芻議商標法中的“混淆可能”

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：熊文聰 中央民族大學法學院副教授

近期一篇熱文《“商標近似判斷”北京知識產權法院和國家知識產權局慘遭杭州市濱江區(qū)人民法院“打臉”》在行業(yè)內部產生熱議，其主要源于兩個一審判決的相繼公開而引發(fā)的，即：2021年6月由北京知識產權法院判決駁回廣州虎牙信息科技有限公司起訴國家知識產權局的商標無效宣告行政糾紛【（2021）京73行初1492號】，以及2021年8月由杭州市濱江區(qū)人民法院判決駁回杭州虎牙廣告有限公司起訴廣州虎牙信息科技有限公司商標侵權糾紛【（2020）浙0108民初4714號】。對于“虎牙直播”商標與“虎牙”商標在“廣告類目”服務上是否構成相同或相近似的商標，兩個案件的裁判結果并不完全一致，一公開便立即引發(fā)了業(yè)界的關注和討論。

引言

商標法的立法宗旨在于保護商譽價值、鼓勵誠信經營、扼制符號壟斷。通說認為，無論是商標無效還是侵權認定，其裁量基準皆為“混淆可能”。

現(xiàn)行《商標法》第三十條規(guī)定：“申請注冊的商標，凡不符合本法有關規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告?！彪m然此條文從字面上并沒有明確提及“混淆可能”，但學界的共識是，這里的“商標近似”并不等于“商標標志近似”，且商標是否近似，應當以“混淆可能”作為判斷標準。

2010年最高人民法院頒行的《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第16條更是明確規(guī)定：“人民法院認定商標是否近似，既要考慮商標標志構成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關商標的顯著性和知名度、所使用商品的關聯(lián)程度等因素，以是否容易導致混淆作為判斷標準?！比欢?，司法實踐中，對于應從哪些因素考量并認定“混淆可能”；各因素之間的權重如何；“混淆可能”與“實際已經造成混淆”的區(qū)別；如何理解“售前混淆”“售后混淆”及“反向混淆”等問題，仍舊存在分歧，遠未形成統(tǒng)一見解。最近，在多起涉及“虎牙”商標之爭的案件中，不同法院給出的裁判結果迥然有別，就體現(xiàn)了分析和解決這一系列問題的迫切性。

杭州虎牙廣告有限公司（以下簡稱“杭州虎牙公司”）于2010年4月在第35類“廣告策劃”服務上申請注冊“虎牙”商標，于2011年4月獲得注冊核準。商標由廣州華多網(wǎng)絡科技有限公司于2014年11月在第35類“廣告、廣告空間出租、在通訊媒體上出租廣告時間、廣告代理、廣告片制作”服務上申請注冊，后于2018年1月轉讓至廣州虎牙信息科技有限公司（以下簡稱“廣州虎牙公司”）名下，并最終于2018年8月獲準注冊。2020年11月，國家知識產權局作出商標無效宣告請求裁定書，裁定商標與引證商標“虎牙”若同時使用在“廣告、廣告片制作”等類似服務上容易導致相關公眾對服務來源產生混淆誤認，已構成使用在類似服務上的近似商標，予以無效宣告。

2021年6月，北京知識產權法院作出了維持該行政裁定的一審判決，駁回了廣州虎牙公司的訴請。然而，兩個月后，在一起侵犯商標權的案件中，杭州市濱江區(qū)人民法院卻認為被告廣州虎牙公司使用的多個含“虎牙”文字的商標標識與原告杭州虎牙公司注冊的“虎牙”商標標識并不近似，訴爭服務與原告核定使用的“廣告策劃”服務也不類似，不會造成相關公眾混淆的結果，且也不構成“反向混淆”，故駁回了原告的全部訴請。兩個判決甫一公開，便立即引發(fā)了業(yè)界的關注和討論。

誠如前述最高人民法院的司法解釋所指出的，“混淆可能”應當基于多種因素綜合考量，這些因素包括但不限于：商標標志構成要素及其整體的近似程度、核定使用及實際經營的商品或服務的關聯(lián)（類似）程度、涉案相關商標的顯著性和知名度、相關公眾的注意程度以及訴爭商標持有人的主觀意圖等。這其中，商標標志構成要素及其整體的近似程度和雙方核定使用及實際經營的商品或服務的關聯(lián)（類似）程度又是兩個最直接也最為基本的重要因素。值得一提的是，“訴爭商標持有人的主觀意圖”的內涵在不同情境中是不完全一樣的。在注冊商標無效宣告程序中，執(zhí)法者考察的是訴爭商標申請人當時申請注冊該商標時，是否明知或應知相近似的在先引證商標的存在，以及是否已盡到了合理避讓義務；而在侵犯商標權損害賠償訴訟中，執(zhí)法者考察的卻是訴爭商標使用人是否存在搭主訴商標權人商譽之便車、傍名牌的故意。

