任何人提供幫助；任何一方對因采購而獲知的另一方的商業(yè)機(jī)密負(fù)有保密義務(wù)，不得向有關(guān)其他第三方泄露。該條款實際是約定禁止高士歐的在專利權(quán)人沒有授權(quán)的情況下，發(fā)生為意欲抄襲或仿制該臺上止機(jī)設(shè)備的第三方提供任何便利的行為，但是除此之外，沒有限制任何沒有抄襲和仿制意圖的普通公眾獲悉、了解該設(shè)備，因此這實際上并不能表明專利權(quán)人向高士歐的銷售該臺設(shè)備是處于一個保密銷售或者定向銷售的狀態(tài)。其次，該份銷售合同從形式上看來是一份常規(guī)的格式合同，具有一般銷售合同的典型特征，專利權(quán)人也沒有提交任何有說服力的證據(jù)能夠證明專利權(quán)人與高士歐的之間發(fā)生的這一銷售行為是一次單獨地或者定向的銷售行為，因此僅基于該份銷售合同，不能證明專利權(quán)人未向除高士歐的以外的其他人銷售過上述設(shè)備，更不能說明購買過上述設(shè)備的其他人未公開使用過或以其他方式公開過該設(shè)備；第三，由于產(chǎn)品是由專利權(quán)人自己生產(chǎn)，其應(yīng)該具有相應(yīng)的營銷賬目等相關(guān)資料，但是專利權(quán)人并沒有舉證相應(yīng)的證據(jù)來證明該臺設(shè)備在本專利的申請日之前只銷售給了高士歐的，并且按照社會上的一般銷售常識，專利權(quán)人作為設(shè)備制造商和銷售商，任何拉鏈制造商均可以通過正常的銷售渠道向?qū)＠麢?quán)人購買獲得上止機(jī)設(shè)備，因此該條款的存在并不能影響在上述銷售行為中該臺上止機(jī)設(shè)備已處于公開銷售的狀態(tài)的認(rèn)定。綜上所述，可以認(rèn)定證據(jù)1中的上止機(jī)設(shè)備由于已經(jīng)公開進(jìn)行了銷售，使得該設(shè)備已經(jīng)處于社會公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)，因而構(gòu)成了專利法意義上的使用公開。

六、結(jié)語

本文主要通過專利無效的若干判例，總結(jié)了一些銷售方式使用公開證據(jù)的規(guī)則。無論是無效請求人，還是專利權(quán)人都可以在在先的無效判例中尋找解決自身案件的線索，去構(gòu)建自己或者否定對方銷售公開的證據(jù)鏈。

筆者認(rèn)為銷售公開認(rèn)定的總體思路基本上是穩(wěn)定的，但是具體規(guī)則很多是合議組基于經(jīng)驗法則或者參考民事訴訟中的舉證責(zé)任在個案中提煉的。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，銷售證據(jù)的形式會變得更加復(fù)雜多樣，一些具體的規(guī)則也可能因為具體情況的變化而變化，也會發(fā)現(xiàn)新的經(jīng)驗法則。以上規(guī)則也會因個案的特殊情況而有例外，不應(yīng)僵化的看待這些規(guī)則，而是要在具體的案件中辯證地認(rèn)識和利用這些規(guī)則。

（原標(biāo)題：從專利無效判例看銷售公開證據(jù)鏈的構(gòu)建）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：王素遠(yuǎn) 北京沛微律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily趙甄          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：從專利無效判例看銷售公開證據(jù)鏈的構(gòu)建（點擊標(biāo)題查看原文）

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