最高法談 │ 侵害技術(shù)秘密糾紛案件適用懲罰性賠償?shù)目剂恳蛩?/a>

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原標(biāo)題：侵害技術(shù)秘密糾紛案件適用懲罰性賠償?shù)目剂恳蛩?/strong>

侵害技術(shù)秘密案件是否適用懲罰性賠償，應(yīng)考慮主觀要件和客觀要件。主觀要件惡意即故意，無論直接故意還是間接故意，均可適用懲罰性賠償。判斷客觀要件情節(jié)嚴(yán)重時，被訴侵權(quán)人是否以侵權(quán)為業(yè)、侵權(quán)行為是否構(gòu)成刑事犯罪、訴訟中是否存在舉證妨礙行為、侵權(quán)受損或者侵權(quán)獲利數(shù)額、侵權(quán)規(guī)模、侵權(quán)持續(xù)時間等均可以作為考量因素。如果行為人明知其行為構(gòu)成侵權(quán)，已實(shí)際實(shí)施侵害行為且該侵害行為系其主營業(yè)務(wù)的，則可以認(rèn)定為以侵權(quán)為業(yè)。

案號

一審：（2017）粵73民初2163號

二審：（2019）最高法知民終562號

案情

原告：廣東廣州天賜高新材料股份有限公司（以下簡稱廣州天賜公司）、江西九江天賜高新材料有限公司（以下簡稱九江天賜公司）。

被告：華某、劉某、安徽紐曼精細(xì)化工有限公司（以下簡稱安徽紐曼公司）、胡某某、朱某某、吳某某、彭某。

廣州天賜公司主要從事卡波產(chǎn)品技術(shù)的自主研發(fā)。九江天賜公司系廣州天賜公司的子公司，兩公司簽署授權(quán)書，約定廣州天賜公司將其卡波產(chǎn)品生產(chǎn)技術(shù)和知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)九江天賜公司無償使用。2007年12月30日，華某與廣州天賜公司簽訂勞動合同及商業(yè)保密、競業(yè)限制協(xié)議，并簽收了公司的員工手冊，就商業(yè)秘密的保密義務(wù)、競業(yè)限制等方面進(jìn)行了約定。廣州天賜公司離職證明顯示，華某離職生效日期是2013年11月8日。2012年至2013年期間，華某利用其卡波產(chǎn)品研發(fā)負(fù)責(zé)人的身份，以撰寫論文為由索取了九江天賜公司卡波生產(chǎn)工藝技術(shù)的反應(yīng)釜和干燥機(jī)設(shè)備圖紙，還違反廣州天賜公司管理制度，多次從其辦公電腦里將廣州天賜公司卡波生產(chǎn)項(xiàng)目工藝設(shè)備的資料拷貝到外部存儲介質(zhì)中。華某非法獲取卡波生產(chǎn)技術(shù)中的生產(chǎn)工藝資料后，先后通過U盤拷貝或電子郵件發(fā)送的方式發(fā)送給安徽紐曼公司的劉某等人。安徽紐曼公司利用華某非法獲取的卡波生產(chǎn)工藝、設(shè)備技術(shù)資料生產(chǎn)卡波產(chǎn)品，并向國內(nèi)外銷售。

兩天賜公司于2017年10月向廣州知識產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟，主張華某、劉某、安徽紐曼公司、胡某某、朱某某、吳某某、彭某共同侵害了兩天賜公司卡波配方、工藝、流程、設(shè)備的技術(shù)秘密，且侵權(quán)行為給兩天賜公司造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，要求各當(dāng)事人等立即停止侵害技術(shù)秘密，銷毀生產(chǎn)卡波的原材料、專用生產(chǎn)設(shè)備、配方及工藝資料，賠禮道歉消除影響，并共同賠償兩天賜公司經(jīng)濟(jì)損失及維權(quán)費(fèi)用共計(jì)7098萬元。

審判

廣州知識產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)審理認(rèn)為，華某利用其卡波產(chǎn)品研發(fā)負(fù)責(zé)人的身份，未經(jīng)廣州天賜公司和九江天賜公司許可，非法獲取卡波產(chǎn)品生產(chǎn)工藝流程和設(shè)備信息，并和劉某、胡某某、朱某某等進(jìn)行協(xié)商，安徽紐曼公司利用前述工藝流程和設(shè)備生產(chǎn)卡波產(chǎn)品對外銷售。華某、劉某、安徽紐曼公司、胡某某、朱某某構(gòu)成共同侵權(quán)。據(jù)此，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院判決：一、華某、劉某、胡某某、朱某某、安徽紐曼公司于判決生效之日起立即停止侵害廣州天賜公司、九江天賜公司涉案技術(shù)秘密，并銷毀記載涉案技術(shù)秘密的工藝資料；二、安徽紐曼公司于判決生效之日起10日內(nèi)賠償廣州天賜公司、九江天賜公司經(jīng)濟(jì)損失3000萬元及合理開支40萬元，華某、劉某、胡某某、朱某某對前述賠償數(shù)額分別在500萬元、500萬元、100萬元、100萬元范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任；三、駁回廣州天賜公司、九江天賜公司其他訴訟請求。

一審判決后，廣州天賜公司、九江天賜公司、華某、劉某、安徽紐曼公司均不服該判決，向最高人民法院提起上訴。

最高法院經(jīng)審理認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭法第十七條第三款規(guī)定，因不正當(dāng)競爭行為受到損害的經(jīng)營者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以計(jì)算的，按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。經(jīng)營者惡意實(shí)施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴(yán)重的，可以按照上述方法確定數(shù)額的1倍以上5倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)營者為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支?？梢?，若經(jīng)營者存在惡意侵害他人商業(yè)秘密的行為且情節(jié)嚴(yán)重的，權(quán)利人可請求侵權(quán)人承擔(dān)賠償金額相應(yīng)倍數(shù)的懲罰性賠償。

關(guān)于懲罰性賠償倍數(shù)的問題。根據(jù)也已查明的事實(shí)，安徽紐曼公司自成立以來，便以生產(chǎn)卡波產(chǎn)品為經(jīng)營業(yè)務(wù)，雖辯稱生產(chǎn)其他產(chǎn)品，但并未提交證據(jù)加以佐證，且其所生產(chǎn)的卡波產(chǎn)品名稱雖有差別，但均由同一套設(shè)備加工完成。此外，當(dāng)其前法定代表人因侵害商業(yè)秘密行為被追究刑事責(zé)任，相關(guān)生產(chǎn)工藝、流程及設(shè)備涉嫌侵害權(quán)利人技術(shù)秘密后，安徽紐曼公司仍未停止生產(chǎn)，銷售范圍多至二十余個國家和地區(qū)，同時在本案原審階段無正當(dāng)理由拒不提供相關(guān)會計(jì)賬冊和原始憑證，構(gòu)成舉證妨礙，足見其侵權(quán)主觀故意之深重、侵權(quán)情節(jié)之嚴(yán)重。反不正當(dāng)競爭法設(shè)立懲罰性賠償制度的初衷在于強(qiáng)化法律威懾力，打擊惡意嚴(yán)重侵權(quán)行為，威懾、阻嚇未來或潛在侵權(quán)人，有效保護(hù)創(chuàng)新活動，對長期惡意從事侵權(quán)活動之人應(yīng)從重處理，因此依據(jù)所認(rèn)定的安徽紐曼公司侵權(quán)獲利的5倍確定本案損害賠償數(shù)額。

同時，反不正當(dāng)競爭法于2019年4月23日修改時增加了關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，并于當(dāng)日起施行，本案被訴侵權(quán)行為發(fā)生于2019年4月23日之前且持續(xù)至2019年4月23日之后，根據(jù)法不溯及既往的一般原則，對于發(fā)生在法律修改之前的行為一般不適用懲罰性賠償，賠償數(shù)額應(yīng)以2019年4月23日為界進(jìn)行分段計(jì)算。但是具體到本案，安徽紐曼公司拒絕提供財務(wù)賬冊等資料構(gòu)成舉證妨礙，所認(rèn)定的侵權(quán)獲利系基于安徽紐曼公司自認(rèn)的銷售額確定，僅系其部分侵權(quán)獲利；同時，侵權(quán)人在本案中并未提交證據(jù)證明其法律修改前后的具體獲利情況，導(dǎo)致無法以2019年4月23日為界進(jìn)行分段計(jì)算；且二審證據(jù)顯示安徽紐曼公司在一審判決之后并未停止侵權(quán)行為，其行為具有連續(xù)性，其侵權(quán)規(guī)模巨大、持續(xù)時間長，因此可對被訴侵權(quán)行為整體適用懲罰性賠償。

據(jù)此，最高人民法院于2020年11月24日作出二審判決：一、維持一審判決第一項(xiàng)、第三項(xiàng)；二、變更一審判決第二項(xiàng)為：安徽紐曼公司于本判決生效之日起10日內(nèi)賠償廣州天賜公司、九江天賜公司經(jīng)濟(jì)損失3000萬元及合理開支40萬元，華某、劉某、胡某某、朱某某對前述賠償數(shù)額分別在500萬元、3000萬元、100萬元、100萬元范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任；三、駁回廣州天賜公司、九江天賜公司的其他上訴請求；四、駁回華某、劉某、安徽紐曼公司的上訴請求。

評析

現(xiàn)行法律對侵害商業(yè)秘密案件懲罰性賠償適用條件的規(guī)定較為原則，司法適用中存在較大難度。最高法院《關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅酚?021年3月3日起施行，對如何認(rèn)定存在惡意侵權(quán)、如何界定侵權(quán)情節(jié)是否嚴(yán)重以及嚴(yán)重程度進(jìn)行了原則性規(guī)定，但仍然需要人民法院在司法實(shí)踐中不斷進(jìn)行探索和總結(jié)。

本案系最高法院首例作出判決的適用懲罰性賠償?shù)闹R產(chǎn)權(quán)民事案件，入選“侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)湫桶咐薄叭嗣穹ㄔ撼浞职l(fā)揮審判職能作用保護(hù)產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家合法權(quán)益典型案例（第三批）”。本案中，最高法院根據(jù)查明的事實(shí)，通過計(jì)算侵權(quán)獲利確定損害賠償基數(shù)，并以此基數(shù)按5倍確定損害賠償數(shù)額。其中，注重考慮涉案技術(shù)秘密在涉案侵權(quán)產(chǎn)品生產(chǎn)中所占的技術(shù)比重及其對銷售利潤的貢獻(xiàn)。在懲罰性賠償?shù)倪m用條件方面，在認(rèn)定侵權(quán)行為人具有侵權(quán)直接故意的基礎(chǔ)上，綜合其以侵權(quán)為業(yè)、相關(guān)行為人被追究刑事責(zé)任、訴訟中構(gòu)成舉證妨礙、權(quán)利人的實(shí)際損失、侵權(quán)人的侵權(quán)獲利、侵權(quán)行為的規(guī)模與持續(xù)時間等因素，判斷侵權(quán)情節(jié)的嚴(yán)重程度。本案中認(rèn)定侵權(quán)人惡意侵權(quán)且情節(jié)極為嚴(yán)重，適用懲罰性賠償按侵權(quán)獲利的5倍計(jì)算賠償數(shù)額，探索了侵權(quán)情節(jié)嚴(yán)重程度與懲罰性賠償倍數(shù)之間的對應(yīng)關(guān)系。

一、關(guān)于新舊法律適用

安徽紐曼公司實(shí)施的侵害技術(shù)秘密行為一直延續(xù)至2019年4月23日之后，本案可以適用2019年4月23日修改后的反不正當(dāng)競爭法。反不正當(dāng)競爭法于2019年4月23日修改時增加了關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定并于當(dāng)日起施行。懲罰性賠償是一種嚴(yán)厲的民事救濟(jì)手段，原則上只能適用于法律施行后的行為，對發(fā)生于法律施行之前的行為不宜溯及適用。本案被訴侵權(quán)行為發(fā)生于2019年4月23日之前且持續(xù)至2019年4月23日之后，根據(jù)法不溯及既往的一般原則，對于發(fā)生在法律修改之前的行為一般不適用懲罰性賠償，賠償數(shù)額應(yīng)以2019年4月23日為界進(jìn)行分段計(jì)算。但是具體到本案，首先，安徽紐曼公司拒絕提供財務(wù)賬冊等資料構(gòu)成舉證妨礙，所認(rèn)定的侵權(quán)獲利系基于安徽紐曼公司自認(rèn)的銷售額確定，僅系其部分侵權(quán)獲利；其次，侵權(quán)人在本案中并未提交證據(jù)證明其法律修改前后的具體獲利情況，導(dǎo)致無法以2019年4月23日為界進(jìn)行分段計(jì)算；再者，二審證據(jù)顯示安徽紐曼公司在一審判決之后并未停止侵權(quán)行為，其行為具有連續(xù)性，其侵權(quán)規(guī)模巨大、持續(xù)時間長。鑒于此，本案賠償數(shù)額客觀上難以進(jìn)行分段計(jì)算。

二、主觀要件：惡意實(shí)施侵權(quán)行為

懲罰性賠償作為對侵權(quán)人的加重處罰，對侵權(quán)行為的可責(zé)性提出了更高的要求，應(yīng)僅針對故意侵權(quán)。故意又可分為直接故意與間接故意，相同點(diǎn)在于行為人明知自己的行為導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的可能性，不同點(diǎn)在于前者表現(xiàn)出的心理狀態(tài)是積極追求，后者則是放任損害結(jié)果發(fā)生。民法典的表述為“故意侵害他人知識產(chǎn)權(quán)”，反不正當(dāng)競爭法中表述為“惡意實(shí)施侵犯商業(yè)秘密行為”，故意與惡意二者的內(nèi)涵具有怎樣的關(guān)聯(lián)需要明確。將惡意理解為主觀故意而非直接故意較為妥當(dāng)。實(shí)踐中對直接故意與間接故意的區(qū)分本身存在較大困難，在道德上具有幾乎相同的可責(zé)難性，在懲罰性賠償中進(jìn)行同等對待是較為合理的做法。在具體案件中，對于行為人是直接故意還是間接故意的心理狀態(tài)的區(qū)別，可以體現(xiàn)在最終懲罰性賠償倍數(shù)的確定中。并且，懲罰性賠償是否適用以及倍數(shù)之確定，還應(yīng)結(jié)合侵權(quán)情節(jié)的嚴(yán)重程度，并非單以主觀惡性之大小確定。對于情節(jié)嚴(yán)重的，即使其為間接故意，課以懲罰性賠償亦難謂不妥。因此對于產(chǎn)生嚴(yán)重后果的侵權(quán)行為而言，行為人是直接故意還是間接故意，并沒有太大的區(qū)分意義，間接故意仍是主觀故意而不是過失。

主觀故意作為一種心理狀態(tài)，必須通過行為人一定的行為表現(xiàn)出來，需要通過對外在行為的研究來判斷其有無故意。本案中從各侵權(quán)人的實(shí)際行為看，均系在知情的情況下實(shí)施了侵害行為。華某系天賜公司的研發(fā)人員，違反保密義務(wù)和保密要求，將技術(shù)秘密披露給安徽紐曼公司使用；劉某、安徽紐曼公司明知華某非法披露兩天賜公司技術(shù)秘密，仍予以獲取并通過安徽紐曼公司使用；胡某某、朱某某明知華某、劉某、安徽紐曼公司非法披露、獲取、使用兩天賜公司技術(shù)秘密，仍予以幫助。上述人員明知其行為侵害他人技術(shù)秘密而仍予以實(shí)施，顯然屬于故意侵權(quán)。

三、客觀要件：情節(jié)嚴(yán)重

適用懲罰性賠償還需要判斷侵權(quán)情節(jié)是否嚴(yán)重，民法典和各知識產(chǎn)權(quán)單行法中皆將情節(jié)嚴(yán)重作為適用懲罰性賠償?shù)目陀^要件，在對商業(yè)秘密侵權(quán)人主觀過錯程度進(jìn)行衡量后，結(jié)合具體案情分析侵權(quán)情節(jié)的輕重，進(jìn)一步確定懲罰性賠償是否適用以及確定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)。

本案中，法院通過綜合考慮安徽紐曼公司以侵權(quán)為業(yè)、技術(shù)秘密對于產(chǎn)品形成起到關(guān)鍵作用、給權(quán)利人造成極大的損失，侵權(quán)人生產(chǎn)規(guī)模巨大、侵權(quán)獲利極高，侵權(quán)人在關(guān)聯(lián)刑事案件審理期間甚至法院作出有罪生效判決后仍未停止侵權(quán)、持續(xù)時間長，侵權(quán)人拒絕提供證據(jù)導(dǎo)致法院無法查明全部侵權(quán)獲利、構(gòu)成舉證妨礙等因素，認(rèn)定本案侵害商業(yè)秘密的情節(jié)極其嚴(yán)重。

市場上實(shí)際有不少公司以侵權(quán)為業(yè)，從事有組織的明顯侵權(quán)的商業(yè)活動，對知識產(chǎn)權(quán)危害甚巨，應(yīng)當(dāng)成為行政、刑事法律的重點(diǎn)打擊對象和維權(quán)民事訴訟的主要起訴對象。判斷侵權(quán)人是否以侵權(quán)為業(yè)是確定侵權(quán)利潤計(jì)算方式的基礎(chǔ)。在界定企業(yè)是否完全以侵權(quán)為業(yè)時，涉案侵權(quán)人通常會提交營業(yè)執(zhí)照等證據(jù)佐證其經(jīng)營范圍不止侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)。但營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍系企業(yè)申請注冊成立時的選擇，其實(shí)際經(jīng)營范圍既可能大于也可能小于營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍，因此需要侵權(quán)人進(jìn)一步舉證來證明其除了侵權(quán)產(chǎn)品以外生產(chǎn)其他產(chǎn)品的事實(shí)，或根據(jù)已查明的事實(shí)，來具體判斷侵權(quán)人是否有其他產(chǎn)品。同時，界定行為人是否以侵權(quán)為業(yè)，可從主客觀兩方面進(jìn)行判斷。從客觀方面，行為人已實(shí)際實(shí)施侵害行為，并且系其企業(yè)的主營業(yè)務(wù)、構(gòu)成主要利潤來源；從主觀方面，行為人包括企業(yè)實(shí)際控制人及管理層等，明知其行為構(gòu)成侵權(quán)而仍予實(shí)施。當(dāng)然，所謂的明知并非要求行為人熟知法律、知道其行為的準(zhǔn)確法律評價，而是即使基于一般理性人的認(rèn)知水平，也應(yīng)當(dāng)知道其行為侵犯他人的合法權(quán)益。

本案中，首先，安徽紐曼公司自成立以來便以生產(chǎn)卡波產(chǎn)品為經(jīng)營業(yè)務(wù)，庭審中其雖辯稱也生產(chǎn)其他產(chǎn)品，但并未提交證據(jù)加以佐證，且所生產(chǎn)的卡波產(chǎn)品名稱雖有差別，但均由同一套設(shè)備加工完成，足以認(rèn)定其完全以侵權(quán)為業(yè)，長期惡意從事侵權(quán)活動。其次，當(dāng)一審法院責(zé)令安徽紐曼公司限期提供獲利數(shù)據(jù)并附財務(wù)賬冊和原始憑證時，安徽紐曼公司雖提交資產(chǎn)負(fù)債表和利潤表，但無正當(dāng)理由拒不提供財務(wù)賬冊和原始憑證，導(dǎo)致本案最終無法查明全部侵權(quán)獲利，構(gòu)成舉證妨礙。再次，結(jié)合關(guān)聯(lián)刑事案件的生效判決，華某與安徽紐曼公司前法定代表人因侵害商業(yè)秘密行為被追究刑事責(zé)任。