一、商標近似的判斷

對于“商標標志構成要素及其整體的近似程度”這一因素，如果有顯著識別部分的，應當首先揀選出顯著識別部分，在評判時增加權重，同時從“音、形、義”三方面綜合比對。當然，至于哪部分是一個商標標志的顯著識別部分，以及“音、形、義”三方面哪一個更重要，其實并沒有固定普適、絕對不變的公式或標準，而是基于個案具體情形，從相關公眾在購物選貨時的一般視角，依照符號認知規(guī)律、生活經驗常識、行業(yè)通行慣例、商標的實際使用情況及所指向的商品或服務類別來確定。

當然，通常來說，對于中國普通消費者而言，商標標志中的文字比圖案更顯著，而在文字中，漢字又比其他文字（如拼音或英文）更顯著，因為中國人對漢字最熟悉，也最容易記憶和表達。

在前述侵權案件中，杭州濱江區(qū)法院認為，商標的顯著識別部分為“虎牙直播”，其雖完整包含“虎牙”文字，但該顯著識別部分的呼叫方式和含義與“虎牙”具有明顯差異。[1]而在無效宣告案件中，國家知識產權局認為，商標的顯著識別部分文字“虎牙直播”完整包含了引證商標文字“虎牙”，整體上亦未產生明顯區(qū)分于引證商標的含義。[2]而北京知識產權法院則認為，在案證據(jù)雖然能證明“虎牙直播”具有一定知名度，但“直播”作為行業(yè)固定詞，相關公眾更容易將“直播”作為提供服務的一種形式，從而將“虎牙”作為顯著識別部分。訴爭商標完整包含引證商標“虎牙”，難以形成明顯區(qū)別于引證商標的其他含義，因此二者構成近似標識。[3]很顯然，上述不同認定的關鍵在于，“虎牙直播”中的“直播”是不是顯著識別部分？誠如前文所言，商標標志中的顯著識別部分要根據(jù)商標投入使用的市場語境來確定，其實跟判斷商標的顯著性并無二致。

由于涉案商標指向的是“廣告、廣告空間出租、在通訊媒體上出租廣告時間、廣告代理、廣告片制作”服務，而眾所周知，近年來隨著網(wǎng)絡技術和消費習慣的快速更迭，中國直播帶貨市場空間巨大，特別是在疫情環(huán)境下，直播帶貨呈現(xiàn)出爆發(fā)性增長。國家商務部的最新數(shù)據(jù)顯示，2020年上半年整體直播場次超過一千萬場，有40萬活躍主播，有500億人次觀看，2000萬件以上的商品上架，短視頻/直播帶貨的滲透率達到70%。同年11月，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布《關于加強網(wǎng)絡直播營銷活動監(jiān)管的指導意見》（國市監(jiān)廣〔2020〕175號），其中明確指出：“網(wǎng)絡平臺為商品經營者（含服務提供者）或網(wǎng)絡直播者提供付費導流等服務，對網(wǎng)絡直播營銷活動進行宣傳、推廣，構成商業(yè)廣告的，應按照《廣告法》規(guī)定履行廣告發(fā)布者或廣告經營者的責任和義務?！?/p>

由此可見，網(wǎng)絡直播帶貨無非是當前一種較為流行的廣告營銷傳播方式而已。而根據(jù)現(xiàn)行《商標法》第十一條的規(guī)定，“僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的”描述性標志，因不具有顯著特征，不能申請注冊為商標。因此，作為一種廣為人知、習以為常的技術手段和商業(yè)模式，“直播”一詞使用在廣告營銷服務上缺乏顯著性，故難以構成商標的顯著識別部分。

杭州濱江區(qū)法院在一審判決中指出，訴爭商標與原告的注冊商標是否近似，應當結合相關公眾的范圍和注意力水平來考察。具體到該案，原告提供的“廣告策劃”服務的相關公眾，主要對應具有廣告制作或設計需求的商事主體。相較于一般的個人消費者而言，商事主體在選擇合同相對人、確認合同標的、簽署合同及開票、付款等環(huán)節(jié)具有更高的區(qū)分能力，在選擇提供與廣告相關服務的合作對象時，主要通過招投標、比價、既有資源、準入后選拔等多種方式，對服務提供方進行詳盡的工商信息和業(yè)務水平調研后再確定合作關系。