通過對案件情節(jié)與事實(shí)的分析確定適當(dāng)數(shù)額的懲罰性賠償，應(yīng)當(dāng)考慮的不僅僅是行為本身，而是整體的情況，包括侵權(quán)行為造成的損害后果甚至潛在消極影響的程度、侵權(quán)行為是個別情況還是更廣泛的經(jīng)營模式中的一部分等。在適用懲罰性賠償?shù)木唧w情節(jié)難以如同列出數(shù)學(xué)公式般精確計(jì)量的情況下，法院可以對懲罰性賠償?shù)臄?shù)額進(jìn)行裁量。對于情節(jié)嚴(yán)重的判斷由法官根據(jù)案件事實(shí)進(jìn)行裁量，作為分析懲罰性賠償是否適用以及后續(xù)懲罰性賠償?shù)暮侠頂?shù)額確定的重要環(huán)節(jié)，這是一個綜合性的因素，應(yīng)當(dāng)考慮案件的整體情況，對侵權(quán)行為的手段、規(guī)模、持續(xù)時間、消極影響（包含直接影響與潛在影響），權(quán)利人遭受的實(shí)際損失或侵權(quán)人獲得的經(jīng)濟(jì)收益，侵權(quán)人在整個行為過程中表現(xiàn)出的惡意程度以及是否采取補(bǔ)救措施等方面進(jìn)行綜合分析。

本案中，安徽紐曼公司生產(chǎn)規(guī)模巨大，自認(rèn)的銷售額已超過3700萬元，銷售范圍多至二十余個國家和地區(qū)；且安徽紐曼公司侵害的兩天賜公司技術(shù)秘密涉及產(chǎn)品生產(chǎn)工藝、流程和設(shè)備，這些技術(shù)秘密對產(chǎn)品的形成起到關(guān)鍵作用，可見安徽紐曼公司通過侵害技術(shù)秘密的行為獲利極高，對兩天賜公司造成極大的損失。同時，當(dāng)安徽紐曼公司前法定代表人因侵害商業(yè)秘密行為被追究刑事責(zé)任，相關(guān)生產(chǎn)工藝、流程及設(shè)備涉嫌侵害技術(shù)秘密后，安徽紐曼公司仍未停止生產(chǎn)，兩天賜公司提交的二審證據(jù)顯示其在一審判決之后并未停止侵權(quán)行為，其行為具有連續(xù)性，侵權(quán)規(guī)模巨大，持續(xù)時間長。綜合以上因素，足見安徽紐曼公司等侵權(quán)情節(jié)之嚴(yán)重。因此，二審法院依據(jù)所認(rèn)定的安徽紐曼公司侵權(quán)獲利的5倍確定本案損害賠償數(shù)額。本案二審改判及主要體現(xiàn)在二審法院在原審法院考慮侵權(quán)持續(xù)時間、侵權(quán)規(guī)模和舉證妨礙的因素外，認(rèn)定安徽紐曼公司故意實(shí)施侵權(quán)行為，且以侵權(quán)為業(yè)，因而將原審確定的2.5倍提高至按侵權(quán)獲利5倍確定賠償數(shù)額。

另外，侵權(quán)獲利應(yīng)與侵權(quán)行為之間具有因果關(guān)系，因其他權(quán)利及生產(chǎn)要素產(chǎn)生的利潤應(yīng)合理扣減，即確定賠償數(shù)額時應(yīng)考慮涉案技術(shù)秘密的貢獻(xiàn)率問題，其邏輯與專利侵權(quán)訴訟是類似的。本案中兩天賜公司所主張的產(chǎn)品配方和部分設(shè)備不構(gòu)成技術(shù)秘密，對于該部分以及人力成本、銷售成本等均應(yīng)予以扣除，因此綜合考慮案情確定涉案技術(shù)秘密的貢獻(xiàn)率為50%，雖然賠償倍數(shù)提高至5倍，但賠償總額未變。

需要說明的是，反不正當(dāng)競爭法第十七條第三款規(guī)定適用懲罰性賠償時，確定賠償數(shù)額的計(jì)算方式是實(shí)際損失或侵權(quán)獲利的1倍以上5倍以下。但目前對適用懲罰性賠償時如何計(jì)算賠償數(shù)額，在司法實(shí)踐中卻存一定爭議，即存在“基數(shù)×倍數(shù)”和“基數(shù)+基數(shù)×倍數(shù)”兩種方式。例如惠氏有限責(zé)任公司訴廣州惠氏公司侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案中，兩級法院對適用懲罰性賠償時如何計(jì)算賠償數(shù)額，選擇了截然不同的計(jì)算方式。[①]對于適用懲罰性賠償時賠償數(shù)額的計(jì)算方式，2021年3月3日起施行的最高法院《關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅纷罱K采用了“基數(shù)+基數(shù)×倍數(shù)”的計(jì)算方式。

四、懲罰性倍數(shù)與侵權(quán)情節(jié)的對應(yīng)關(guān)系

根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第十七條規(guī)定，適用懲罰性賠償時，賠償數(shù)額按照權(quán)利人實(shí)際損失或侵權(quán)人侵權(quán)獲利的1倍以上5倍以下確定。懲罰性賠償倍數(shù)與情節(jié)嚴(yán)重程度具有對應(yīng)關(guān)系，方符合法律適用時的比例原則。為便于司法適用、規(guī)范自由裁量，侵權(quán)情節(jié)可大致區(qū)分為嚴(yán)重、比較嚴(yán)重、特別嚴(yán)重、極其嚴(yán)重等，隨著嚴(yán)重程度的層層遞進(jìn)而增加賠償?shù)谋稊?shù)。本案同時滿足直接故意、完全以侵權(quán)為業(yè)、侵權(quán)規(guī)模大、持續(xù)時間長、損失或獲利巨大、舉證妨礙等要件，認(rèn)定侵權(quán)情節(jié)極其嚴(yán)重，適用懲罰性賠償，最終按照侵權(quán)獲利的5倍確定賠償數(shù)額。

總之，懲罰性賠償制度對于打擊惡意侵權(quán)行為、有效保護(hù)基于商業(yè)秘密產(chǎn)生的競爭優(yōu)勢，進(jìn)而維護(hù)市場競爭秩序，具有明顯的現(xiàn)實(shí)作用。商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，主觀要件惡意即主觀故意，客觀要件情節(jié)嚴(yán)重是對行為與整體案件事實(shí)的綜合考量。賠償金額的確定應(yīng)堅(jiān)持適度原則、比例原則，懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)與情節(jié)嚴(yán)重程度應(yīng)具有對應(yīng)關(guān)系。

注釋：

[①] 參見（2020）浙01民初412號民事判決書、（2021）浙民終294號民事判決書。

附：判決書全文

廣州天賜高新材料股份有限公司、九江天賜高新材料有限公司侵害技術(shù)秘密糾紛二審民事判決書

中華人民共和國最高人民法院

民事判決書

（2019）最高法知民終562號

上訴人（原審原告）：廣州天賜高新材料股份有限公司。

法定代表人：徐金富，該公司董事長。

委托訴訟代理人：郅雪瑞，女，該公司員工。

委托訴訟代理人：伍健，廣東踔厲律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審原告）：九江天賜高新材料有限公司。

法定代表人：徐三善，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：田子軍，廣東踔厲律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：伍健，廣東踔厲律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告）：華慢，女，住廣東省廣州市。

委托訴訟代理人：葛永喜，廣東國智律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告）：劉宏，男，住安徽省金寨縣。

委托訴訟代理人：吳椒軍，安徽偉易律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告）：安徽紐曼精細(xì)化工有限公司。

法定代表人：吳必成，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：蔡廣明，安徽梅山律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：吳丹金，男，住廣東省廣州市。

委托訴訟代理人：王明成，安徽梅山律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：彭瓊，女，住廣東省廣州市。

委托訴訟代理人：王豐平，廣東合盛律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：胡泗春，男，住湖北省荊州市。

被上訴人（原審被告）：朱志良，男，住廣東省廣州市。

上訴人廣州天賜高新材料股份有限公司（以下簡稱廣州天賜公司）、九江天賜高新材料有限公司（以下簡稱九江天賜公司）與上訴人華慢、劉宏、安徽紐曼精細(xì)化工有限公司（以下簡稱安徽紐曼公司）、被上訴人吳丹金、彭瓊、胡泗春、朱志良侵害技術(shù)秘密糾紛一案，因上訴人不服廣州知識產(chǎn)權(quán)法院于2019年7月19日作出的（2017）粵73民初2163號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年10月12日立案后，依法組成合議庭，并于2019年11月19日開庭進(jìn)行了審理。上訴人廣州天賜公司、九江天賜公司的共同委托訴訟代理人伍健，上訴人廣州天賜公司的委托訴訟代理人郅雪瑞，上訴人九江天賜公司的委托訴訟代理人田子軍，上訴人華慢及其委托訴訟代理人葛永喜，上訴人劉宏及其委托訴訟代理人吳椒軍，上訴人安徽紐曼公司的委托訴訟代理人蔡廣明，被上訴人吳丹金的委托訴訟代理人王明成，被上訴人彭瓊的委托訴訟代理人王豐平，到庭參加訴訟。被上訴人胡泗春、朱志良經(jīng)本院傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟，本院依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

廣州天賜公司、九江天賜公司（以下簡稱兩天賜公司）共同上訴請求：一、撤銷原審判決第一項(xiàng)，改判安徽紐曼公司、華慢、劉宏、胡泗春、朱志良停止侵害兩天賜公司涉案技術(shù)秘密（包含“卡波”生產(chǎn)配方在內(nèi)），銷毀記載涉案技術(shù)秘密的工藝資料，銷毀生產(chǎn)“卡波”產(chǎn)品的專用設(shè)備；二、撤銷原審判決第二項(xiàng)針對安徽紐曼公司的賠償兩天賜公司經(jīng)濟(jì)損失的金額部分，改判安徽紐曼公司賠償兩天賜公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣70000000元（以下幣種同），并要求華慢、劉宏對70000000元賠償承擔(dān)連帶責(zé)任；三、判令華慢、劉宏、安徽紐曼公司在《南方日報》就侵權(quán)行為賠禮道歉以消除影響，并保證不再侵害兩天賜公司技術(shù)秘密。其主要事實(shí)和理由：一、安徽紐曼公司的“卡波”配方與廣州天賜公司“卡波”配方構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似；二、安徽紐曼公司目前生產(chǎn)“卡波”產(chǎn)品的設(shè)備應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為侵權(quán)產(chǎn)品專用設(shè)備，應(yīng)當(dāng)予以銷毀，原審法院的認(rèn)定依據(jù)不足；三、原審應(yīng)當(dāng)依據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)已經(jīng)確定的毛利率計(jì)算侵權(quán)人的部分侵權(quán)獲利，應(yīng)當(dāng)按照五倍懲罰性倍數(shù)計(jì)算賠償數(shù)額；四、賠禮道歉應(yīng)得到支持；五、安徽紐曼公司目前生產(chǎn)的卡波產(chǎn)品用的是兩天賜公司的助劑廠商，說明其清楚卡波的配方，且其沒有研發(fā)人員和研發(fā)投入，不具備研發(fā)能力，原審判決沒有認(rèn)定卡波配方構(gòu)成侵權(quán)是錯誤的；六、原審認(rèn)定華慢泄露兩天賜公司的涉案技術(shù)秘密，華慢同時還構(gòu)成竊取九江天賜公司的技術(shù)秘密。

華慢上訴請求：撤銷原審判決，改判駁回針對華慢的訴訟請求。其主要事實(shí)和理由：一、原審法院認(rèn)為九江天賜公司是適格主體，沒有事實(shí)基礎(chǔ)，是偏聽偏信的結(jié)果，既無視兩天賜公司偽造《授權(quán)書》的事實(shí)，又無視江西省高級人民法院作出的民事裁定書所認(rèn)定的事實(shí)；二、涉案技術(shù)信息不是商業(yè)秘密，不符合商業(yè)秘密三要件；三、根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱反不正當(dāng)競爭法）第三十二條第二款的規(guī)定，商業(yè)秘密權(quán)利人必須提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯，且提供了該款規(guī)定的具有三種情形之一的證據(jù)后，舉證義務(wù)方可倒置。本案中，原審法院除了依據(jù)一份沒有法律效力的刑事判決書所認(rèn)定的所謂事實(shí)外，兩天賜公司沒有提供任何有效證據(jù)證明其主張的商業(yè)秘密被侵犯；四、華慢既非安徽紐曼公司的員工也非股東，沒有必要騙取、竊取或?qū)⒆约核莆盏募夹g(shù)信息透露給安徽紐曼公司使用，其未實(shí)施被訴侵權(quán)行為；五、原審法院以廣州天賜公司年報公布的毛利率作為卡波毛利率，并推定為安徽紐曼公司的毛利率，沒有事實(shí)依據(jù)；六、華慢自2015年5月6日起即被采取刑事強(qiáng)制措施，失去人身自由。無論在此之前是否有侵權(quán)行為，但自此之后，其就不應(yīng)當(dāng)對侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任，更不應(yīng)對懲罰性賠償承擔(dān)連帶責(zé)任。

劉宏上訴請求：撤銷原審判決，改判駁回針對劉宏的訴訟請求。其主要事實(shí)和理由：一、原審判決認(rèn)定劉宏侵犯兩天賜公司技術(shù)秘密是錯誤的。（一）卡波產(chǎn)品進(jìn)入市場已經(jīng)60余年，既不是兩天賜公司自主研發(fā)也不可能是其專營產(chǎn)品；（二）安徽紐曼公司生產(chǎn)涉案型號卡波產(chǎn)品的生產(chǎn)工藝、流程等技術(shù)與兩天賜公司的相關(guān)產(chǎn)品不一致，卡波存在多種系列產(chǎn)品；（三）華慢沒有披露兩天賜公司的技術(shù)秘密，更沒有協(xié)商成立公司事宜。二、原審民事判決認(rèn)為關(guān)聯(lián)刑事案件“雖是公開開庭，但庭審中并未對兩天賜公司技術(shù)秘密具體內(nèi)容和具體特征進(jìn)行公開展示和比對”進(jìn)而推定兩天賜公司的技術(shù)秘密沒有公開，不符合事實(shí)，是錯誤認(rèn)定。兩天賜公司沒有申請關(guān)聯(lián)刑事案件不公開審理，本質(zhì)上就是對自稱的技術(shù)秘密不采取保護(hù)措施，意味技術(shù)秘密自公開開庭后已經(jīng)公開。三、原審判決采信廣東省知識產(chǎn)權(quán)研究與發(fā)展中心司法鑒定所第7號、10號鑒定報告是錯誤的。（一）鑒定人員隱瞞事實(shí)真相、當(dāng)庭作虛假陳述，嚴(yán)重背離誠實(shí)信用原則；（二）鑒定人員已經(jīng)與本案形成利害關(guān)系。四、本案關(guān)聯(lián)刑事案件中原主要偵察人員余某存在違紀(jì)違規(guī)等事宜，致使相關(guān)證據(jù)存疑。五、北京京洲科技知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心所作的京洲科技司鑒[2017]知鑒字第045號司法鑒定意見書不僅檢索范圍存在瑕疵且對檢索的論文沒有全部閱讀，而且接收的鑒定材料已被廣州天賜公司修改。因此第45號鑒定意見不應(yīng)被采納；六、劉宏自2015年5月6日起即被采取刑事強(qiáng)制措施，即使構(gòu)成侵權(quán)，對在羈押期間發(fā)生的所謂侵權(quán)行為不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，更不應(yīng)對懲罰性賠償承擔(dān)連帶責(zé)任。

安徽紐曼公司上訴請求：撤銷原審判決，改判駁回針對安徽紐曼公司的訴訟請求。其主要事實(shí)和理由：一、原審判決在已認(rèn)定第6號鑒定因鑒定人的原因“可能影響其獨(dú)立、客觀、公正進(jìn)行鑒定”的情況下，又采用同一鑒定人所作的10號鑒定作為認(rèn)定侵權(quán)的依據(jù)，是明顯錯誤并前后矛盾的。二、原審判決認(rèn)為本案關(guān)聯(lián)刑事案件“雖是公開開庭，但庭審中并未對兩天賜公司技術(shù)秘密具體內(nèi)容和具體特征進(jìn)行公開展示和比對”，進(jìn)而推定本案兩天賜公司的技術(shù)秘密沒有公開。這是不符合事實(shí)的，是錯誤認(rèn)定。（一）兩天賜公司沒有申請關(guān)聯(lián)刑事案件不公開審理，本質(zhì)上就是對自稱的技術(shù)秘密放棄采取保護(hù)措施的權(quán)利，失去了商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)具有的采取保密措施的法定要件，據(jù)此應(yīng)依法認(rèn)定所謂技術(shù)秘密自公開開庭后已經(jīng)為公眾所知悉；（二）關(guān)聯(lián)刑事案件在公開審理過程中，旁聽人員眾多，應(yīng)依法推定所謂技術(shù)秘密已經(jīng)公開；（三）關(guān)聯(lián)刑事案件的審理過程中對兩天賜公司所謂的技術(shù)信息均進(jìn)行了公開的展示比對。三、原審民事判決認(rèn)定安徽紐曼公司以侵權(quán)為業(yè)是錯誤的。四、原審判決認(rèn)定“安徽紐曼公司自2014年至今，即使在關(guān)聯(lián)刑事案件審理期間甚至法院作出生效判決后，也從未中斷生產(chǎn)其卡波產(chǎn)品，視法院生效判決和國家法律為無物，主觀惡意嚴(yán)重，且出口銷售的國家和地區(qū)達(dá)二十多個”，這一認(rèn)定是極其不負(fù)責(zé)任和錯誤的。五、原審判決第一項(xiàng)不符合法律規(guī)定，且強(qiáng)人所難。

兩天賜公司共同答辯如下:

針對華慢的答辯意見為：一、關(guān)于主體是否適格，同意原審法院的認(rèn)定；二、原審判決對于卡波信息是否屬于商業(yè)秘密進(jìn)行了詳細(xì)闡述，認(rèn)可原審法院的認(rèn)定；三、關(guān)于華慢提出的舉證責(zé)任倒置的問題，刑事判決已經(jīng)生效，且華慢、劉宏的刑事申訴已被駁回，對于生效刑事判決所確認(rèn)的事實(shí)應(yīng)直接予以認(rèn)定；四、關(guān)于華慢是否實(shí)施了侵權(quán)行為，刑事判決和原審民事判決均進(jìn)行了詳細(xì)的闡述，華慢關(guān)于其沒有侵權(quán)的意見沒有證據(jù)支持，原審判決適用懲罰性賠償，也體現(xiàn)了華慢在侵權(quán)過程中的惡意；五、關(guān)于毛利率的適用，原審判決已經(jīng)進(jìn)行了論述，毛利率應(yīng)適用鑒定報告的結(jié)論；六、不能同意華慢所述在失去自由之后不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任的意見，因?yàn)榧夹g(shù)秘密竊取后果的持續(xù)足以證明華慢在幫助他人實(shí)施侵權(quán)方面起到了作用。

針對劉宏的答辯意見為：一、原審判決對于卡波信息是否屬于商業(yè)秘密進(jìn)行了詳細(xì)闡述，認(rèn)可原審法院的認(rèn)定；二、關(guān)于涉案技術(shù)信息在關(guān)聯(lián)刑事案件庭審中已經(jīng)公開的理由，原審判決已經(jīng)進(jìn)行論述，兩天賜公司表示認(rèn)可；三、關(guān)于廣東省知識產(chǎn)權(quán)研究與發(fā)展中心司法鑒定所第7號、10號鑒定報告，同意原審判決對該部分的論述，生效判決可以直接適用；四、關(guān)于余某違規(guī)違紀(jì)和相關(guān)證據(jù)存疑的問題，刑事判決已經(jīng)生效，相應(yīng)證據(jù)也已出示，生效判決的認(rèn)定可以直接適用；五、關(guān)于45號鑒定意見能否采納的問題，原審判決已經(jīng)進(jìn)行了論述，刑事判決也已對鑒定材料修改的問題進(jìn)行了論述，所以該上訴理由不應(yīng)被采信。

針對安徽紐曼公司的答辯意見為：一、關(guān)于廣東省知識產(chǎn)權(quán)研究與發(fā)展中心司法鑒定所第10號鑒定報告的上訴理由，同意原審判決對該部分的論述，生效判決可以直接適用；二、關(guān)于涉案技術(shù)信息在之前關(guān)聯(lián)刑事案件庭審中已經(jīng)公開，原審判決已經(jīng)進(jìn)行論述，兩天賜公司表示認(rèn)可；三、關(guān)于安徽紐曼公司第三點(diǎn)上訴理由，原審時已提交證據(jù)證明其是專業(yè)生產(chǎn)卡波產(chǎn)品的廠家，其設(shè)備是基于兩天賜公司工藝流程建造的，所以其現(xiàn)有的技術(shù)設(shè)備都可以被視為生產(chǎn)卡波的設(shè)備，兩天賜公司提出要求銷毀設(shè)備應(yīng)當(dāng)支持；四、關(guān)于安徽紐曼公司提出的以侵權(quán)為業(yè)超出訴請和不應(yīng)適用懲罰性賠償，原審判決進(jìn)行了詳細(xì)的論述，兩天賜公司認(rèn)可法院的論述，但認(rèn)為適用2.5倍賠償過低；五、關(guān)于安徽紐曼公司提出的原審判決第一項(xiàng)不符合法律規(guī)定、秘密已經(jīng)公開、判決無法履行的意見，兩天賜公司認(rèn)為秘密一直處于持續(xù)保密的狀態(tài)，可以通過銷毀專用設(shè)備來制止侵權(quán)行為。

綜上，兩天賜公司認(rèn)為華慢、劉宏、安徽紐曼公司的上訴理由均不能成立。雖然現(xiàn)有證據(jù)對于吳丹金的侵權(quán)認(rèn)定比較薄弱，但兩天賜公司認(rèn)為吳丹金一直是以華慢的助手身份實(shí)施侵權(quán)行為；彭瓊是介紹華慢與劉宏認(rèn)識的紐帶，其明確清楚華慢掌握一項(xiàng)技術(shù)之后介紹給劉宏，兩天賜公司認(rèn)為彭瓊構(gòu)成共同侵權(quán)或者幫助侵權(quán)。

華慢答辯意見如下：

針對兩天賜公司的答辯意見為：一、涉案技術(shù)信息不是商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)駁回兩天賜公司的全部訴訟請求；二、兩天賜公司卡波配方與安徽紐曼公司配方不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，沒有證據(jù)證明華慢參與了安徽紐曼公司的設(shè)計(jì)和銷售，華慢不存在竊取技術(shù)信息的行為；三、關(guān)于兩天賜公司要求銷毀專用設(shè)備，不符合民事侵權(quán)的承擔(dān)責(zé)任形式，應(yīng)當(dāng)予以駁回；四、關(guān)于五倍懲罰性賠償，其認(rèn)為涉案技術(shù)信息并不屬于商業(yè)秘密，不構(gòu)成侵權(quán)，更不存在賠償。至于具體的懲罰性賠償數(shù)額，屬于自由裁量權(quán)的范疇；五、關(guān)于賠禮道歉，本案侵犯的不是人格權(quán)，也沒有證據(jù)證明相關(guān)的商品信譽(yù)遭受損失，因此該項(xiàng)請求不應(yīng)得到支持。

華慢同意劉宏、安徽紐曼公司的上訴事實(shí)和理由。

劉宏答辯意見如下：

針對兩天賜公司的答辯意見為：一、兩天賜公司認(rèn)為安徽紐曼公司卡波配方與其卡波配方構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，純屬捏造，相關(guān)司法鑒定從未作出認(rèn)定；二、兩天賜公司提出的安徽紐曼公司在劉宏主持工作期間沒有研發(fā)人員和研發(fā)投入，純屬捏造，安徽紐曼公司不僅生產(chǎn)涉案產(chǎn)品，同時也生產(chǎn)其他產(chǎn)品；三、關(guān)于兩天賜公司提出的懲罰性賠償、賠禮道歉的理由，與華慢答辯意見相同。

劉宏同意華慢、安徽紐曼公司的上訴事實(shí)和理由。

安徽紐曼公司答辯意見如下：

針對兩天賜公司的答辯意見為：一、沒有證據(jù)證明安徽紐曼公司配方與兩天賜公司卡波產(chǎn)品配方一致；二、安徽紐曼公司系合法成立，生產(chǎn)的產(chǎn)品不僅有本案涉及的可能侵權(quán)的產(chǎn)品，也有其他產(chǎn)品，銷毀專用設(shè)備的訴請不應(yīng)予以支持；三、安徽紐曼公司不構(gòu)成侵權(quán)，兩天賜公司要求賠償損失和賠禮道歉的訴訟請求，不應(yīng)得到支持。

安徽紐曼公司同意華慢、劉宏的上訴事實(shí)和理由。

吳丹金針對本案的答辯意見為：原審判決駁回兩天賜公司針對吳丹金的訴訟請求，事實(shí)認(rèn)定清楚，適用法律無誤。對于華慢、劉宏、安徽紐曼公司的上訴理由、事實(shí)和請求沒有異議。

彭瓊針對本案的答辯意見為：原審法院判決駁回兩天賜公司針對彭瓊的訴訟請求，事實(shí)認(rèn)定清楚，適用法律正確，對此表示認(rèn)可。同意華慢、劉宏、安徽紐曼公司的上訴請求、事實(shí)和理由。

朱志良未出庭應(yīng)訴，但在庭前提交書面答辯狀，其辯稱：一、其在廣州天賜公司在職期間，嚴(yán)格執(zhí)行公司的保密協(xié)議，從未向第三方透露過任何有關(guān)廣州天賜公司《商業(yè)技術(shù)秘密協(xié)議》中規(guī)定的內(nèi)容。其在廣州天賜公司工作期間負(fù)責(zé)人員安排和其他部門的協(xié)調(diào)工作，未接觸到該工藝技術(shù)的核心機(jī)密，也未參與九江天賜公司項(xiàng)目的設(shè)計(jì)；二、其從廣州天賜公司離職到入職安徽紐曼公司超過三年，超過競業(yè)限制期規(guī)定的兩年時間，且廣州天賜公司在其離職后并未對其進(jìn)行過補(bǔ)償，因此其離職后沒有繼續(xù)為其履行保密的義務(wù)；三、其在安徽紐曼公司擔(dān)任安全環(huán)保顧問，僅提出意見、收取勞務(wù)費(fèi)用，涉及到的是化工常規(guī)規(guī)范，不涉及任何技術(shù)秘密。綜上，兩天賜公司認(rèn)為其構(gòu)成共同侵權(quán)的事實(shí)不成立，應(yīng)當(dāng)予以駁回。

胡泗春未出庭應(yīng)訴，亦未提交書面答辯意見。

兩天賜公司向原審法院提起訴訟，原審法院于2017年6月22日立案受理，兩天賜公司起訴請求：一、華慢、劉宏、安徽紐曼公司、吳丹金、彭瓊、胡泗春、朱志良立即停止侵害兩天賜公司卡波配方、工藝、流程、設(shè)備的技術(shù)秘密，包括停止生產(chǎn)、銷售、出口卡波產(chǎn)品，銷毀生產(chǎn)卡波的原材料、專用生產(chǎn)設(shè)備、配方及工藝資料；二、華慢、劉宏、安徽紐曼公司、吳丹金、彭瓊、胡泗春、朱志良共同賠償兩天賜公司經(jīng)濟(jì)損失7000萬元及維權(quán)費(fèi)用98萬元；三、華慢、劉宏、安徽紐曼公司、吳丹金、彭瓊、胡泗春、朱志良在《南方日報》就侵權(quán)行為賠禮道歉以消除影響，并保證不再侵害兩天賜公司技術(shù)秘密；四、華慢、劉宏、安徽紐曼公司、吳丹金、彭瓊、胡泗春、朱志良共同承擔(dān)案件訴訟費(fèi)。

原審法院認(rèn)定事實(shí)：

一、卡波、兩天賜公司及安徽紐曼公司的基本情況

卡波也稱卡波姆（Carbomer），中文別名聚丙烯酸、羧基乙烯共聚物，中和后的卡波是優(yōu)秀的凝膠基質(zhì)，廣泛應(yīng)用于乳液、膏霜、凝膠中。

2000年6月6日，廣州天賜公司登記成立。2007年10月30日，九江天賜公司登記成立，獨(dú)資股東是廣州天賜公司。

兩天賜公司為證明兩者之間存在卡波技術(shù)的許可使用關(guān)系，提交了兩份《授權(quán)書》（第一份授權(quán)書僅提交復(fù)印件，稱原件已丟失）。第一份授權(quán)書于2008年9月30日出具，記載：現(xiàn)將廣州天賜公司自主研發(fā)的卡波姆產(chǎn)品生產(chǎn)技術(shù)及知識產(chǎn)權(quán)授予九江天賜公司無償使用，授權(quán)期限為十年，從2008年10月1日至2018年9月30日止。在授權(quán)期間內(nèi)，九江天賜公司擁有該項(xiàng)技術(shù)的使用權(quán)，其權(quán)利包括但不限于：利用該技術(shù)生產(chǎn)、制造、銷售產(chǎn)品，利用該技術(shù)改善其目前的產(chǎn)業(yè)流程，對該技術(shù)成果進(jìn)行后續(xù)改進(jìn)形成新的技術(shù)成果等。未經(jīng)雙方書面同意與確認(rèn)，廣州天賜公司和九江天賜公司不得將該項(xiàng)技術(shù)授予其他任何單位或個人使用。授權(quán)期滿后，授予的使用權(quán)將歸還廣州天賜公司所有。第二份授權(quán)書于2018年9月15日出具，授權(quán)期限自2018年10月1日至2028年9月30日，授權(quán)內(nèi)容同第一份授權(quán)書。

2011年8月29日，安徽紐曼公司登記成立，成立時法定代表人是劉宏，股東是劉宏（出資比例70%）、彭瓊（出資比例25%）、吳必成（出資比例5%）?，F(xiàn)法定代表人變更為吳必成，股東變更為劉湘玉、吳必成。

二、兩天賜公司主張其技術(shù)信息具有秘密性的證據(jù)和事實(shí)

2014年11月28日，廣東省知識產(chǎn)權(quán)研究與發(fā)展中心司法鑒定所（以下簡稱廣東知識產(chǎn)權(quán)鑒定所）根據(jù)廣州天賜公司委托對其卡波研發(fā)、設(shè)計(jì)、生產(chǎn)相關(guān)信息是否屬于不為公眾所知悉的技術(shù)信息作出粵知司鑒所[2014]鑒字第24號鑒定意見書（以下簡稱第24號鑒定意見），鑒定受理日期是2014年9月10日。

鑒定意見認(rèn)為，以下信息屬于不為公眾所知悉的技術(shù)信息：1.卡波340、380生產(chǎn)配方技術(shù)信息，包括配方及配方中相關(guān)助劑生產(chǎn)（供應(yīng)）商信息；2.工藝參數(shù)及工藝過程技術(shù)信息，包括：（1）工藝參數(shù)、（2）卡波340、380聚合反應(yīng)生產(chǎn)作業(yè)指導(dǎo)書、聚合反應(yīng)生產(chǎn)操作記錄、閃蒸干燥生產(chǎn)作業(yè)指導(dǎo)書、閃蒸干燥生產(chǎn)操作記錄，過篩粉碎包裝生產(chǎn)作業(yè)指導(dǎo)書、過篩粉碎生產(chǎn)操作記錄；3.生產(chǎn)工程設(shè)計(jì)相關(guān)技術(shù)信息，包括：（1）卡波姆生產(chǎn)車間工藝設(shè)計(jì)文件中給出的具體技術(shù)信息、（2）聚合反應(yīng)釜的具體設(shè)計(jì)技術(shù)信息、（3）某式干燥機(jī)轉(zhuǎn)軸動密封改進(jìn)設(shè)計(jì)的具體技術(shù)信息。鑒定人是馮燦輝、袁鎮(zhèn)海。

2015年3月23日，廣東知識產(chǎn)權(quán)鑒定所根據(jù)九江市公安局委托對卡波研發(fā)、設(shè)計(jì)、生產(chǎn)相關(guān)信息是否屬于不為公眾所知悉的技術(shù)信息作出粵知司鑒所[2015]鑒字第6號鑒定意見書（以下簡稱第6號鑒定意見），鑒定受理日期是2015年3月17日。

2017年11月24日，北京京洲科技知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心（以下簡稱京洲鑒定中心）根據(jù)湖口縣人民檢察院委托對九江天賜公司卡波生產(chǎn)技術(shù)過程中的工藝流程、工藝參數(shù)，作業(yè)指導(dǎo)書及操作記錄，生產(chǎn)設(shè)計(jì)圖紙等相關(guān)信息是否不為公眾所知悉作出京洲科技司鑒中心[2017]知鑒字第045號鑒定意見書（以下簡稱第45號鑒定意見），鑒定受理日期是2017年8月18日。

鑒定意見認(rèn)為，以下信息在2014年12月4日之前是不為公眾所知悉的技術(shù)信息：1.卡波340、380工藝參數(shù)控制表的相關(guān)技術(shù)信息；2.卡波340、380聚合反應(yīng)生產(chǎn)作業(yè)指導(dǎo)書、聚合反應(yīng)生產(chǎn)操作記錄、閃蒸干燥生產(chǎn)作業(yè)指導(dǎo)書、閃蒸干燥生產(chǎn)操作記錄，過篩粉碎包裝生產(chǎn)作業(yè)指導(dǎo)書、過篩粉碎包裝生產(chǎn)操作記錄的相關(guān)技術(shù)信息；3.“車間工藝的整體設(shè)計(jì)”的管道及儀表流程圖紙以及“聚合反應(yīng)釜設(shè)計(jì)”的設(shè)備圖紙相關(guān)技術(shù)信息。鑒定意見同時認(rèn)為，“干燥機(jī)的設(shè)計(jì)改進(jìn)”的設(shè)備圖紙相關(guān)技術(shù)信息在2014年12月4日之前已為公眾所知悉。

三、兩天賜公司主張其技術(shù)信息具有保密性的證據(jù)和事實(shí)

2007年12月30日，華慢（乙方）與廣州天賜公司（甲方）簽訂《勞動合同》及《商業(yè)保密、競業(yè)限制協(xié)議》，就商業(yè)秘密的保密義務(wù)、競業(yè)限制等方面進(jìn)行了約定。廣州天賜公司還提交其與華慢續(xù)簽的2010年12月31日—2013年12月30日《勞動合同》復(fù)印件（原件稱丟失），同樣有上述保密約定。

2008年10月20日，華慢簽收了廣州天賜公司的《員工手冊》。該手冊中對商業(yè)秘密的具體保護(hù)進(jìn)行了規(guī)定。

2009年6月2日，華慢（乙方）與廣州天賜公司（甲方）簽訂《專項(xiàng)培訓(xùn)協(xié)議》，約定培訓(xùn)日期自2009年9月—2012年9月；培訓(xùn)服務(wù)期自2009年9月1日—2014年8月31日（如本服務(wù)期長于《勞動合同》服務(wù)期限時，則《勞動合同》的服務(wù)期以本條約定為準(zhǔn)），同時約定乙方在參加甲方提供的專業(yè)培訓(xùn)期間，未經(jīng)甲方同意，不得以任何方式直接或間接地向任何人、企業(yè)、合伙企業(yè)或其他企業(yè)使用或泄露甲方的任何保密或?qū)I(yè)信息（不論是技術(shù)、生產(chǎn)、財務(wù)、營銷以及其他方面的）。2013年6月19日，華慢獲得中山大學(xué)高分子化學(xué)與物理專業(yè)博士學(xué)位。

2012年6月18日，廣州天賜公司頒布《技術(shù)信息安全管理制度》，該制度對技術(shù)信息保護(hù)的原則和技術(shù)信息資料等級進(jìn)行了規(guī)定。

2013年11月8日，華慢以無法適應(yīng)目前的工作環(huán)境為由申請離職，廣州天賜公司《離職證明》顯示，華慢入職日期是2004年3月30日，離職生效日期是2013年11月8日。

廣州天賜公司還提交了其與胡泗春、朱志良、吳丹金簽訂的《勞動合同》、《商業(yè)保密、競業(yè)限制協(xié)議》、《商業(yè)技術(shù)保密協(xié)議》、員工檔案、社會保險繳費(fèi)歷史明細(xì)表、《員工離職手續(xù)與審批清辦單》，胡泗春、朱志良、吳丹金簽收《員工手冊》的證明等。這些勞動合同和保密協(xié)議中關(guān)于保密的約定同華慢的勞動合同和保密協(xié)議。

四、兩天賜公司主張其技術(shù)信息具有價值性的證據(jù)和事實(shí)

2016年11月7日，廣東誠安信會計(jì)師事務(wù)所有限公司（以下簡稱誠安信公司）根據(jù)九江市公安局委托對九江天賜公司卡波產(chǎn)品毛利率作出粵誠審字[2016]927號專項(xiàng)審計(jì)報告（以下簡稱第927號審計(jì)報告）。審計(jì)結(jié)果認(rèn)為：卡波產(chǎn)品2014—2016年6月毛利率分別為50.67%、55.17%、62.16%。

2019年4月17日，廣東粵信會計(jì)師事務(wù)所有限公司（以下簡稱粵信公司）根據(jù)廣州天賜公司委托對其編制的2015—2018年卡波銷售收入表及銷售毛利作出粵信[2019]專字19194號專項(xiàng)審計(jì)報告（以下簡稱第19194號審計(jì)報告）。審計(jì)結(jié)果認(rèn)為：2015—2018年銷售收入分別為65281169.62元、81794696.27元、90756856元、87978972.03元；銷售成本分別為30665192.32元、32761124.64元、40008404.65元、42259191元；毛利分別為34615977.3元、49033571.63元、50748451.35元、45719781.03元；毛利率分別為53.03%、59.95%、55.92%、51.97%。

五、兩天賜公司主張雙方技術(shù)信息相似的證據(jù)和事實(shí)

2015年6月1日，廣東知識產(chǎn)權(quán)鑒定所根據(jù)九江市公安局委托對公安機(jī)關(guān)提取的安徽紐曼公司卡波生產(chǎn)工藝、生產(chǎn)設(shè)備圖紙，與廣州天賜公司卡波生產(chǎn)工藝、生產(chǎn)設(shè)備圖紙是否相同或相似，作出粵知司鑒所[2015]鑒字第07號鑒定意見書（以下簡稱第7號鑒定意見），鑒定受理日期是2015年3月17日。

鑒定意見認(rèn)為：1.由于缺乏足夠資料，無法對A（廣州天賜公司）、B（安徽紐曼公司）雙方卡波產(chǎn)品生產(chǎn)配方技術(shù)信息進(jìn)行對比；2.除分離工藝外，A、B雙方車間整體工藝流程設(shè)計(jì)的技術(shù)組合信息實(shí)質(zhì)相似；3.B方反應(yīng)釜的筒身及釜內(nèi)xxx結(jié)構(gòu)與A方反應(yīng)釜的改進(jìn)設(shè)計(jì)結(jié)構(gòu)相同，尺寸相似，兩者實(shí)質(zhì)相似；4.A、B雙方均選用xx真空干燥機(jī)，B方材料中xx真空干燥機(jī)總圖與A方材料中對應(yīng)圖紙相同，由于B方資料中缺乏機(jī)封結(jié)構(gòu)的詳細(xì)設(shè)計(jì)資料，無法將A方不為公眾所知悉的xx真空干燥機(jī)改進(jìn)機(jī)封結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)資料與B方材料進(jìn)行對比。