因此，接受與廣告有關的服務的相關公眾，其在選擇服務過程中施加的注意力處于較高水平，不易產生混淆結果。[4]對此，筆者認為，商標是否近似，當然需要結合相關公眾的具體范圍和注意力水平來評判，但也不能以相關公眾具有較高注意力水平，不會產生混淆誤認而徹底否定商標本身的功能和價值。即便是商事主體，在選擇合作對象時，也不是事事精明——在兩個供應方的商標相當近似乃至完全相同時，也能明察秋毫，絕不會弄錯。

退一步講，即使事后能夠通過其他渠道獲取準確信息辨明真?zhèn)?，擅自使用他人商標的冒充者也獲得了本不應當享有的交易機會，降低了其推銷成本，而這些優(yōu)勢與好處是借助不誠信的搭便車行為謀得的，是《商標法》的立法宗旨所不鼓勵乃至需要遏制的。注冊商標專用權是經過公示的財產權，是支配權、對世權和絕對權。絕對權請求權的行使，并不以行為人的主觀過錯和損害結果為要件，這也就意味著，即便沒有造成實際混淆的客觀后果，也應當支持絕對權請求權的主張，讓其恢復到侵害行為發(fā)生前的圓滿狀態(tài)。

二、服務類似的判斷

關于“核定使用及實際經營的商品或服務的關聯(lián)（類似）程度”的考量，最高人民法院于2002年頒行的《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定：“類似服務，是指在服務的目的、內容、方式、對象等方面相同，或者相關公眾一般認為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務?！蓖瑫r，第12條規(guī)定：“認定商品或者服務是否類似，應當以相關公眾對商品或者服務的一般認識綜合判斷；《商標注冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考。

就前述案件而言，北京知識產權法院認為，商標核定使用的訴爭服務，與引證商標“虎牙”核定使用的服務，均屬于《類似商品和服務區(qū)分表》第35類3501群組，在服務的目的、內容、方式和對象等方面十分相近，構成類似服務?！额愃粕唐泛头諈^(qū)分表》第35類主要包括廣告、商業(yè)經營等服務，其中3501群組的廣告包括通過各種傳播方式向公眾進行廣告宣傳的方式，例如電視廣告、無線電廣告、計算機網(wǎng)絡上的在線廣告等，因此，該服務并未排除傳統(tǒng)廣告形式和互聯(lián)網(wǎng)直播相關的廣告業(yè)務形式，注冊在3501群組的商標均可使用在上述廣告模式中。

[5]而杭州濱江區(qū)法院則認為，首先，從雙方服務的內容來看，杭州虎牙公司提供的服務系為企業(yè)客戶設計公司標志、公司產品包裝、公司名片等，而廣州虎牙公司提供的服務則系以懸浮球、閃屏、banner等形式為客戶進行推銷或者為主播提供商業(yè)管理，兩者差異較大。其次，從雙方的服務方式來看，杭州虎牙公司的業(yè)務主要通過線下渠道開展，而廣州虎牙公司的業(yè)務則需要借助互聯(lián)網(wǎng)渠道在自營的直播平臺中開展，兩者亦并不相同。第三，雙方服務的對象均為商事主體，相較于一般的個人消費者而言，商事主體在選擇服務提供者時會施以核實對方主體信息及資質等更高的注意義務，同時，杭州虎牙公司進行的廣告策劃服務屬于價值較高且對于專業(yè)水準要求較為嚴格的服務，策劃水平直接影響到后續(xù)廣告發(fā)布及推廣的效果，相關公眾以一般注意力不會造成混淆。

此外，杭州虎牙公司“虎牙”商標核準范圍為廣告策劃，其提供廣告策劃服務時應為廣告經營者。而廣州虎牙公司在所運營的虎牙APP及網(wǎng)站上提供首頁閃屏、懸浮球、banner廣告和其他信息推送服務以及在自身運營網(wǎng)站上宣傳的其可為廣告主在自身經營的APP及網(wǎng)絡空間進行推銷的行為，其目的在于通過其自身經營的虎牙直播平臺的高流量來提高曝光率和知名度，以宣傳廣告主的商品，廣州虎牙公司在提供上述服務時應為廣告發(fā)布者。廣州虎牙公司在被訴侵權行為中與杭州虎牙公司屬于不同的商業(yè)廣告活動主體，且在無證據(jù)證明廣告方案是由被告負責設計提供的情況下，訴爭服務與“廣告策劃”服務在目的、內容和方式上均不類似。

同時，隨著信息技術的高速發(fā)展，線下傳統(tǒng)業(yè)務與線上業(yè)務在客戶群體、業(yè)務內容、業(yè)務履行過程、呈現(xiàn)方式、業(yè)務成果和目標受眾上的差別也日益明顯，線上業(yè)務正在逐步擺脫線下業(yè)務的開展基礎，成為新興、獨立、高效的業(yè)務形式，也稀釋了造成相關公眾混淆的可能性，故在判斷線上服務與線下傳統(tǒng)服務是否類似時，應更為謹慎。因此，應認為訴爭服務這一通過網(wǎng)絡直播進行的線上推銷服務與“廣告策劃”并不類似，不會造成相關公眾混淆的結果。[6]

顯然，北京知識產權法院直接根據(jù)兩者商標均核定使用在《類似商品和服務區(qū)分表》同一群組（3501群組）而認定二者屬于類似服務；而杭州濱江區(qū)法院則更多強調了線下傳統(tǒng)廣告策劃模式與線上直播廣告推銷模式之間的不同點，故不屬于類似服務。相較而言，筆者更認同前一判決的思路及其結論。

首先，根據(jù)形式邏輯原理，線下傳統(tǒng)廣告策劃和線上直播廣告推銷屬于兩個種概念，雖然兩者因各有特性而存在差異，但這并不影響兩者因具有共性而歸入同一屬概念，即都是為他人提供商業(yè)宣傳、推廣服務，這也是為什么兩者均在第3501群組之中的根源。

其次，在前述國家市場監(jiān)管總局發(fā)布的《關于加強網(wǎng)絡直播營銷活動監(jiān)管的指導意見》的基礎上，今年4月，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室、商務部、國家廣播電視總局等七部門又聯(lián)合發(fā)布《網(wǎng)絡直播營銷管理辦法（試行）》，其中第十九條明確規(guī)定：“直播間運營者、直播營銷人員發(fā)布的直播內容構成商業(yè)廣告的，應當履行廣告發(fā)布者、廣告經營者或者廣告代言人的責任和義務?！笨梢姡瑖倚姓?zhí)法部門并沒有刻意區(qū)分廣告發(fā)布者和廣告經營者，更沒有將網(wǎng)絡直播空間中的廣告營銷行為排擠在《廣告法》調整之外，而是同樣定性為商業(yè)廣告服務。

再次，雖然作為商事主體的廣告主能夠區(qū)分線下傳統(tǒng)廣告和線上直播廣告，且在做出簽署合同決定時會更加審慎，不太可能發(fā)生實際混淆誤認，但誠如前文所述，未造成實際混淆雖然可能無須承擔損害賠償責任，但其并不是對抗絕對權請求權（停止侵害）的理由。

最后也是最關鍵的，杭州虎牙公司雖然當前主要是提供線下傳統(tǒng)廣告策劃服務，但既然其手中握有注冊商標專用權，就不能排除其今后自己從事或許可他人從事線上直播模式的商業(yè)廣告服務的可能性，而到那時，其與廣州虎牙公司所提供的廣告服務便不再是類不類似的問題，而是完全相同了。

三、反向混淆的功能

對于原告杭州虎牙公司主張被告廣州虎牙公司構成“反向混淆”問題，杭州濱江區(qū)法院的回應是：“在本案中，雙方商標存在混淆爭議的服務類別為‘廣告策劃’，被告使用的被控侵權標識在網(wǎng)絡直播服務上存在較高的知名度，在無相關證據(jù)證明的前提下，該知名度并不當然及于‘廣告策劃’服務，因此在‘廣告策劃’服務領域，原告與被告的商標知名度并不存在足以達到‘反向混淆’程度的顯著差距。

其次，在認定是否構成反向混淆時，應秉承和正向混淆基本相同的裁量標準，適用基本相同的評判規(guī)則，除了考慮訴爭標識使用的強度外，對于商標權的保護強度仍應與涉案商標的顯著性、知名度成正比。對于尚未作實際使用，或者顯著性弱、知名度低的商標，則應當將其禁用權限定于較小的范圍，給予其與知名程度相匹配的保護強度，原告的虎牙商標在‘廣告策劃’服務類別上未形成足夠影響力，知名度較低，故原告主張的‘反向混淆’不能成立。”