2015年9月8日，廣東知識產(chǎn)權(quán)鑒定所根據(jù)九江市公安局委托對其提取的安徽紐曼公司的資料及樣品的技術(shù)信息，與廣州天賜公司不為公眾所知悉的卡波研發(fā)、設(shè)計(jì)、生產(chǎn)相關(guān)信息是否相同或近似，作出粵知司鑒所[2015]鑒字第10號鑒定意見書（以下簡稱第10號鑒定），鑒定受理日期是2015年5月14日。鑒定組將廣州天賜公司和九江天賜公司簡稱為A方，安徽紐曼公司簡稱為B方。

鑒定意見認(rèn)為：1.因缺乏足夠的資料，無法對A方卡波生產(chǎn)配方信息中不為公眾所知悉的技術(shù)信息與B方生產(chǎn)配方技術(shù)信息進(jìn)行對比；2.B方卡波生產(chǎn)工藝技術(shù)信息與A方卡波生產(chǎn)工藝技術(shù)信息對比：雙方的聚合反應(yīng)生產(chǎn)工藝技術(shù)實(shí)質(zhì)相似；雙方閃蒸干燥生產(chǎn)工藝技術(shù)實(shí)質(zhì)相似；雙方的過篩粉碎包裝的生產(chǎn)技術(shù)實(shí)質(zhì)相似；3.除分離工藝外，A、B雙方車間整體工藝流程設(shè)計(jì)的技術(shù)組合信息實(shí)質(zhì)相似；4.B方反應(yīng)釜的筒身及釜內(nèi)xx結(jié)構(gòu)與A方反應(yīng)釜的改進(jìn)設(shè)計(jì)的結(jié)構(gòu)相同，尺寸相似，兩者實(shí)質(zhì)相似；5.A、B雙方均選用xx真空干燥機(jī)，B方材料中xx真空干燥機(jī)總圖與A方材料中對應(yīng)圖紙相同，由于B方資料中缺乏機(jī)封結(jié)構(gòu)的詳細(xì)設(shè)計(jì)資料，無法將A方不為公眾所知悉的xx真空干燥機(jī)機(jī)封改進(jìn)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)資料與B方材料進(jìn)行對比。

六、關(guān)聯(lián)刑事案件的審判

2018年1月19日，湖口縣人民法院作出（2017）贛0429刑初49號刑事判決，認(rèn)定華慢、劉宏、朱志良犯侵犯商業(yè)秘密罪，分別判決有期徒刑二年十個月、二年十個月、一年，并處罰金100萬、100萬、25萬，并對公安機(jī)關(guān)扣押的作案工具及涉及商業(yè)秘密的資料予以沒收、銷毀。華慢、劉宏、朱志良不服，再次提起上訴。2018年11月21日，九江市中級人民法院作出（2018）贛04刑終90號刑事判決，確認(rèn)原審判決認(rèn)定的事實(shí)，改判朱志良免于刑事處罰，其余維持原審判決。該判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。

生效刑事判決認(rèn)定：2012至2013年期間，華慢利用其卡波產(chǎn)品研發(fā)負(fù)責(zé)人的身份，以撰寫論文為由向九江天賜公司的生產(chǎn)車間主任李中生索取了卡波生產(chǎn)工藝技術(shù)的反應(yīng)釜和干燥機(jī)設(shè)備圖紙，還違反廣州天賜公司管理制度，多次從其在廣州天賜公司的辦公電腦里將天賜公司的卡波生產(chǎn)項(xiàng)目工藝設(shè)備的資料拷貝到外部存儲介質(zhì)中。華慢非法獲取天賜公司卡波生產(chǎn)技術(shù)中的生產(chǎn)工藝資料后，先后通過U盤拷貝或電子郵件發(fā)送的方式將天賜公司的卡波生產(chǎn)工藝原版圖紙、文件發(fā)送給劉宏、朱志良、胡泗春等人，并且華慢、劉宏、朱志良、胡泗春對天賜公司卡波生產(chǎn)工藝技術(shù)的原版圖紙進(jìn)行了使用探討。在此過程中胡泗春與朱志良均提出是否會侵犯九江天賜公司的相關(guān)權(quán)利，華慢則要求胡泗春根據(jù)天賜公司卡波生產(chǎn)工藝技術(shù)的原版圖設(shè)計(jì)安徽紐曼公司的生產(chǎn)工藝，并交代胡泗春設(shè)計(jì)時不要與天賜公司做得一模一樣等。于是胡泗春按照華慢的要求對天賜公司卡波工藝設(shè)計(jì)圖進(jìn)行修改，最后將修改后的圖紙委托山東xx工程設(shè)計(jì)有限公司合肥分院作出設(shè)計(jì)，委托江蘇xx機(jī)械有限公司制造反應(yīng)釜，并向與天賜公司有合作關(guān)系的上海xx粉體機(jī)械制造公司訂購與天賜公司一樣的粉碎機(jī)械設(shè)備，再委托江蘇無錫xxx攪拌設(shè)備有限公司根據(jù)江蘇xx機(jī)械有限公司的技術(shù)方案設(shè)計(jì)總裝圖，進(jìn)而按照總裝圖生產(chǎn)攪拌器。

安徽紐曼公司利用華慢從天賜公司非法獲取的卡波生產(chǎn)工藝、設(shè)備技術(shù)生產(chǎn)卡波產(chǎn)品，并向國內(nèi)外公司銷售。

生效刑事判決認(rèn)為：華慢在廣州天賜公司工作期間，違反公司保密規(guī)定，將其掌握的廣州天賜公司及其子公司九江天賜公司已采取保密措施的“不為公眾所知悉”的卡波有關(guān)生產(chǎn)工藝、設(shè)備等原版技術(shù)信息非法披露給安徽紐曼公司；劉宏明知華慢系違法披露給其有關(guān)卡波的商業(yè)秘密仍然予以使用；朱志良明知華慢非法披露其所掌握的有關(guān)卡波的商業(yè)秘密仍然為其提供幫助，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失，其三人的行為均構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。在共同犯罪中，華慢、劉宏起主要作用，系主犯；朱志良起次要或輔助作用，系從犯，依法從輕處罰。朱志良案發(fā)后主動投案，如實(shí)供述自己的罪行，系自首，依法從輕處罰；其取得了九江天賜公司的完全諒解，依法酌情從輕處罰；結(jié)合其犯罪情節(jié)及認(rèn)罪態(tài)度、悔罪表現(xiàn)，對其可適用免予刑事處罰。

原審另查明，湖口縣人民法院對（2016）贛0429刑初36號案進(jìn)行了公開開庭審理，庭審中并未對兩天賜公司涉案技術(shù)秘密的具體內(nèi)容和具體特征進(jìn)行公開展示和對比。

七、華慢、劉宏、安徽紐曼公司、彭瓊主張不侵權(quán)的證據(jù)和事實(shí)

華慢為證明兩天賜公司技術(shù)是現(xiàn)有技術(shù)，不具秘密性，提交了申請?zhí)枮?8106609.5“增稠能力強(qiáng)及透明度高的聚羧酸”，和申請?zhí)枮?3116799.X“易分散性聚羧酸增稠劑”的發(fā)明專利申請公開說明書。

劉宏、安徽紐曼公司為證明兩天賜公司技術(shù)采用的是美國和中國藥典標(biāo)準(zhǔn)，不具秘密性，提交了廣東省采用國際標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品認(rèn)可證書、采用國際標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品標(biāo)志證書和《中國藥典》（2000、2010、2015年版）。

劉宏、安徽紐曼公司為證明實(shí)施自有專利，未侵害技術(shù)秘密，提交了ZL201520687763.8、ZL201520687777.X、ZL201520687740.7、ZL201520687762.3、ZL201520686949.1、ZL201520688112.0、ZL201520687779.9七份實(shí)用新型專利文件，專利權(quán)人均為安徽紐曼公司。

華慢為證明已對廣東知識產(chǎn)權(quán)鑒定所第24、6號鑒定程序違法提出控告，提交了《控告信》和廣州市司法局《受理通知書》。彭瓊為證明并非安徽紐曼公司股東，提交了安徽省金寨縣人民法院2017年9月12日作出的（2017）皖1524行初14號行政判決書、安徽紐曼公司注冊信息查詢單及變更登記檔案。

八、關(guān)于賠償方面的證據(jù)和事實(shí)

（一）兩天賜公司主張賠償?shù)淖C據(jù)和事實(shí)

2015年9月8日，廣東澤信司法會計(jì)鑒定所（以下簡稱澤信鑒定所）根據(jù)九江市公安局委托對華慢等人因涉嫌侵犯商業(yè)秘密給廣州天賜公司造成的損失作出粵澤信鑒字[2015]第80019號鑒定意見。該鑒定意見認(rèn)為：1.2014年2月—2015年7月，安徽紐曼公司開具給廣州xx化工科技有限公司（以下簡稱xx公司）卡波增值稅專用發(fā)票共60份，不含稅金額3607692.31元，含稅金額4221000元。2.2014年10月—2015年7月，安徽紐曼公司開具給廣州xx商貿(mào)有限公司（以下簡稱xx公司）卡波增值稅專用發(fā)票共8份，不含稅金額302837.62元，含稅金額354320.02元。3.安徽紐曼公司與xx公司簽訂的兩份卡波《購銷合同》金額共計(jì)106300元。

2016年1月18日，澤信鑒定所根據(jù)九江市公安局委托對華慢等人因涉嫌侵犯商業(yè)秘密給廣州天賜公司造成的損失作出粵澤信鑒字[2015]第80027號鑒定意見。該鑒定意見認(rèn)為：1.根據(jù)九江市公安局提供的安徽紐曼公司報關(guān)資料，2014年7月—2015年8月，安徽紐曼公司出口銷售卡波574664美元。2.根據(jù)兩天賜公司提供的相關(guān)賬簿、憑證等資料，其卡波項(xiàng)目投入研發(fā)費(fèi)12017157.55元，其中廣州天賜公司6025127.89元，九江天賜公司5992029.66元。

2016年11月7日，廣東誠安信司法會計(jì)鑒定所（以下簡稱誠安信鑒定所）根據(jù)九江市公安局委托對安徽紐曼公司銷售涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品的營業(yè)收入作出粵誠司鑒字[2016]101號鑒定意見書（以下簡稱第101號鑒定意見）。

鑒定意見認(rèn)為：1.2014年3月—2015年7月，安徽紐曼公司開具卡波增值稅專用發(fā)票含稅金額5732890.02元。2.2015年6月25日、2015年7月21日，安徽紐曼公司與眾贏公司簽訂銷售卡波合同金額106300元。3.2014年7月—2016年7月，安徽紐曼公司報關(guān)出口卡波816830美元，按照報關(guān)出口當(dāng)月月末中國人民銀行公布的人民幣中間價折算為5102400.44元。以上合計(jì)10941590.46元。

關(guān)聯(lián)刑事案件偵查期間，九江市公安局曾向xx化學(xué)品（上海）有限公司（以下簡稱xx公司）調(diào)取其銷售給安徽紐曼公司助劑的數(shù)據(jù)和相應(yīng)憑證。根據(jù)xx公司提供的數(shù)據(jù)和憑證，2013至2015年，其向安徽紐曼公司銷售助劑（高效乳化劑）共2660千克。據(jù)此，兩天賜公司參照其卡波380使用助劑的比例、數(shù)量以及不含稅銷售金額，推算出安徽紐曼公司卡波980銷售金額為30457771.88元。

原審另查明，兩天賜公司主張安徽紐曼公司2014年起低價搶占市場，迫使其下調(diào)卡波價格，進(jìn)而造成其價差損失。其認(rèn)為，按照其（2013年度產(chǎn)品平均銷售價格-對比年度產(chǎn)品平均銷售價格）×對比年度銷售量計(jì)算，其卡波2014年、2015年及未來十年的靜態(tài)價差損失（2015年后十年銷售量維持不變）共114843287.64元、動態(tài)價差損失（2015年后十年銷售量逐年增長）共222544200.2元。上述2013年度產(chǎn)品平均銷售價格、對比年度產(chǎn)品平均銷售價格、對比年度銷售量均由其自行列表提供。

原審再查明，兩天賜公司為證明支付合理費(fèi)用（差旅費(fèi)、鑒定費(fèi)和律師費(fèi)）98萬元，提交了相關(guān)合同及發(fā)票，其中差旅費(fèi)發(fā)票金額共23009元、鑒定合同及鑒定費(fèi)發(fā)票金額共206000元、律師代理合同及律師費(fèi)發(fā)票金額共550000元，以上憑證金額共計(jì)779009元。

（二）劉宏、安徽紐曼公司主張賠償數(shù)額的證據(jù)和事實(shí)

劉宏、安徽紐曼公司為證明澤信鑒定所存在交替接受廣州天賜公司和公安機(jī)關(guān)委托的情形，提交了澤信鑒定所與廣州天賜公司簽訂的兩份鑒定業(yè)務(wù)約定書及相應(yīng)的鑒定費(fèi)支付憑證。第一份鑒定業(yè)務(wù)約定書于2014年10月11日簽訂，約定廣州天賜公司委托澤信鑒定所對其2011—2014年9月卡波產(chǎn)品銷售收入進(jìn)行鑒定，鑒定費(fèi)是30000元。第二份鑒定業(yè)務(wù)約定書于2016年1月13日簽訂，約定廣州天賜公司委托澤信鑒定所對其2012—2015年9月卡波產(chǎn)品銷售毛利率進(jìn)行鑒定，鑒定費(fèi)是26000元。

劉宏、安徽紐曼公司為證明廣州天賜公司卡波毛利率，提交了廣州天賜公司2015—2018年度報告。根據(jù)年度報告，2015—2018年度廣州天賜公司精細(xì)化工行業(yè)產(chǎn)品的毛利率分別是31.02%、39.77%、33.91%、24.32%；精細(xì)化工行業(yè)項(xiàng)下的分產(chǎn)品包括個人護(hù)理品材料、鋰離子電池材料、有機(jī)硅橡膠材料等。

（三）原審法院調(diào)取及責(zé)令安徽紐曼公司提交的證據(jù)

原審法院根據(jù)申請分別向黃埔海關(guān)、廣州海關(guān)、寧波海關(guān)、上海海關(guān)調(diào)取了安徽紐曼公司自2016年8月至2019年1月期間出口卡波產(chǎn)品的數(shù)據(jù)。黃埔海關(guān)數(shù)據(jù)顯示，安徽紐曼公司該期間累計(jì)出口卡波21060千克，合計(jì)784546元。廣州海關(guān)數(shù)據(jù)顯示，安徽紐曼公司該期間累計(jì)出口卡波23880千克，合計(jì)135540美元。寧波海關(guān)數(shù)據(jù)顯示，安徽紐曼公司該期間累計(jì)出口卡波1660千克，合計(jì)69024元。上海海關(guān)數(shù)據(jù)顯示，安徽紐曼公司該期間累計(jì)出口卡波408804千克，合計(jì)美元2541167元、人民幣81420元。

由于兩天賜公司已初步舉證證明安徽紐曼公司卡波產(chǎn)品獲利巨大，為切實(shí)查清獲利情況，原審法院根據(jù)申請于一審?fù)彆r責(zé)令安徽紐曼公司限期提供2014年至庭審當(dāng)日卡波產(chǎn)品獲利數(shù)據(jù)，并附相應(yīng)財務(wù)賬冊和原始憑證。安徽紐曼公司雖按期提交2014年1月—2019年3月其自行編制的年度及月度資產(chǎn)負(fù)債表和利潤表，但以數(shù)量龐大且路途遙遠(yuǎn)為由未提交相應(yīng)財務(wù)賬冊和原始憑證。利潤表顯示，安徽紐曼公司營業(yè)收入累計(jì)37046171.71元，獲利情況為年年虧損。

原審法院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱解釋）第十四條，當(dāng)事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)對其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對方當(dāng)事人的信息與其商業(yè)秘密相同或?qū)嵸|(zhì)相同以及對方當(dāng)事人采取不正當(dāng)手段的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。其中，商業(yè)秘密符合法定條件的證據(jù)，包括商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容、商業(yè)價值和對該商業(yè)秘密所采取的具體保密措施等。由此可見，商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，法院審查要點(diǎn)包括涉案信息是否符合商業(yè)秘密法定條件、雙方信息是否相同或?qū)嵸|(zhì)相似、被訴行為是否正當(dāng)。雙方當(dāng)事人對上述要點(diǎn)均有爭議。另外，對九江天賜公司的主體資格提出異議，對兩天賜公司訴訟請求均不同意。故本案原審階段爭議焦點(diǎn)可歸納為：九江天賜公司是否具有主體資格；兩天賜公司主張的信息是否符合技術(shù)秘密法定條件；華慢、劉宏、安徽紐曼公司、吳丹金、彭瓊、胡泗春、朱志良是否侵害了兩天賜公司技術(shù)秘密；兩天賜公司各項(xiàng)訴訟請求能否成立。

一、關(guān)于九江天賜公司是否具有訴訟主體資格

根據(jù)解釋第十五條，商業(yè)秘密排他使用許可合同的被許可人和權(quán)利人共同提起訴訟，或者在權(quán)利人不起訴的情況下，自行提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。本案中，根據(jù)兩天賜公司陳述以及《授權(quán)書》內(nèi)容，實(shí)質(zhì)主張九江天賜公司是卡波技術(shù)排他使用人。兩天賜公司為證明之間存在排他許可使用關(guān)系，提交了兩份《授權(quán)書》、廣州天賜公司董事會決議、九江市安監(jiān)局和九江市環(huán)境保護(hù)局的審查和批復(fù)意見。這些證據(jù)不僅包括兩天賜公司內(nèi)部文件，還包括政府部門批復(fù)文件。另外，九江天賜公司是廣州天賜公司全資子公司，經(jīng)營范圍包括精細(xì)化工產(chǎn)品的研發(fā)、生產(chǎn)和銷售。兩天賜公司亦多次當(dāng)庭表示之間存在許可使用關(guān)系。綜合考慮上述舉證情況，即便兩天賜公司未能提交第一份授權(quán)書原件，這些證據(jù)之間也能相互印證，足以證明其主張。而且，廣州天賜公司先出具第一份授權(quán)書，三個月后再通過董事會予以追認(rèn)，是其內(nèi)部管理問題，并不會對九江天賜公司的排他使用人身份產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。故九江天賜公司與廣州天賜公司共同提起訴訟，符合法律規(guī)定，原審法院應(yīng)當(dāng)受理。華慢以第一份授權(quán)書沒有原件且落款日期不合理為由，主張九江天賜公司不是適格主體，依據(jù)不足，原審法院不予采納。同理也無對第一份授權(quán)書落款時間進(jìn)行鑒定的必要性。

二、關(guān)于兩天賜公司主張的信息是否符合技術(shù)秘密法定條件

本案被訴行為雖然始于現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法之前。但安徽紐曼公司自2014年起，即使在關(guān)聯(lián)刑事案件審理過程中乃至生效刑事判決做出后，也從未中斷生產(chǎn)銷售卡波產(chǎn)品。故原審法院認(rèn)定被訴行為持續(xù)至今，應(yīng)適用現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法。根據(jù)該法第九條第四款，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。由此可見，技術(shù)秘密包括秘密性、價值性和保密性等三要件。根據(jù)解釋第十四條，廣州天賜公司、九江天賜公司不僅應(yīng)當(dāng)證明該三要件，還應(yīng)當(dāng)首先證明所主張信息的具體內(nèi)容。

（一）關(guān)于信息的內(nèi)容

本案中，兩天賜公司主張其卡波配方、工藝、流程和設(shè)備的技術(shù)信息。關(guān)于配方，根據(jù)其當(dāng)庭提交的卡波340、380配方資料，其技術(shù)信息包括原料和助劑的代號或名稱、數(shù)量、規(guī)格型號、用途、生產(chǎn)或供應(yīng)商等。關(guān)于工藝和流程，根據(jù)京洲鑒定中心第45號鑒定意見，就卡波340、380工藝參數(shù)控制表，鑒定組歸納出兩個技術(shù)方案；就作業(yè)指導(dǎo)書及操作記錄，鑒定組歸納出多個技術(shù)方案，包括卡波340、380聚合反應(yīng)方案、卡波340、380閃蒸干燥方案，以及過篩粉碎包裝生產(chǎn)方案；就管道及儀表流程圖中的工藝流程，鑒定組歸納出卡波聚合反應(yīng)系統(tǒng)、干燥系統(tǒng)、篩分包裝系統(tǒng)的技術(shù)方案。關(guān)于設(shè)備，鑒定組歸納出卡波反應(yīng)釜和xx干燥機(jī)的技術(shù)方案。顯然，廣州天賜公司、九江天賜公司主張的技術(shù)信息具體明確，可以在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步討論其是否符合三要件。

（二）關(guān)于秘密性、價值性和保密性

根據(jù)解釋第九條，有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的“不為公眾所知悉”。根據(jù)第十條，有關(guān)信息具有現(xiàn)實(shí)的或者潛在的商業(yè)價值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益”。根據(jù)第十一條，權(quán)利人為防止信息泄露所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應(yīng)的合理保護(hù)措施，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的“保密措施”。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當(dāng)方式獲得的難易程度等因素，認(rèn)定權(quán)利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄露的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定權(quán)利人采取了保密措施：限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關(guān)人員告知其內(nèi)容；對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；在涉密信息的載體上標(biāo)有保密標(biāo)志；對于涉密信息采用密碼或者代碼等；簽訂保密協(xié)議；對于涉密的機(jī)器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；確保信息秘密的其他合理措施。由此可見，解釋不僅明確了權(quán)利人對三要件逐一舉證的義務(wù)，而且明確了具體的舉證要求。

根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第三十二條第一款，在侵犯商業(yè)秘密的民事審判程序中，商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密。該條款與解釋上述規(guī)定相比有三個變化：首先，該條款雖堅(jiān)持了權(quán)利人對三要件的舉證義務(wù)，但并未要求必須逐一舉證。根據(jù)該條，權(quán)利人可就三要件一并舉證。其次，該條款并未要求權(quán)利人的舉證必須達(dá)到足以證明的程度，而僅要求初步證據(jù)、合理表明。再者，該條款規(guī)定了舉證義務(wù)的轉(zhuǎn)移。根據(jù)該條款，在權(quán)利人提供初步證據(jù)、合理表明的情況下，舉證義務(wù)轉(zhuǎn)移至涉嫌侵權(quán)人。由此可見，相比于在先施行的解釋相關(guān)條款，反不正當(dāng)競爭法第三十二條第一款明顯降低了權(quán)利人對技術(shù)秘密三要件的舉證要求。

第一，關(guān)于兩天賜公司卡波工藝、流程、設(shè)備的技術(shù)信息是否符合三要件的問題。其為證明已對所主張的技術(shù)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，提交了《勞動合同》、《商業(yè)保密、競業(yè)限制協(xié)議》、《專項(xiàng)培訓(xùn)協(xié)議》，以及《員工手冊》和《技術(shù)信息安全管理制度》等證據(jù)。這些證據(jù)中都有員工必須保守公司商業(yè)秘密的內(nèi)容。其中，勞動合同和員工手冊明確約定員工必須保守公司商業(yè)秘密。保密協(xié)議明確約定員工即便離職也要保守秘密。管理制度明確規(guī)定了技術(shù)信息保密的基本原則和分級管理。顯然，這些證據(jù)可以初步證明其采取了保密措施。關(guān)于華慢主張未簽訂2010-2013年勞動合同，故廣州天賜公司2012年管理制度的保密規(guī)定對其不適用的問題。根據(jù)專項(xiàng)培訓(xùn)協(xié)議，華慢的培訓(xùn)服務(wù)期直至2014年8月31日，如培訓(xùn)服務(wù)期長于勞動合同服務(wù)期，則勞動服務(wù)期以培訓(xùn)服務(wù)期為準(zhǔn)。故即便廣州天賜公司未提交2010-2013年勞動合同原件，甚至從未簽訂該合同，現(xiàn)有證據(jù)也足以證明雙方勞動合同關(guān)系約定至2014年8月31日。故廣州天賜公司管理制度的保密規(guī)定應(yīng)適用于華慢。而且，華慢的保密義務(wù)并非僅見于勞動合同，其他證據(jù)均有具體提及。所以也無對該勞動合同真?zhèn)芜M(jìn)行鑒定的必要性。關(guān)于朱志良主張競業(yè)限制期為兩年，其離職三年后才入職安徽紐曼公司，已沒有保密義務(wù)的問題。原審法院認(rèn)為，競業(yè)限制義務(wù)和保密義務(wù)的內(nèi)容并不相同，不能混為一談。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第二十三條、第二十四條，前者是員工離職后不得從事與原單位具有競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)，期限不超過兩年。后者是指員工應(yīng)當(dāng)保守公司的商業(yè)秘密，期限依約定，可以約定至秘密公開時止。根據(jù)保密協(xié)議，朱志良離職后也須保守公司秘密，保密時間按成果完成開始計(jì)算，5年后雙方根據(jù)實(shí)際商定或直接解除保密協(xié)議。但現(xiàn)有證據(jù)不能證明該保密協(xié)議已經(jīng)解除，故朱志良的主張依據(jù)不足，原審法院不予采納。關(guān)于安徽紐曼公司主張廣州天賜公司管理制度和員工手冊規(guī)定過于籠統(tǒng)，未能指明具體保密內(nèi)容的問題。原審法院認(rèn)為保密性證據(jù)的證明力應(yīng)綜合判斷。無論是勞動合同還是保密協(xié)議都對何為商業(yè)秘密作了約定。保密協(xié)議還明確工藝流程、技術(shù)指標(biāo)、圖紙和操作手冊是保密義務(wù)內(nèi)容。顯然，卡波工藝、流程、設(shè)備的技術(shù)信息屬于約定的保密義務(wù)內(nèi)容。

兩天賜公司還提交了京洲鑒定中心第45號鑒定意見以及關(guān)聯(lián)刑事案件生效判決書。根據(jù)第45號鑒定意見，卡波工藝、流程、設(shè)備的技術(shù)信息具有秘密性。生效刑事判決采納了該鑒定意見。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用

關(guān)于華慢、劉宏、安徽紐曼公司主張第45號鑒定超期違反程序的問題。根據(jù)《司法鑒定程序通則》第二十八條，司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自司法鑒定委托書生效之日起三十個工作日內(nèi)完成鑒定。鑒定事項(xiàng)涉及復(fù)雜、疑難、特殊技術(shù)問題或者鑒定過程需要較長時間的，經(jīng)本機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，完成鑒定的時限可以延長，延長時限一般不得超過三十個工作日。司法鑒定機(jī)構(gòu)與委托人對鑒定時限另有約定的，從其約定。在鑒定過程中補(bǔ)充或重新提取鑒定材料所需的時間，不計(jì)入鑒定時限。由此可見，鑒定時限可以根據(jù)實(shí)際情況扣除、延長，還可以約定。故華慢、劉宏、安徽紐曼公司僅依據(jù)第45號鑒定時間為三個月就主張其違反時限規(guī)定，過于武斷。另外，規(guī)定鑒定時限是為了在滿足實(shí)際需要的前提下督促鑒定機(jī)構(gòu)盡快完成鑒定，不是為了創(chuàng)設(shè)一旦超期就不能采納該鑒定意見的法律后果。故即便第45號鑒定超過鑒定時限，也不會僅此就導(dǎo)致其鑒定意見無效。關(guān)于華慢、劉宏、安徽紐曼公司主張第45號鑒定方法錯誤的問題。原審法院認(rèn)為，該鑒定檢索的文獻(xiàn)不僅包括期刊數(shù)據(jù)庫，還包括國內(nèi)外十幾個專利數(shù)據(jù)庫、其他數(shù)據(jù)庫以及互聯(lián)網(wǎng)。華慢、劉宏、安徽紐曼公司主張?jiān)撹b定只檢索了公開發(fā)表的論文，與事實(shí)不符。另外，華慢、劉宏、安徽紐曼公司也僅是簡單重述解釋第九條關(guān)于秘密性的原則規(guī)定，并未提出究竟如何檢索才是正確的方法。關(guān)于華慢、劉宏、安徽紐曼公司主張第45號鑒定意見過于籠統(tǒng)的問題。原審法院認(rèn)為，鑒定意見是否籠統(tǒng)應(yīng)當(dāng)結(jié)合整個鑒定意見書來判斷，不能斷章取義。根據(jù)鑒定意見書，鑒定組不僅將兩天賜公司主張的信息歸納為十幾個具體的技術(shù)方案，而且逐一對其秘密性進(jìn)行檢索、比較、分析，最后才得出結(jié)論。故第45號鑒定意見具體明確，不存在過于籠統(tǒng)無法指明秘密性內(nèi)容的問題。

通過上述分析可以得出結(jié)論，兩天賜公司舉證滿足提供初步證據(jù)、合理表明的要求。此時，應(yīng)由華慢、劉宏、安徽紐曼公司提交反證證明兩天賜公司技術(shù)信息不構(gòu)成技術(shù)秘密。華慢、劉宏、安徽紐曼公司的反證包括兩份發(fā)明專利申請文件、采用美國藥典標(biāo)準(zhǔn)證書及中國藥典。關(guān)于兩份發(fā)明專利申請文件。“增稠能力強(qiáng)及透明度高的聚羧酸”專利涉及不飽和羧酸和其他共聚單體聚合的方法，說明書中主要涉及的是兩種單體的聚合，一種為不飽和羧酸，其選自丙烯酸、甲基丙烯酸及其混合物，另一種為共聚單體，其選自丙烯酸烷基酯。說明書中提及的“聚合溫度取決于所選用的引發(fā)劑種類，以約40-85℃為佳”，該條件是在兩種單體的聚合體系下的聚合溫度。而兩天賜公司卡波樹脂僅包含xxx一種單體，故該專利中的聚合溫度無法對應(yīng)于兩天賜公司技術(shù)聚合反應(yīng)中升溫至xx-xx℃。另外，該專利實(shí)施例1中聚合溫度為50℃，也與涉案技術(shù)的聚合溫度不相同?！耙追稚⑿跃埕人嵩龀韯睂＠饕婕耙环N烯屬不飽和羧酸或酐的聚合，其雖然公開了“聚合反應(yīng)可為間歇的，半間歇的或連續(xù)的”等工藝，但這些工藝都屬于上位的不飽和羧酸聚合的領(lǐng)域，并沒有涉及兩天賜公司以特定的xxx為原料制備卡波的工藝。該專利實(shí)施例中涉及了丙烯酸和甲基丙烯酸硬脂?；墓簿鄯磻?yīng)，并非兩天賜公司單一xxx的聚合。該專利全文都沒有涉及單一的xxx聚合的參數(shù)和工藝。關(guān)于采用美國藥典標(biāo)準(zhǔn)證書。首先，劉宏、安徽紐曼公司未能提交美國藥典的具體內(nèi)容，無法證明其與兩天賜公司卡波工藝、流程、設(shè)備技術(shù)信息的關(guān)聯(lián)性。其次，該證書僅記載了卡波340，而兩天賜公司技術(shù)信息除涉及340型號外，還涉及380型號。關(guān)于中國藥典，其內(nèi)容僅是卡波定義及其性狀、鑒別、檢查、含量測定、類別、貯藏的簡單介紹，與兩天賜公司卡波工藝、流程、設(shè)備的技術(shù)信息無關(guān)。故華慢、劉宏、安徽紐曼公司的反證不足以推翻兩天賜公司技術(shù)信息的秘密性。綜合考慮雙方舉證情況，原審法院認(rèn)定兩天賜公司卡波工藝、流程、設(shè)備的技術(shù)信息符合三要件，構(gòu)成技術(shù)秘密。

第二，關(guān)于兩天賜公司卡波配方的技術(shù)信息是否符合三要件的問題。原審法院將結(jié)合第三個爭議焦點(diǎn)一并論述。

三、關(guān)于華慢、劉宏、胡泗春、朱志良、安徽紐曼公司、吳丹金、彭瓊是否侵害了兩天賜公司技術(shù)秘密

根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第九條第一款，經(jīng)營者不得實(shí)施下列侵犯商業(yè)秘密的行為：（一）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；（三）違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其掌握的商業(yè)秘密；（四）教唆、引誘、幫助他人違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密。根據(jù)第二款，經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實(shí)施前款所列違法行為的，視為侵犯商業(yè)秘密。根據(jù)第三款，第三人明知或應(yīng)知商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工或者其他單位、個人實(shí)施本條第一款所列違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的，視為侵犯商業(yè)秘密。

根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第三十二條第二款，商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯，且提供以下證據(jù)之一的，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為：（一）有證據(jù)表明涉嫌侵權(quán)人有渠道或者機(jī)會獲取商業(yè)秘密，且其使用的信息與該商業(yè)秘密實(shí)質(zhì)上相同；（二）有證據(jù)表明商業(yè)秘密已經(jīng)被涉嫌侵權(quán)人披露或者有披露、使用的風(fēng)險；（三）有其他證據(jù)表明商業(yè)秘密被涉嫌侵權(quán)人侵犯。該條款明確了權(quán)利人提供相關(guān)證據(jù)后舉證義務(wù)的轉(zhuǎn)移。相比解釋第十四條，該條款也明顯降低了權(quán)利人對侵權(quán)行為的舉證要求。

第一，關(guān)于華慢、劉宏、胡泗春、朱志良、安徽紐曼公司是否構(gòu)成侵權(quán)的問題。兩天賜公司為證明其主張，提交了廣東知識產(chǎn)權(quán)鑒定所第10號鑒定意見及關(guān)聯(lián)刑事案件生效判決書。根據(jù)第10號鑒定意見，兩天賜公司與安徽紐曼公司雙方的卡波工藝、流程、設(shè)備技術(shù)信息實(shí)質(zhì)相似。生效刑事判決采納了該鑒定意見，并認(rèn)定以下事實(shí)：華慢分別介紹朱志良、胡泗春擔(dān)任安徽紐曼公司生產(chǎn)安全、環(huán)保顧問及負(fù)責(zé)生產(chǎn)工藝設(shè)計(jì)；華慢利用廣州天賜公司卡波研發(fā)負(fù)責(zé)人身份，以撰寫論文為由獲取九江天賜公司卡波設(shè)備圖紙，并違反廣州天賜公司管理制度，將其掌握的卡波工藝設(shè)備資料，披露給劉宏、朱志良、胡泗春；華慢、劉宏、朱志良、胡泗春對卡波生產(chǎn)工藝原版圖紙進(jìn)行了使用探討，期間朱志良和胡泗春均提出是否侵犯九江天賜公司相關(guān)權(quán)利的問題，華慢遂指示胡泗春設(shè)計(jì)時不要做得跟九江天賜公司一模一樣；胡泗春按華慢要求對圖紙進(jìn)行了修改，并委托案外人設(shè)計(jì)、制造出相關(guān)設(shè)備；安徽紐曼公司利用廣州天賜公司工藝設(shè)備技術(shù)生產(chǎn)出卡波產(chǎn)品并進(jìn)行銷售。如上所述，生效判決具有很強(qiáng)證明力，要推翻其認(rèn)定的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提交充分反證證明。但在審查提交的反證之前，有必要對華慢、劉宏、安徽紐曼公司就廣東知識產(chǎn)權(quán)鑒定所第24、6、7、10號鑒定意見提出的異議進(jìn)行回應(yīng)。

關(guān)于華慢、劉宏、安徽紐曼公司主張第24、6號鑒定是相同鑒定人就相同事項(xiàng)所作鑒定，違反回避規(guī)定的問題。根據(jù)2007年10月1日施行的《司法鑒定程序通則》第二十條，司法鑒定人本人或者其近親屬與委托人、委托鑒定事項(xiàng)或者鑒定事項(xiàng)涉及的案件有利害關(guān)系，可能影響其獨(dú)立、客觀、公正進(jìn)行鑒定的，應(yīng)當(dāng)回避。在先第24號鑒定由廣州天賜公司委托，在后第6號鑒定由公安機(jī)關(guān)委托。由于鑒定事項(xiàng)都涉及廣州天賜公司信息是否具有秘密性，故同一鑒定人接受第6號鑒定委托，可能影響其獨(dú)立、客觀、公正進(jìn)行鑒定。事實(shí)上，生效刑事判決并未采納這兩份鑒定意見，其認(rèn)定信息秘密性的依據(jù)是京洲鑒定中心第45號鑒定意見。

關(guān)于華慢、劉宏、安徽紐曼公司主張第6、7號鑒定同日受理，后者鑒定材料包含前者不符合常理的問題。第6號鑒定事項(xiàng)涉及信息是否具有秘密性，第7號鑒定事項(xiàng)涉及信息是否一致，兩者鑒定事項(xiàng)具有遞進(jìn)關(guān)系。即只有在信息具有秘密性的情況下，才有必要啟動信息是否一致的鑒定。第7號鑒定材料包含第6號鑒定意見，正是這種遞進(jìn)關(guān)系的體現(xiàn)，且兩個鑒定同日受理也不代表必須同時啟動。故華慢、劉宏、安徽紐曼公司主張依據(jù)不足，原審法院不予采納。

關(guān)于華慢、劉宏、安徽紐曼公司主張第7、10號鑒定材料不同，鑒定意見卻相同不符合常理的問題。兩者均涉及信息是否一致的鑒定。但相比前者，后者鑒定材料增加了公安機(jī)關(guān)從安徽紐曼公司提取的紙質(zhì)文件和電子文檔；后者在分析對比時充分考慮了新增的鑒定材料；后者鑒定意見增加了聚合反應(yīng)、閃蒸干燥、過篩粉碎包裝技術(shù)實(shí)質(zhì)相似的結(jié)論。由此可見，兩者鑒定材料、鑒定理由和鑒定意見都不相同。故華慢、劉宏、安徽紐曼公司主張依據(jù)不足，原審法院不予采納。

關(guān)于第6號鑒定意見未被生效刑事判決采納，第7、10號鑒定以此為據(jù)也不應(yīng)采納的問題。如上所述，相比第7號鑒定，第10號鑒定材料更完備，鑒定理由更充分，鑒定意見更全面。故前者可被后者取代。其次，第6、7號鑒定存在鑒定事項(xiàng)上的遞進(jìn)關(guān)系。第6、10號鑒定關(guān)系亦是如此。再者，第6號與京洲鑒定中心第45號鑒定意見都認(rèn)定信息具有秘密性。即便不采納第6號鑒定意見，第10號鑒定也不會失去意義，因?yàn)槠鋵?shí)質(zhì)已經(jīng)與第45號鑒定建立遞進(jìn)關(guān)系，第45號鑒定意見可作為其鑒定依據(jù)。故華慢、劉宏、安徽紐曼公司主張依據(jù)不足，原審法院不予采納。