[7]管見認為，該一審判決可能曲解了“反向混淆”的內涵與功能。

首先，所謂“反向混淆”，是指在后使用商標的知名度顯著高于在先注冊商標，以致于相關公眾誤認為在先注冊商標搭了在后使用商標的便車，指向在后使用商標所承載的商譽。可見，反向混淆的一個構成要件是在后商標經實際使用，其知名度顯著高于在先注冊商標。當然，是否經使用形成較高知名度或顯著性需要證據(jù)加以證明（由被訴方舉證），同一商標標志在其他非類似商品或服務上的知名度情況并不能自動延伸至訴爭商標上。

其次，在“反向混淆”語境下，在先注冊商標并不需要證明其顯著性、知名度情況。不僅如此，其越不知名，越能與在后使用商標形成反差，也就越容易構成反向混淆。最后也是最關鍵的，反向混淆一旦成立，在先注冊商標專用權人并不能主張損害賠償請求權（因為并不存在“正向混淆”而給其造成實際損害），但仍可以主張停止侵害、消除影響等絕對權請求權。

長期以來，作為一組誕生于英美判例法下的概念，“混淆可能”“實際混淆”“售前混淆”“售后混淆”及“反向混淆”被奉為審判商標案件的圭臬而直接搬入中國法律實踐。然而，這些概念背后真正的用意是什么，其與傳統(tǒng)民法理論如何銜接等問題，卻并沒有得到充分而深入的關照和討論。如在去年轟動一時的“MIKA米家”案中，二審法院雖然認為“以侵權人的獲利計算賠償數(shù)額時，應當注重被訴侵權商品銷售利潤與侵權行為之間的因果關系。對于侵權人基于其自身的商標商譽或者商品固有價值獲得的利潤，商標權人無權進行索賠”，但仍舊支持了原告的訴請——形成反向混淆也應當承擔損害賠償責任，只是將賠償額從一審的1200萬元改為300萬元。[8]

管見認為，英美判例法系與大陸成文法系雖然在塑造成因、思維路徑和表達用語上差異巨大，但對于同一類案件的實際處理，卻往往能產生異曲同工的效果，前提是真正理解而不被誤讀。

誠如前文所言，絕對權請求權并不以實際損害結果和侵權主觀過錯為要件，只要行為人給他人絕對權的行使造成了妨礙或存在妨礙之虞，絕對權權利人便可以請求其停止侵害、消除影響，乃至于預防侵害之發(fā)生，從而使絕對權恢復到圓滿、安全狀態(tài)。而損害賠償請求權則必須以已經造成了實際損失和侵權主觀過錯為要件，且侵權行為與損害結果之間需要有因果聯(lián)系。因為已經造成了實際損害，所以損害賠償請求權的目標并不是讓權利回復到之前的圓滿狀態(tài)，而是要處理已經造成的實際損失的責任分擔問題，從而防止或減少今后出現(xiàn)類似的損害。

因此，在“正向混淆”語境下，“混淆可能”對應的是絕對權請求權，“實際混淆”對應的是損害賠償請求權；而在“反向混淆”語境下，因為沒有給在先注冊商標專用權人造成實際損害之結果，故其只能主張絕對權請求權（如停止侵害）。他們之間的邏輯關系如下圖所示：

綜上所述，“混淆可能”并不是一個簡單的事實認定問題，而是包含了對被訴行為正當與否、是否符合商標法的立法宗旨和治理目標以及裁判結果會給市場競爭秩序帶來什么樣的后果的價值考量問題。并且，在不同語境下，“混淆”概念的內涵、要件及其扮演的角色是不一樣的，我們應當結合傳統(tǒng)民法理論與個案具體情形，對其作更加細致的評估與裁斷，使其回歸創(chuàng)設該概念的立法者本意，實現(xiàn)其應有的功能定位。

注釋：

[1]浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院（2020）浙0108 民初4714 號民事判決書。

[2]國家知識產權局商評字[2020]第0000313286號無效宣告請求裁定書。

[3]北京知識產權法院（2021）京73行初1492號行政判決書。

[4]浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院（2020）浙0108 民初4714 號民事判決書。

[5]北京知識產權法院（2021）京73行初1492號行政判決書。

[6]浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院（2020）浙0108 民初4714 號民事判決書。

[7]浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院（2020）浙0108 民初4714 號民事判決書。

[8]浙江省高級人民法院（2020）浙民終264號民事判決書。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：熊文聰 中央民族大學法學院副教授

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：芻議商標法中的“混淆可能”（點擊標題查看原文）

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