關(guān)于華慢、劉宏、安徽紐曼公司主張第10號鑒定意見過于籠統(tǒng)指向不明的問題。鑒定意見是否籠統(tǒng)應(yīng)當(dāng)結(jié)合整個鑒定意見書來判斷，不能斷章取義。根據(jù)鑒定意見書，鑒定組將雙方工藝、流程、設(shè)備的技術(shù)信息逐一對比，詳細(xì)分析異同，最終才得出兩者實(shí)質(zhì)相似的結(jié)論。由此可見，第10號鑒定意見具體明確，不存在指向不明的問題。華慢、劉宏、安徽紐曼公司主張依據(jù)不足，原審法院不予采納。

劉宏、安徽紐曼公司為證明實(shí)施自有專利技術(shù)，未侵害兩天賜公司技術(shù)秘密，提交了七份實(shí)用新型專利文件。原審法院認(rèn)為，兩天賜公司技術(shù)秘密是卡波工藝、流程、設(shè)備的技術(shù)信息，其中設(shè)備的技術(shù)信息是指反應(yīng)釜的技術(shù)信息，不包括干燥機(jī)。而安徽紐曼公司的七個專利分別涉及干燥機(jī)、粉碎機(jī)、除塵器、刮泥機(jī)、壓濾器等設(shè)備以及氣流粉碎系統(tǒng)，并非卡波工藝技術(shù)，也不屬于反應(yīng)釜的技術(shù)信息。故劉宏、安徽紐曼公司主張依據(jù)不足，原審法院不予采納。

綜上，生效刑事判決認(rèn)定的事實(shí)應(yīng)予采納。據(jù)此原審法院認(rèn)為，華慢違反保密義務(wù)和保密要求，將兩天賜公司技術(shù)秘密披露給安徽紐曼公司使用，侵害了兩天賜公司技術(shù)秘密。劉宏、安徽紐曼公司明知華慢非法披露兩天賜公司技術(shù)秘密，仍予以獲取并通過安徽紐曼公司使用，構(gòu)成共同侵權(quán)。胡泗春、朱志良明知華慢、劉宏、安徽紐曼公司非法披露、獲取、使用兩天賜公司技術(shù)秘密，仍予以幫助，也構(gòu)成共同侵權(quán)。

第二，關(guān)于吳丹金、彭瓊是否構(gòu)成侵權(quán)的問題。兩天賜公司為證明吳丹金侵害其技術(shù)秘密，僅提交兩份自稱是從刑事卷宗復(fù)印的郵件，但未能證明xxx@163.com是吳丹金的郵箱，未能證明郵件相對方身份，也未能證明郵件附件具體內(nèi)容。故其主張吳丹金侵權(quán)，依據(jù)不足，不能成立。兩天賜公司主張彭瓊侵害其技術(shù)秘密，主要依據(jù)彭瓊自稱曾介紹華慢、劉宏認(rèn)識，以及彭瓊是安徽紐曼公司的登記股東。但根據(jù)彭瓊提交的涉案生效行政判決書，金寨縣人民法院認(rèn)定安徽紐曼公司注冊時未提交彭瓊身份證明，彭瓊未在登記材料上簽名，其未出資也未參與公司管理和經(jīng)營活動，并據(jù)此判決將彭瓊登記為股東的行政行為無效。在兩天賜公司未能提交相反證據(jù)足以推翻的情況下，原審法院認(rèn)定彭瓊并非安徽紐曼公司股東。即便彭瓊曾介紹華慢、劉宏認(rèn)識，兩天賜公司僅以此主張彭瓊構(gòu)成共同侵權(quán)，依據(jù)不足，不能成立。

第三，關(guān)于兩天賜公司主張華慢、劉宏、胡泗春、朱志良、安徽紐曼公司、吳丹金、彭瓊侵害其卡波配方技術(shù)秘密的問題。對此，廣州天賜公司應(yīng)當(dāng)證明其配方構(gòu)成技術(shù)秘密、兩者配方實(shí)質(zhì)相似以及行為的不正當(dāng)性。關(guān)于配方的秘密性，兩天賜公司提交了第24、6號鑒定意見。秘密性是指有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得。換言之，秘密性檢索的地域范圍應(yīng)當(dāng)是全球。而無論是第24號還是第6號鑒定，其技術(shù)查新的范圍限于國內(nèi)，這顯然不能滿足上述法定條件。故生效刑事判決并未采納這兩份鑒定。即便認(rèn)定配方具有秘密性，兩天賜公司也未提交任何證據(jù)證明其配方與安徽紐曼公司配方實(shí)質(zhì)相似。相反，第7、10號鑒定意見明確指出，因缺乏足夠資料無法將兩者配方進(jìn)行對比。綜上，盡管反不正當(dāng)競爭法第三十二條降低了權(quán)利人的舉證要求，但兩天賜公司舉證仍然未能滿足，舉證義務(wù)尚未轉(zhuǎn)移，故此項(xiàng)主張依據(jù)不足，不能成立。

四、關(guān)于兩天賜公司各項(xiàng)訴訟請求能否成立

關(guān)于停止侵權(quán)的訴請。華慢、劉宏、胡泗春、朱志良、安徽紐曼公司共同侵害了兩天賜公司卡波工藝、流程、設(shè)備的技術(shù)秘密。故其訴請華慢、劉宏、胡泗春、朱志良、安徽紐曼公司停止侵權(quán)并銷毀記載兩天賜公司技術(shù)秘密的工藝資料，依據(jù)充分，原審法院予以支持。安徽紐曼公司停止生產(chǎn)、銷售、出口使用兩天賜公司技術(shù)秘密的卡波產(chǎn)品，屬于其停止侵權(quán)的具體表現(xiàn)，由于已經(jīng)判令安徽紐曼公司停止侵權(quán)，故原審法院在判項(xiàng)中不再列明。關(guān)于華慢、劉宏提出湖口法院對關(guān)聯(lián)刑事案件進(jìn)行公開開庭審理，兩天賜公司技術(shù)秘密已經(jīng)公開，故本案無須停止侵權(quán)的問題。原審法院認(rèn)為，雖是公開開庭，但庭審中并未對兩天賜公司技術(shù)秘密具體內(nèi)容和具體特征進(jìn)行公開展示和對比。華慢、劉宏主張依據(jù)不足，原審法院不予采納。另外，沒有證據(jù)證明安徽紐曼公司卡波產(chǎn)品原料和配方侵害兩天賜公司技術(shù)秘密，兩天賜公司要求予以銷毀的依據(jù)不足，原審法院不予支持。根據(jù)京洲鑒定中心第45號鑒定，兩天賜公司卡波設(shè)備的秘密點(diǎn)僅在于反應(yīng)釜內(nèi)換熱管采用xx結(jié)構(gòu)，外部冷卻采用xx結(jié)構(gòu)。換言之，其它設(shè)備的技術(shù)信息不構(gòu)成技術(shù)秘密。故其要求安徽紐曼公司銷毀卡波專用生產(chǎn)設(shè)備，依據(jù)不足，原審法院不予支持。

關(guān)于登報賠禮道歉以消除影響的訴請。商業(yè)秘密不是人身權(quán)利，兩天賜公司也沒有證據(jù)證明華慢、劉宏、安徽紐曼公司、胡泗春、朱志良侵權(quán)行為給其商品聲譽(yù)和商業(yè)信譽(yù)造成不良影響，故要求登報賠禮道歉以消除不良影響，依據(jù)不足，原審法院不予支持。另外，法律本具有強(qiáng)制性和威懾力，如果華慢、劉宏、安徽紐曼公司、胡泗春、朱志良本案后實(shí)施重復(fù)侵權(quán)，將會受到更嚴(yán)厲法律制裁。故兩天賜公司要求華慢、劉宏、安徽紐曼公司、胡泗春、朱志良登報保證不再侵權(quán)，沒有必要性，原審法院不予支持。

關(guān)于賠償損失的訴請。華慢、劉宏、安徽紐曼公司、胡泗春、朱志良構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第十七條第三款，因不正當(dāng)競爭行為受到損害的經(jīng)營者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以計(jì)算的，按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。經(jīng)營者惡意實(shí)施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)營者為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。根據(jù)第四款，經(jīng)營者違反本法第九條規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予權(quán)利人五百萬元以下的賠償。另外，大量司法判例認(rèn)為，雖然權(quán)利人實(shí)際損失或侵權(quán)人侵權(quán)獲利難以準(zhǔn)確認(rèn)定，但有證據(jù)證明實(shí)際損失或侵權(quán)獲利明顯超過法定賠償最高限額的，基于公平原則，人民法院可以運(yùn)用自由裁量權(quán)在法定賠償最高限額以上酌定賠償。由此可見，賠償數(shù)額計(jì)算依據(jù)可能是權(quán)利人實(shí)際損失、侵權(quán)人侵權(quán)獲利、懲罰性賠償、法定賠償、裁量性賠償。

（一）關(guān)于兩天賜公司的價差損失和毛利率

關(guān)于兩天賜公司主張的價差損失。計(jì)算其2014、2015年及未來十年靜態(tài)價差損失114843287.64元、動態(tài)價差損失222544200.2元。首先，實(shí)際損失指已經(jīng)發(fā)生或?qū)肀囟òl(fā)生的損失。兩天賜公司將來若干年可能發(fā)生的價差損失顯然不屬于實(shí)際損失。其次，該計(jì)算所依據(jù)的2013年度產(chǎn)品平均銷售價格、對比年度產(chǎn)品平均銷售價格、對比年度銷售量均由兩天賜公司自行列表提供，缺乏足夠證明力。故該項(xiàng)主張依據(jù)不足，原審法院不予支持。

關(guān)于兩天賜公司卡波毛利率。根據(jù)誠安信公司第927號審計(jì)報告，審計(jì)資料中卡波成本計(jì)算依據(jù)由兩天賜公司列表說明。誠安信公司亦特別指出，未發(fā)現(xiàn)與成本相關(guān)的原始憑證。故兩天賜公司成本計(jì)算依據(jù)不足，誠安信公司以此為據(jù)計(jì)算毛利率也依據(jù)不足，原審法院不予采納。根據(jù)粵信公司第19194號審計(jì)報告，粵信公司是在兩天賜公司編制的銷售收入及毛利潤基礎(chǔ)上計(jì)算毛利率，同樣依據(jù)不足，原審法院不予采納。廣州天賜公司作為上市公司，其年報公布的毛利率具有公信力，原審法院予以確認(rèn)。但該毛利率是廣州天賜公司包括卡波在內(nèi)的精細(xì)化工行業(yè)產(chǎn)品的毛利率，不能直接對應(yīng)卡波產(chǎn)品。

（二）關(guān)于安徽紐曼公司的銷售額

關(guān)于兩天賜公司根據(jù)安徽紐曼公司購買助劑數(shù)量推算的銷售額。本案并未認(rèn)定雙方配方實(shí)質(zhì)相似，故兩天賜公司參照其配方中助劑比例和銷售額推算安徽紐曼公司銷售額，不能成立。

關(guān)于兩天賜公司根據(jù)安徽紐曼公司宣稱產(chǎn)能推算的銷售額。即便安徽紐曼公司宣稱屬實(shí)，兩天賜公司參照其產(chǎn)能和銷售額關(guān)系對安徽紐曼公司銷售額予以簡單推算，也明顯缺乏說服力，故不能成立。

關(guān)于澤信鑒定所第80019、80027號和誠安信鑒定所第101號鑒定意見認(rèn)定的銷售額。前兩份鑒定分別對安徽紐曼公司卡波國內(nèi)銷售額和出口銷售額進(jìn)行鑒定，第101號鑒定不僅對安徽紐曼公司國內(nèi)銷售和出口銷售額都進(jìn)行鑒定，而且鑒定的銷售時間段包含前兩份鑒定的銷售時間段。故就銷售額而言，前兩份鑒定可以被第101號鑒定取代。第101號鑒定由公安機(jī)關(guān)委托，鑒定材料由公安機(jī)關(guān)調(diào)取提供，包括稅務(wù)局提供的安徽紐曼公司發(fā)票清單、其開具的發(fā)票和購銷合同、海關(guān)提供的出口報關(guān)資料等。顯然，鑒定材料真實(shí)可信。故誠安信鑒定所在審核這些鑒定材料基礎(chǔ)上所作鑒定意見，具有充分證明力，原審法院予以采納。關(guān)于華慢、劉宏、安徽紐曼公司主張無證據(jù)證明安徽紐曼公司與眾贏公司購銷合同已履行，故該合同金額不應(yīng)計(jì)入的問題。鑒定意見書載明，購銷合同約定安徽紐曼公司不開具銷售發(fā)票；眾贏公司法定代表人承認(rèn)雙方有部分卡波銷售沒有開具發(fā)票；眾贏公司清單記錄的無票執(zhí)行合同與購銷合同內(nèi)容相印。以上足以證明雙方合同已履行，合同金額應(yīng)當(dāng)計(jì)入銷售額中。根據(jù)第101號鑒定意見，原審法院認(rèn)定，安徽紐曼公司2014年3月—2015年7月國內(nèi)銷售額5839190.02元，2014年7月—2016年7月出口銷售額5102400.44元，兩者合計(jì)10941590.46元。

關(guān)于原審法院從海關(guān)調(diào)取的安徽紐曼公司出口銷售數(shù)據(jù)。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，2016年8月至2019年1月，安徽紐曼公司通過黃埔、廣州、寧波、上海四個海關(guān)共出口銷售卡波人民幣934990元、美元2676707元。

關(guān)于安徽紐曼公司資產(chǎn)負(fù)債表和利潤表的數(shù)據(jù)。根據(jù)利潤表，其2014年1月—2019年3月卡波銷售總額37046171.71元，獲利情況年年虧損。原審法院認(rèn)為，安徽紐曼公司自認(rèn)的銷售額已經(jīng)超過第101號鑒定和海關(guān)數(shù)據(jù)的總和，具有一定的合理性。但資產(chǎn)負(fù)債表和利潤表均由其自行編制，未附相關(guān)財務(wù)賬冊和原始單據(jù)，故其自認(rèn)銷售額的全面性，原審法院難以認(rèn)定?；谕瑯永碛?，其主張年年虧損，也依據(jù)不足，原審法院不予采納。

（三）關(guān)于懲罰性賠償

原審法院認(rèn)為，懲罰性賠償由情節(jié)、基數(shù)和倍數(shù)要件構(gòu)成。情節(jié)要件是指惡意侵權(quán)且情節(jié)嚴(yán)重的情形。基數(shù)要件是指權(quán)利人實(shí)際損失或侵權(quán)人侵權(quán)獲利。倍數(shù)要件是指基數(shù)的一倍以上五倍以下。懲罰性賠償是相對于補(bǔ)償性賠償而言的。補(bǔ)償性賠償?shù)哪康氖翘钛a(bǔ)權(quán)利人實(shí)際損失。而懲罰性賠償?shù)哪康牟粌H在于填補(bǔ)權(quán)利人實(shí)際損失，還在于通過責(zé)令侵權(quán)人支付高于甚至數(shù)倍高于實(shí)際損失或侵權(quán)獲利的金額，加大對源頭侵權(quán)、惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等具有嚴(yán)重惡劣情節(jié)侵權(quán)的打擊力度，形成威懾從而阻嚇侵權(quán)的發(fā)生。故懲罰性賠償與補(bǔ)償性賠償具有倍比關(guān)系，后者是前者的計(jì)算基數(shù)。基數(shù)固然重要，但機(jī)械認(rèn)為只要基數(shù)的全部數(shù)額不能查明就不能適用懲罰性賠償，將嚴(yán)重影響該制度功能的發(fā)揮，使惡性侵權(quán)者輕易逃避法律懲罰。據(jù)此原審法院認(rèn)為，既然基數(shù)全部數(shù)額查明時可以適用懲罰性賠償，舉重以明輕，部分?jǐn)?shù)額能夠確定時也可就該部分適用懲罰性賠償。

本案中，華慢、劉宏、胡泗春、朱志良和安徽紐曼公司均具有侵權(quán)主觀故意。華慢、劉宏、朱志良被定罪，華慢、劉宏還受到刑事處罰。安徽紐曼公司自2014年至今，即使在關(guān)聯(lián)刑事案件審理期間甚至法院作出有罪生效判決后，也從未中斷生產(chǎn)銷售其卡波產(chǎn)品，視法院生效判決和國家法律為無物，主觀惡意嚴(yán)重，且出口銷售的國家和地區(qū)達(dá)二十多個，自認(rèn)的銷售額超過3700萬元。綜合考慮這些因素，足以認(rèn)定安徽紐曼公司惡意侵權(quán)且情節(jié)嚴(yán)重，本案滿足情節(jié)要件。如上所述，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明兩天賜公司實(shí)際損失和安徽紐曼公司侵權(quán)獲利的全部數(shù)額，故本案不能以此為基數(shù)適用懲罰性賠償。但如果兩天賜公司實(shí)際損失或安徽紐曼公司侵權(quán)獲利的部分?jǐn)?shù)額能夠確定，本案仍可就該部分?jǐn)?shù)額適用懲罰性賠償。

根據(jù)解釋第十七條第一款，確定侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十條，權(quán)利人的實(shí)際損失可以根據(jù)專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成的銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計(jì)算。權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品銷售總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積可以視為權(quán)利人的實(shí)際損失。侵權(quán)人的侵權(quán)獲利可以根據(jù)該侵權(quán)產(chǎn)品銷售總數(shù)乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤所得之積計(jì)算。侵權(quán)人的侵權(quán)獲利一般按照侵權(quán)人的營業(yè)利潤計(jì)算，對于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，可以按照銷售利潤計(jì)算。

本案中，參照專利侵權(quán)賠償額的計(jì)算方法，安徽紐曼公司侵權(quán)獲利＝其銷售總量×其產(chǎn)品每單位利潤。由于每單位利潤＝單價×利潤率，故安徽紐曼公司侵權(quán)獲利＝其銷售總額×其利潤率。由于安徽紐曼公司自稱是專業(yè)研發(fā)、生產(chǎn)、銷售卡波產(chǎn)品的企業(yè)，且沒有證據(jù)證明其還有其他產(chǎn)品。故原審法院認(rèn)定其完全以侵權(quán)為業(yè)，可以按照其銷售利潤（即毛利潤）計(jì)算賠償數(shù)額。另外，根據(jù)誠安信鑒定所第101號鑒定意見書中記載的銷售額和銷售量，很容易計(jì)算出安徽紐曼公司產(chǎn)品不含稅單價約為40元/千克。雖然原審法院未采納誠安信公司第927號審計(jì)報告關(guān)于九江天賜公司毛利率的意見，但并不代表該報告中的所有數(shù)據(jù)都不真實(shí)。誠安信公司根據(jù)九江市公安局提供的銷售發(fā)票清單、部分發(fā)票復(fù)印件、部分發(fā)貨清單審計(jì)出來的銷售額和銷售量，具有依據(jù)，在未提交任何反證的情況下，原審法院予以采納。據(jù)此可以計(jì)算出九江天賜公司產(chǎn)品不含稅單價亦約為40元/千克。由此可見，至少2014—2016年廣州天賜公司、九江天賜公司與安徽紐曼公司產(chǎn)品單價持平。另一方面，安徽紐曼公司侵害技術(shù)秘密，節(jié)省了研發(fā)成本。所以，安徽紐曼公司的毛利率理應(yīng)高于九江天賜公司。換言之，在無法查明安徽紐曼公司毛利率的情況下，將九江天賜公司毛利率視為安徽紐曼公司毛利率并未超出合理推定范疇。綜上，安徽紐曼公司侵權(quán)獲利＝其銷售總額×九江天賜公司毛利率。由于安徽紐曼公司自認(rèn)銷售總額37046171.71元，并主張以廣州天賜公司年報公布的精細(xì)化工行業(yè)毛利率作為九江天賜公司卡波毛利率（經(jīng)計(jì)算，2015—2018年度平均值為32.26%）。故安徽紐曼公司侵權(quán)獲利＝37046171.71元×32.26%＝11951095元。需要強(qiáng)調(diào)的是，由于安徽紐曼公司自認(rèn)的銷售總額并不全面，故據(jù)此計(jì)算的結(jié)果僅反映其部分侵權(quán)獲利。

安徽紐曼公司部分侵權(quán)獲利為11951095元，就該部分獲利可以適用懲罰性賠償。懲罰倍數(shù)大小由侵權(quán)情節(jié)輕重決定。以下情節(jié)與懲罰倍數(shù)相關(guān)：1.安徽紐曼公司自2014年至今持續(xù)侵權(quán)，即使在關(guān)聯(lián)刑事案件審理期間甚至法院作出有罪生效判決后，也從未中斷，主觀惡意嚴(yán)重。2.安徽紐曼公司生產(chǎn)規(guī)模巨大，自認(rèn)的銷售額已超過3700萬，且銷售范圍包括國內(nèi)國外，出口國家和地區(qū)多達(dá)二十余個。3.安徽紐曼公司侵害的廣州天賜公司、九江天賜公司技術(shù)秘密涉及產(chǎn)品生產(chǎn)工藝、流程和設(shè)備。這些技術(shù)秘密對產(chǎn)品的形成起到關(guān)鍵作用。其中，聚合反應(yīng)和閃蒸干燥工藝的技術(shù)秘密具有產(chǎn)品型號限制（兩天賜公司卡波340和380，分別對應(yīng)安徽紐曼公司卡波940和980），其它工藝、流程、設(shè)備的技術(shù)秘密沒有產(chǎn)品型號限制。安徽紐曼公司自稱有二十多個卡波型號，故其主張確定賠償額應(yīng)考慮產(chǎn)品型號，具有部分依據(jù)。4.根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第二十七條，在權(quán)利人已經(jīng)提供侵權(quán)人所獲利益的初步證據(jù)，而與專利侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，人民法院可以責(zé)令侵權(quán)人提供該賬簿、資料；侵權(quán)人無正當(dāng)理由拒不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)認(rèn)定侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益。本案中，原審法院參照該條責(zé)令安徽紐曼公司限期提供獲利數(shù)據(jù)并附財務(wù)賬冊和原始憑證。安徽紐曼公司雖提交資產(chǎn)負(fù)債表和利潤表，但以單據(jù)數(shù)量龐大和路途遙遠(yuǎn)為由未提供財務(wù)賬冊和原始憑證。對此原審法院認(rèn)為，姑且不論安徽紐曼公司的原始單據(jù)是否多到龐大的程度，也不論在當(dāng)今交通條件下安徽金寨至廣州的路途是否屬于遙遠(yuǎn)。即便證據(jù)很多且路途遙遠(yuǎn)，安徽紐曼公司據(jù)此拒絕提供，也沒有任何法律依據(jù)。同時，誰主張誰舉證是民事訴訟的基本原則。在舉證義務(wù)已轉(zhuǎn)移至某方當(dāng)事人的情況下，收集提供證據(jù)和交通的成本，是該當(dāng)事人理應(yīng)預(yù)見和承擔(dān)（至少應(yīng)當(dāng)預(yù)先承擔(dān)）的訴訟成本。故安徽紐曼公司所述并非正當(dāng)理由，其拒絕提供證據(jù)導(dǎo)致原審法院無法查明全部侵權(quán)獲利，構(gòu)成舉證妨礙，應(yīng)承擔(dān)不利法律后果。綜合考慮上述情節(jié)，也為了最終認(rèn)定賠償?shù)哪康模瓕彿ㄔ捍_定2.5懲罰倍數(shù)并取其整數(shù)3000萬元作為安徽紐曼公司的賠償數(shù)額。

兩天賜公司主張的差旅費(fèi)23009元、鑒定費(fèi)206000元、律師費(fèi)550000元有合同和發(fā)票證明。但律師服務(wù)合同明確約定包括刑事案件的服務(wù)費(fèi)，差旅費(fèi)、鑒定費(fèi)用也包括刑事案件中的費(fèi)用。故兩天賜公司將這些費(fèi)用一并主張，依據(jù)不足?？紤]到兩案存在密切關(guān)聯(lián)，相關(guān)證據(jù)同時用于兩案，原審法院將作適當(dāng)區(qū)分，同時還考慮本案訴訟標(biāo)的巨大、案情較為復(fù)雜、雙方爭議激烈、律師服務(wù)時間較長及工作量較多等因素，兩天賜公司主張的費(fèi)用具有一定合理性，故原審法院對兩天賜公司主張的所有合理開支酌情支持40萬元。

華慢、劉宏是侵害兩天賜公司技術(shù)秘密的始作俑者，在共同侵權(quán)中起主要作用。同時考慮華慢、劉宏的惡意程度、其侵權(quán)行為與安徽紐曼公司侵權(quán)獲利的原因力大小、以及其已經(jīng)受到刑事處罰等因素，原審法院認(rèn)定華慢、劉宏應(yīng)分別對安徽紐曼公司上述賠償數(shù)額在500萬元范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。胡泗春、朱志良惡意較小，在共同侵權(quán)中起次要作用，原審法院比照華慢、劉宏賠償數(shù)額，認(rèn)定胡泗春、朱志良應(yīng)分別對安徽紐曼公司賠償數(shù)額在100萬元范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。

據(jù)此，原審法院判決：一、華慢、劉宏、胡泗春、朱志良、安徽紐曼公司于判決生效之日起立即停止侵害廣州天賜公司、九江天賜公司涉案技術(shù)秘密，并銷毀記載涉案技術(shù)秘密的工藝資料；二、安徽紐曼公司于判決生效之日起十日內(nèi)賠償廣州天賜公司、九江天賜公司經(jīng)濟(jì)損失3000萬元及合理開支40萬元，華慢、劉宏、胡泗春、朱志良對前述賠償數(shù)額分別在500萬元、500萬元、100萬元、100萬元范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任；三、駁回廣州天賜公司、九江天賜公司其他訴訟請求。如未按判決指定的期限履行金錢給付義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費(fèi)396700元，由兩天賜公司共同負(fù)擔(dān)96700元，安徽紐曼公司負(fù)擔(dān)300000元。華慢、劉宏、胡泗春、朱志良對安徽紐曼公司所負(fù)擔(dān)的受理費(fèi)分別在5萬元、5萬元、1萬元、1萬元范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。華慢、劉宏、安徽紐曼公司、胡泗春、朱志良應(yīng)負(fù)擔(dān)的受理費(fèi)已由兩天賜公司預(yù)交，經(jīng)兩天賜公司同意原審法院不再退回，由華慢、劉宏、安徽紐曼公司、胡泗春、朱志良在履行上述第二項(xiàng)判決時徑付兩天賜公司。

本院二審期間，兩天賜公司向本院提交如下新證據(jù)：2017年1月—2019年8月安徽紐曼公司“卡波”產(chǎn)品海關(guān)銷售數(shù)據(jù)清單，欲證明在原審法院認(rèn)定安徽紐曼公司構(gòu)成侵害技術(shù)秘密后，其繼續(xù)生產(chǎn)、銷售“卡波”產(chǎn)品的事實(shí)，并認(rèn)為原審認(rèn)定2.5倍懲罰性賠償過低，應(yīng)適用五倍懲罰性賠償。

華慢對兩天賜公司二審期間所提交證據(jù)的質(zhì)證意見為：證據(jù)來源不合法，只有打印件，數(shù)據(jù)真實(shí)性無法認(rèn)可，不能作為定案依據(jù)，對該證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不認(rèn)可。

安徽紐曼公司對兩天賜公司二審期間所提交證據(jù)的質(zhì)證意見為：證據(jù)來源不合法，不能作為證據(jù)使用；清單上產(chǎn)品是否為卡波產(chǎn)品不清楚，即便是卡波產(chǎn)品，也并非全是涉案產(chǎn)品，對該證據(jù)真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不認(rèn)可。

劉宏、吳丹金、彭瓊對兩天賜公司二審期間所提交證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不認(rèn)可。

華慢二審期間向本院提交如下新證據(jù)：

證據(jù)一、相關(guān)專利和文獻(xiàn)資料11份，欲證明天賜公司涉案技術(shù)已為公眾所知悉，不是商業(yè)秘密；

證據(jù)二、南京東南司法鑒定中心司法鑒定意見書，欲證明兩天賜公司偽造證據(jù)，妨礙司法公正，其對涉案技術(shù)秘密不負(fù)有保密義務(wù)；

證據(jù)三、廣東省司法廳行政復(fù)議決定書，欲證明刑事案件庭審過程中，涉案技術(shù)信息已經(jīng)公開。

兩天賜公司對華慢二審期間所提交證據(jù)的質(zhì)證意見為：對證據(jù)一的形式真實(shí)性予以認(rèn)可，但不屬于民事訴訟新證據(jù)；即便屬于新證據(jù)，也未公開請求保護(hù)的相關(guān)技術(shù)方案的內(nèi)容，涉案技術(shù)信息仍處于不為公眾所知悉的狀態(tài)；證據(jù)二的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不認(rèn)可，原審法院綜合判斷華慢與廣州天賜公司之間的勞動關(guān)系是正確的；證據(jù)三的形式真實(shí)性予以認(rèn)可，但關(guān)聯(lián)性和證明目的不予認(rèn)可，系華慢及其代理人邏輯錯誤。

劉宏、安徽紐曼公司、吳丹金、彭瓊對華慢二審期間所提交證據(jù)的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性均無異議。

劉宏二審期間向本院提交如下新證據(jù)：

證據(jù)一、湖口縣人民法院庭審筆錄復(fù)印件（2016年6月30日、2017年12月29日），欲證明鑒定人員違背誠信、科學(xué)的基本原則；

證據(jù)二、司法鑒定書復(fù)制件四份，欲證明公安機(jī)關(guān)和廣州天賜公司先后交替委托相同鑒定機(jī)構(gòu)；

證據(jù)三、搜查筆錄、扣押清單、司法鑒定協(xié)議書、司法鑒定委托材料收領(lǐng)單、延長拘留期限通知書、釋放證明書、詢問筆錄、電子證物檢查工作記錄、司法鑒定書，欲證明電腦及移動硬盤被扣押期間被登錄使用和篡改。

兩天賜公司對劉宏二審期間所提交證據(jù)的質(zhì)證意見為：對證據(jù)一的真實(shí)性無異議，原審判決已做說明；對證據(jù)二的真實(shí)性無異議，原審判決對于公安機(jī)關(guān)和廣州天賜公司交替委托的鑒定報告均沒有采納；證據(jù)三屬于刑事案件中應(yīng)處理的問題，認(rèn)可湖口法院和九江中院的認(rèn)定。

華慢、安徽紐曼公司、吳丹金、彭瓊對劉宏二審期間所提交證據(jù)的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性均無異議。

安徽紐曼公司二審期間向本院提交如下新證據(jù)：

證據(jù)一、營業(yè)執(zhí)照，欲證明涉案的日用化學(xué)產(chǎn)品制造僅是經(jīng)營項(xiàng)目之一，原審認(rèn)定其“以侵權(quán)為業(yè)”與事實(shí)不符；

證據(jù)二、《中國商品條碼系統(tǒng)成員證書》、條形碼所涵蓋的產(chǎn)品型號及產(chǎn)品說明，欲證明安徽紐曼公司經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)的型號有16個，涉案940、980僅是其中一部分，與原審認(rèn)定其“以侵權(quán)為業(yè)”不符；

證據(jù)三、產(chǎn)品銷售合同，欲證明除涉案940、980外，其他產(chǎn)品實(shí)際銷售的事實(shí)，同時證明原審認(rèn)定的安徽紐曼公司銷售額中，并非全部都是涉案產(chǎn)品。

兩天賜公司對安徽紐曼公司二審期間所提交證據(jù)的質(zhì)證意見為：對證據(jù)一、二的真實(shí)性無異議，但與安徽紐曼公司實(shí)際經(jīng)營情況不符，不能達(dá)到證明目的；證據(jù)三沒有原件印證，且合同中均為卡波產(chǎn)品，原審認(rèn)定無誤。

華慢、劉宏、吳丹金、彭瓊對安徽紐曼公司所提交證據(jù)的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性均無異議。

本院對二審中各方當(dāng)事人所提交證據(jù)的認(rèn)證意見為：對各方所提交證據(jù)的真實(shí)性、合法性予以認(rèn)可，關(guān)聯(lián)性和證明力將結(jié)合全案事實(shí)予以綜合認(rèn)定。

本院經(jīng)審理查明，原審法院查明的事實(shí)基本屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。

本院另查明，2019年6月17日，廣州市司法局向華慢出具穗司公法[2019]64號《關(guān)于華慢對廣東省知識產(chǎn)權(quán)研究與發(fā)展中心司法鑒定所投訴事項(xiàng)的復(fù)函》，指出知識產(chǎn)權(quán)鑒定所及鑒定人員在鑒定中不存在違反司法鑒定程序規(guī)則、職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律的行為，對其投訴不予支持。

2019年9月2日，廣東省司法廳出具粵司行復(fù)[2019]58號行政復(fù)議決定書，認(rèn)為廣州市司法局出具的《關(guān)于華慢對廣東省知識產(chǎn)權(quán)研究與發(fā)展中心司法鑒定所投訴事項(xiàng)的復(fù)函》認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當(dāng)。

本院再查明，2019年2月至2019年8月，安徽紐曼公司通過上海關(guān)區(qū)以水路運(yùn)輸?shù)姆绞綄ν怃N售丙烯酸聚合物，銷售金額為284733美元。

本院認(rèn)為，本案二審階段的爭議焦點(diǎn)為：一、九江天賜公司是否具備訴訟主體資格；二、本案中兩天賜公司主張的技術(shù)信息是否屬于技術(shù)秘密；三、華慢、劉宏、安徽紐曼公司、胡泗春、朱志良、彭瓊是否實(shí)施了侵害技術(shù)秘密的行為；四、若存在侵害技術(shù)秘密的行為，法律責(zé)任應(yīng)如何確定。

關(guān)于本案具體法律適用問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十八條規(guī)定，人民法院審理侵犯商業(yè)秘密民事案件，適用被訴侵權(quán)行為發(fā)生時的法律。被訴侵權(quán)行為在法律修改之前已經(jīng)發(fā)生且持續(xù)到法律修改之后的，適用修改后的法律。該規(guī)定第二十九條第二款同時規(guī)定，本規(guī)定施行后，人民法院正在審理的一審、二審案件適用本規(guī)定。

具體到本案，首先，兩天賜公司向原審法院申請調(diào)取安徽紐曼公司卡波產(chǎn)品出口銷售數(shù)據(jù)，考慮到訴訟時間，從海關(guān)調(diào)取的銷售數(shù)據(jù)截止到2019年1月，安徽紐曼公司提交財務(wù)證據(jù)的截止時間為2019年3月，原審法院在一審?fù)徍笥?019年6月22日組織各方當(dāng)事人就海關(guān)出口數(shù)據(jù)及安徽紐曼公司財務(wù)證據(jù)進(jìn)行了質(zhì)證和詢問，兩天賜公司在該次詢問中明確主張適用懲罰性賠償，可見兩天賜公司對于安徽紐曼公司的侵權(quán)行為并非只主張至2019年1月。其次，雖然原審階段證明安徽紐曼公司存在卡波產(chǎn)品銷售行為的相關(guān)證據(jù)的截止時間是2019年3月，但兩天賜公司在本院二審階段提交了安徽紐曼公司的銷售清單，清單上列數(shù)據(jù)雖有部分超出本案原審裁判時間，但該清單可進(jìn)一步佐證安徽紐曼公司的侵權(quán)行為持續(xù)至2019年4月23日之后。因此，原審法院適用2019年4月23日修改的反不正當(dāng)競爭法，并無不當(dāng)，本院予以確認(rèn)。

一、關(guān)于九江天賜公司是否具備訴訟主體資格

依照《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十五條以及《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十六條的規(guī)定，商業(yè)秘密排他許可合同的被許可人既可以和權(quán)利人共同起訴，也可以單獨(dú)起訴。華慢認(rèn)為廣州天賜公司原審階段提交的第一份授權(quán)書形成時間早于董事會決議時間，因此九江天賜公司不具備訴訟主體資格。根據(jù)現(xiàn)有在案證據(jù)及兩天賜公司之間的隸屬關(guān)系、經(jīng)營關(guān)系、業(yè)務(wù)關(guān)系以及原審?fù)徶须p方的陳述，可以確定兩天賜公司之間存在許可和被許可的關(guān)系，因此九江天賜公司具備本案訴訟主體資格，華慢的該項(xiàng)上訴理由依據(jù)不足，本院不予支持。

二、關(guān)于兩天賜公司主張的技術(shù)信息是否屬于技術(shù)秘密

反不正當(dāng)競爭法第九條第四款規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息”。由此可見，技術(shù)信息構(gòu)成商業(yè)秘密需要同時具備三個法定條件：1.不為公眾所知悉；2.能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有商業(yè)價值；3.權(quán)利人采取了保密措施，即通常所稱的秘密性、價值性和保密性。《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條至第十一條以及《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條至第七條，分別就秘密性、價值性和保密性進(jìn)行明確規(guī)定，并詳細(xì)列舉了可以認(rèn)定為采取保密措施的情形。因此，本院將在此基礎(chǔ)上結(jié)合反不正當(dāng)競爭法第三十二條第一款的規(guī)定，就兩天賜公司主張的技術(shù)信息是否屬于技術(shù)秘密進(jìn)行論述。

（一）涉案技術(shù)信息是否具有秘密性的問題。在關(guān)聯(lián)刑事案件程序中，公訴機(jī)關(guān)已經(jīng)委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行了鑒定，即北京京洲科技知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心所作出的京洲科技司鑒中心[2017]號知鑒字第045號司法鑒定書，認(rèn)定卡波工藝、流程、設(shè)備的技術(shù)信息屬于不為公眾所知悉的技術(shù)信息，具有秘密性。華慢、劉宏認(rèn)為涉案信息在刑事案件開庭審理時即已公開，根據(jù)已查明事實(shí)可知，關(guān)聯(lián)刑事案件在開庭審理時并未就兩天賜公司主張的技術(shù)秘密信息進(jìn)行詳細(xì)披露，且華慢、劉宏均在庭審筆錄上簽名確認(rèn)，因此在無相反證據(jù)證明的情況下，本院對相關(guān)技術(shù)秘密在刑事案件審理時已公開的理由依法不予支持。本案二審階段，華慢向本院提交證據(jù)欲證明廣州天賜公司相關(guān)技術(shù)信息已被公開，不屬于技術(shù)秘密。華慢提交的材料未能完整反映廣州天賜公司主張的涉案技術(shù)信息，也無法給出啟示，因此對廣州天賜公司涉案技術(shù)信息已被公開、不屬于技術(shù)秘密的主張,本院不予支持。

關(guān)于兩天賜公司主張的卡波配方屬于技術(shù)秘密的意見。關(guān)聯(lián)案件生效裁判文書及本案一審因檢索范圍不符合規(guī)定而未將廣州天賜公司主張的卡波配方認(rèn)定為技術(shù)秘密，本案二審中兩天賜公司也未進(jìn)一步提交足以證明卡波配方屬于技術(shù)秘密的證據(jù)，因此本院在結(jié)合在案證據(jù)和已查明事實(shí)的基礎(chǔ)上，認(rèn)定卡波配方在本案中不屬于技術(shù)秘密，廣州天賜公司關(guān)于卡波配方屬于技術(shù)秘密的主張，尚依據(jù)不足。

（二）涉案技術(shù)信息是否具備價值性的問題。結(jié)合兩天賜公司原審階段提交的審計(jì)報告、年度報表等證據(jù)，可知根據(jù)涉案技術(shù)信息生產(chǎn)的卡波產(chǎn)品所帶來的經(jīng)濟(jì)效益，即涉案技術(shù)信息具備《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條及《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第七條規(guī)定的“商業(yè)價值”的性質(zhì)，即具有價值性。

（三）涉案技術(shù)信息是否具備保密性的問題。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條第二款的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當(dāng)方式獲得的難易程度等因素，認(rèn)定權(quán)利人是否采取了保密措施。該條第三款規(guī)定：“具有下列情形之一，在正當(dāng)情況下足以防止涉密信息泄露的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定權(quán)利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關(guān)人員告知其內(nèi)容；（二）對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；（三）在涉密信息的載體標(biāo)有保密標(biāo)志；（四）對于涉密信息采取密碼或者代碼等：（五）簽訂保密協(xié)議；（六）對于涉密的機(jī)器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；（七）確保信息秘密的其他合理措施?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第六條也對何種措施屬于保密措施進(jìn)行了規(guī)定。本案中，根據(jù)已查明的事實(shí)，華慢與廣州天賜公司簽訂的《勞動合同》、《專項(xiàng)保密協(xié)議》、《商業(yè)秘密、競業(yè)限制協(xié)議》等均對保守技術(shù)信息秘密進(jìn)行了約定。胡泗春、朱志良與廣州天賜公司簽訂的《勞動合同》、《商業(yè)秘密、競業(yè)限制協(xié)議》、《商業(yè)秘密技術(shù)協(xié)議》等文件亦有保密約定。可見廣州天賜公司已通過多種方式采取了保密措施，符合上述司法解釋關(guān)于保密性的情形。本院綜合考慮技術(shù)信息特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當(dāng)方式獲得的難易程度等因素，認(rèn)定廣州天賜公司已經(jīng)采取了合理的保密措施。

綜上，本院認(rèn)為涉案廣州天賜公司、九江天賜公司主張的卡波工藝、流程、設(shè)備的技術(shù)信息“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施”，屬于反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的商業(yè)秘密。華慢提出廣州天賜公司相關(guān)信息不屬于技術(shù)秘密，且鑒定程序不合法，并提交廣東省司法廳《行政復(fù)議決定書》、廣州市司法局《復(fù)函》。對此本院認(rèn)為，上述行政機(jī)關(guān)出具的材料并未將涉案技術(shù)信息公開，并駁回了華慢的行政投訴，因此華慢的該項(xiàng)理由依據(jù)不足，本院依法不予支持。

三、華慢、劉宏、安徽紐曼公司、胡泗春、朱志良、彭瓊是否實(shí)施了侵害涉案技術(shù)秘密的行為

反不正當(dāng)競爭法第九條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：（一）以盜竊、利誘、欺詐、脅迫、電子入侵或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；（三）違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密；（四）教唆、引誘、幫助他人違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十四條規(guī)定：“當(dāng)事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)對其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對方當(dāng)事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實(shí)質(zhì)相同以及對方當(dāng)事人采取不正當(dāng)手段的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。”

關(guān)于兩天賜公司主張安徽紐曼公司技術(shù)信息與其技術(shù)秘密相同的問題。《最高人民法院關(guān)于適用

此外，（2018）贛04刑終90號生效裁判文書認(rèn)定華慢違反保密義務(wù)和保密要求，將兩天賜公司技術(shù)秘密披露給安徽紐曼公司使用，侵犯了兩天賜公司技術(shù)秘密。劉宏、安徽紐曼公司明知華慢非法披露兩天賜公司技術(shù)秘密，仍予以獲取并通過安徽紐曼公司使用，構(gòu)成共同侵權(quán)。胡泗春、朱志良明知華慢、劉宏、安徽紐曼公司非法披露、獲取、使用兩天賜公司技術(shù)秘密，仍予以幫助，構(gòu)成共同侵權(quán)。二審中，華慢、劉宏雖提出其不服刑事判決提起申訴，但目前該刑事判決仍具法律效力，在沒有相反證據(jù)推翻的情況下，其認(rèn)定的相關(guān)事實(shí)本院予以采信。

關(guān)于兩天賜公司答辯時提出的吳丹金、彭瓊構(gòu)成共同侵權(quán)的主張。本案二審階段兩天賜公司并未進(jìn)一步舉證證明吳丹金、彭瓊存在共同侵權(quán)等事實(shí)，根據(jù)現(xiàn)有在案證據(jù)及原審查明事實(shí)，認(rèn)定吳丹金、彭瓊構(gòu)成共同侵權(quán)依據(jù)不足，故本院對該主張不予支持。

關(guān)于兩天賜公司提出的華慢存在竊取技術(shù)秘密的行為。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)并不足以認(rèn)定華慢存在竊取技術(shù)信息的行為，同時二審階段兩天賜公司也未提供證據(jù)進(jìn)一步予以佐證，故本院對該項(xiàng)主張不予支持。

關(guān)于劉宏提出的被扣押電腦中文件存在時間被修改的情況。劉宏雖對文件的形成時間提出質(zhì)疑，但并不能否認(rèn)華慢等人實(shí)施了侵害行為，華慢的披露涉案技術(shù)秘密的行為以及安徽紐曼公司使用涉案技術(shù)秘密的行為有確鑿證據(jù)予以證實(shí)，故本院對其該項(xiàng)主張不予支持。

四、本案法律責(zé)任應(yīng)如何確定

（一）關(guān)于損害賠償?shù)臄?shù)額

反不正當(dāng)競爭法第十七條第三款規(guī)定，因不正當(dāng)競爭行為受到損害的經(jīng)營者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以計(jì)算的，按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。經(jīng)營者惡意實(shí)施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴(yán)重的，可以按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)營者為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。

本案中，兩天賜公司的實(shí)際損失無法查清，故原審法院根據(jù)已查明的安徽紐曼公司的部分銷售情況進(jìn)行計(jì)算得出其侵權(quán)獲利，并無明顯不當(dāng)，本院予以確認(rèn)。關(guān)于利潤率的選擇，安徽紐曼公司認(rèn)為不應(yīng)按照廣州天賜公司卡波產(chǎn)品利潤率確定其產(chǎn)品利潤率，但其未根據(jù)原審法院要求提供原始會計(jì)憑證、賬冊、利潤表，二審階段也未舉證證明其卡波產(chǎn)品的利潤率，應(yīng)承擔(dān)舉證不利的法律后果。原審法院對適用廣州天賜公司利潤率進(jìn)行了詳細(xì)論述，本院對此表示認(rèn)可，故對于安徽紐曼公司提出的原審判決利潤率計(jì)算不當(dāng)?shù)闹鲝?，本院不予支持?/p>

安徽紐曼公司認(rèn)為其并非以侵權(quán)為業(yè)，原審法院以其所有卡波產(chǎn)品銷售收入計(jì)算獲利金額有誤。對此，安徽紐曼公司雖在二審階段向本院提交營業(yè)執(zhí)照等證據(jù)佐證其經(jīng)營范圍不止卡波產(chǎn)品的生產(chǎn)。但營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍系安徽紐曼公司申請注冊成立時的選擇，其實(shí)際經(jīng)營范圍既可能大于也可能小于營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍。且根據(jù)已查明的事實(shí)，安徽紐曼公司除卡波產(chǎn)品外，并沒有生產(chǎn)其他產(chǎn)品，安徽紐曼公司也未進(jìn)一步舉證證明其除卡波產(chǎn)品以外生產(chǎn)其他產(chǎn)品的事實(shí)。本案中華慢被訴披露技術(shù)秘密的侵權(quán)行為發(fā)生于2012年至2013年期間，安徽紐曼公司利用華慢從兩天賜公司非法獲取的卡波生產(chǎn)工藝、設(shè)備技術(shù)生產(chǎn)卡波產(chǎn)品，并向國內(nèi)外銷售。此外，其明確陳述其所生產(chǎn)的卡波產(chǎn)品均為相同設(shè)備所產(chǎn)。界定行為人是否以侵權(quán)為業(yè)，可從主客觀兩方面進(jìn)行判斷。就客觀方面而言，行為人已實(shí)際實(shí)施侵害行為，并且系其公司的主營業(yè)務(wù)、構(gòu)成主要利潤來源；從主觀方面看，行為人包括公司實(shí)際控制人及管理層等，明知其行為構(gòu)成侵權(quán)而仍予以實(shí)施。本案中安徽紐曼公司以及劉宏等人的行為，即屬此類情形。故安徽紐曼公司的該項(xiàng)上訴理由依據(jù)不足，本院不予支持。

但本院同時注意到，侵權(quán)損害賠償數(shù)額按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定時，侵權(quán)人的侵權(quán)獲利應(yīng)當(dāng)與侵權(quán)行為之間具有因果關(guān)系,因其他權(quán)利和生產(chǎn)要素產(chǎn)生的利潤應(yīng)當(dāng)合理扣減，即在計(jì)算侵權(quán)損害賠償額時，應(yīng)考慮涉案技術(shù)秘密在被訴侵權(quán)產(chǎn)品生產(chǎn)中所占的技術(shù)比重及其對銷售利潤的貢獻(xiàn)。根據(jù)已查明的事實(shí)，安徽紐曼公司在生產(chǎn)卡波系列產(chǎn)品時，其工藝、流程和部分設(shè)備侵害了兩天賜公司的涉案技術(shù)秘密，但其卡波配方并未被認(rèn)定侵害兩天賜公司的技術(shù)秘密。原審法院在確定侵權(quán)獲利時，未考慮涉案技術(shù)秘密在卡波整體工藝流程中的作用，同時也未充分考慮除涉案技術(shù)秘密信息之外的其他生產(chǎn)要素在卡波產(chǎn)品生產(chǎn)過程中的作用，有所不當(dāng)，在此本院依法予以糾正。綜合考慮涉案被侵害技術(shù)秘密在卡波產(chǎn)品生產(chǎn)過程中所起的作用，本院酌情確定涉案技術(shù)秘密的貢獻(xiàn)程度為50%，因此對于安徽紐曼公司的侵權(quán)獲利，本院根據(jù)原審法院確定的數(shù)額并考慮涉案技術(shù)秘密所起作用，取整數(shù)確定為600萬元。

（二）關(guān)于懲罰性賠償

反不正當(dāng)競爭法第十七條第三款規(guī)定了判決懲罰性賠償?shù)臈l件以及懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)范圍?？梢姡艚?jīng)營者存在惡意侵害他人商業(yè)秘密的行為且情節(jié)嚴(yán)重的，權(quán)利人可請求侵權(quán)人承擔(dān)賠償金額相應(yīng)倍數(shù)的懲罰性賠償。因此，本案應(yīng)在判斷安徽紐曼公司是否存在惡意侵權(quán)、情節(jié)是否嚴(yán)重的基礎(chǔ)上確定是否適用懲罰性賠償。根據(jù)本案業(yè)已查明的事實(shí)，安徽紐曼公司自成立以來，便以生產(chǎn)卡波產(chǎn)品為經(jīng)營業(yè)務(wù)，庭審中其雖辯稱生產(chǎn)其他產(chǎn)品，但并未提交證據(jù)加以佐證，且其所生產(chǎn)的卡波產(chǎn)品名稱雖有差別，但均由同一套設(shè)備加工完成。此外，當(dāng)其前法定代表人劉宏因侵害商業(yè)秘密行為被追究刑事責(zé)任、相關(guān)生產(chǎn)工藝、流程及設(shè)備涉嫌侵害權(quán)利人技術(shù)秘密后，安徽紐曼公司仍未停止生產(chǎn)，銷售范圍多至二十余個國家和地區(qū)，同時在本案原審階段無正當(dāng)理由拒不提供相關(guān)會計(jì)賬冊和原始憑證，構(gòu)成舉證妨礙，足見其侵權(quán)主觀故意之深重、侵權(quán)情節(jié)之嚴(yán)重。反不正當(dāng)競爭法設(shè)立懲罰性賠償制度的初衷在于強(qiáng)化法律威懾力，打擊惡意嚴(yán)重侵權(quán)行為，威懾、阻嚇未來或潛在侵權(quán)人，有效保護(hù)創(chuàng)新活動，對長期惡意從事侵權(quán)活動之人應(yīng)從重處理，因此，本院依據(jù)所認(rèn)定的安徽紐曼公司侵權(quán)獲利的五倍確定本案損害賠償數(shù)額。關(guān)于懲罰性賠償?shù)挠?jì)算基數(shù)，鑒于反不正當(dāng)競爭法于2019年4月23日修改時增加了關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定并于當(dāng)日起施行，本案被訴侵權(quán)行為發(fā)生于2019年4月23日之前且持續(xù)至2019年4月23日之后，根據(jù)法不溯及既往的一般原則，對于發(fā)生在法律修改之前的行為一般不適用懲罰性賠償，賠償數(shù)額應(yīng)以2019年4月23日為界進(jìn)行分段計(jì)算。但是具體到本案，首先，安徽紐曼公司拒絕提供財務(wù)賬冊等資料構(gòu)成舉證妨礙，所認(rèn)定的侵權(quán)獲利系基于安徽紐曼公司自認(rèn)的銷售額確定，僅系其部分侵權(quán)獲利；其次，侵權(quán)人在本案中并未提交證據(jù)證明其法律修改前后的具體獲利情況，導(dǎo)致無法以2019年4月23日為界進(jìn)行分段計(jì)算；再者，二審證據(jù)顯示安徽紐曼公司在一審判決之后并未停止侵權(quán)行為，其行為具有連續(xù)性，其侵權(quán)規(guī)模巨大、持續(xù)時間長。鑒于此，本案賠償數(shù)額客觀上難以進(jìn)行分段計(jì)算。并依據(jù)前述理由，本院對兩天賜公司請求將本案賠償數(shù)額提高至7000萬元的主張不予支持。

（三）關(guān)于連帶責(zé)任承擔(dān)

本案關(guān)聯(lián)刑事案件已認(rèn)定華慢、劉宏、朱志良等人在侵害兩天賜公司技術(shù)秘密中的作用，且該刑事判決目前仍具法律效力。關(guān)于華慢、劉宏提出的對其采取強(qiáng)制措施后，不應(yīng)再對安徽紐曼公司承擔(dān)連帶責(zé)任的意見，本院認(rèn)為，安徽紐曼公司利用侵害兩天賜公司技術(shù)秘密的工藝、流程和設(shè)備持續(xù)生產(chǎn)卡波產(chǎn)品，與華慢的非法披露、劉宏的非法利用具有直接關(guān)聯(lián)，安徽紐曼公司獲利與華慢、劉宏的侵權(quán)行為關(guān)系極為密切，因此原審法院認(rèn)定華慢、劉宏應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，并無不當(dāng)。關(guān)于具體連帶賠償之?dāng)?shù)額，華慢雖未在安徽紐曼公司擔(dān)任職務(wù)，亦未參與后續(xù)的經(jīng)營活動，但其非法披露涉案技術(shù)秘密的行為在安徽紐曼公司的生產(chǎn)經(jīng)營中作用明顯，是本案侵權(quán)行為的源頭，故原審判決認(rèn)定華慢對500萬元承擔(dān)連帶賠償責(zé)任并無不當(dāng)。劉宏在被公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施前一直擔(dān)任安徽紐曼公司法定代表人，全程參與安徽紐曼公司的生產(chǎn)經(jīng)營活動，其在安徽紐曼公司侵權(quán)活動中所起的作用明顯大于華慢等人，其應(yīng)對安徽紐曼公司的全部賠償數(shù)額承擔(dān)連帶責(zé)任，原審法院對此認(rèn)定不當(dāng)，本院依法予以糾正。朱志良在其答辯狀中認(rèn)為其不應(yīng)對100萬元承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但未提交證據(jù)加以佐證，且生效刑事判決對其犯罪行為的認(rèn)定也未被推翻，故本院對其該項(xiàng)主張不予支持。

（四）關(guān)于銷毀配方、設(shè)備及賠禮道歉

關(guān)于兩天賜公司提出的銷毀卡波配方的請求。本案二審階段，兩天賜公司并未進(jìn)一步舉證證明安徽紐曼公司配方與其配方構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)相似，因此根據(jù)在案證據(jù)及已查明的事實(shí)，不足以證明安徽紐曼公司存在侵害兩天賜公司卡波配方的行為，故該項(xiàng)請求尚依據(jù)不足，本院難以支持。

關(guān)于兩天賜公司提出的銷毀專用設(shè)備的上訴請求。根據(jù)業(yè)已查明的事實(shí)，安徽紐曼公司在生產(chǎn)卡波產(chǎn)品過程中使用的設(shè)備侵害了兩天賜公司相關(guān)技術(shù)秘密，但應(yīng)注意的是，安徽紐曼公司的卡波生產(chǎn)設(shè)備并非僅使用涉案技術(shù)信息，根據(jù)第45號司法鑒定意見書，僅反應(yīng)釜內(nèi)換熱管采用xx結(jié)構(gòu)、外部冷卻采用xx結(jié)構(gòu)構(gòu)成侵害技術(shù)秘密。安徽紐曼公司通過生產(chǎn)設(shè)備零部件替換等方式便可達(dá)到停止侵害兩天賜公司技術(shù)秘密的目的。因此，關(guān)于其要求銷毀安徽天賜公司專用生產(chǎn)設(shè)備的上訴請求，本院依法不予支持。

關(guān)于兩天賜公司要求華慢、劉宏、安徽紐曼公司登報賠禮道歉的上訴請求。本案為侵害技術(shù)秘密案件，并不涉及侵害商業(yè)聲譽(yù)或信譽(yù)，現(xiàn)有證據(jù)也不足以證明華慢、劉宏、安徽紐曼公司等的侵權(quán)行為給兩天賜公司的聲譽(yù)或信譽(yù)造成損害，故兩天賜公司的該項(xiàng)上訴請求依據(jù)不足，本院不予支持。

綜上所述，廣州天賜公司、九江天賜公司的上訴請求部分成立；華慢、劉宏、安徽紐曼公司的上訴請求均不能成立，應(yīng)予駁回；原審判決認(rèn)定事實(shí)基本清楚，適用法律不當(dāng)之處本院依法予以糾正。依照《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十八條、第二十九條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

一、維持廣州知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）粵73民初2163號民事判決第一項(xiàng)、第三項(xiàng)；

二、變更廣州知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）粵73民初2163號民事判決第二項(xiàng)為：安徽紐曼精細(xì)化工有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償廣州天賜高新材料股份有限公司、九江天賜高新材料有限公司經(jīng)濟(jì)損失3000萬元及合理開支40萬元，華慢、劉宏、胡泗春、朱志良對前述賠償數(shù)額分別在500萬元、3000萬元、100萬元、100萬元范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任；

三、駁回廣州天賜高新材料股份有限公司、九江天賜高新材料有限公司的其他上訴請求。

四、駁回華慢、劉宏、安徽紐曼精細(xì)化工有限公司的上訴請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

二審案件受理費(fèi)435600元，由廣州天賜高新材料股份有限公司、九江天賜高新材料有限公司負(fù)擔(dān)241800元，安徽紐曼精細(xì)化工有限公司負(fù)擔(dān)193800元。

本判決為終審判決。

審判長　徐卓斌

審判員　雷艷珍

審判員　鄧　卓

二〇二〇年十一月二十四日

法官助理　周　雷

書記員　王倩倩

裁判要點(diǎn)

來源：IPRdaily綜合人民司法、中國裁判文書網(wǎng)

作者：周雷

編輯：IPRdaily王穎校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：最高法談 │ 侵害技術(shù)秘密糾紛案件適用懲罰性賠償?shù)目剂恳蛩?/span>（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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