外觀設(shè)計(jì)專利被網(wǎng)絡(luò)公開的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)？

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：趙宇 王紅 趙麗君

原標(biāo)題：外觀設(shè)計(jì)專利被網(wǎng)絡(luò)公開的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)？

申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利時(shí)須具備新穎性的要求，即不屬于現(xiàn)有技術(shù)或現(xiàn)有設(shè)計(jì)。那么，該如何認(rèn)定一項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)專利是否是現(xiàn)有技術(shù)或現(xiàn)有設(shè)計(jì)呢？結(jié)合不同證據(jù)的實(shí)際情況，在事實(shí)認(rèn)定時(shí)情況比較復(fù)雜，實(shí)務(wù)中常常存有爭(zhēng)議。本文結(jié)合筆者實(shí)際經(jīng)辦的案件，對(duì)外觀設(shè)計(jì)專利在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的公開，是否構(gòu)成專利法意義上的公開，給予具體評(píng)述。

本案的侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛，由筆者代理被告應(yīng)訴，在訴訟階段，收集相關(guān)產(chǎn)品網(wǎng)絡(luò)公開的證據(jù)，提出中止審理的申請(qǐng)，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局將涉案專利成功無效掉，迫使原告不得不撤訴，為當(dāng)事人爭(zhēng)取到最佳的訴訟結(jié)果。

案情簡(jiǎn)介

原告A品牌管理（天津）有限公司將 被告天津市B化妝品商行、C（天津）有限公司 訴至天津市第三中級(jí)人民法院，訴訟請(qǐng)求如下：

1.請(qǐng)求判令二被告停止侵權(quán)；

2.請(qǐng)求判令二被告賠償經(jīng)濟(jì)損失50萬元及合理開支約3萬元；

3.訴訟費(fèi)用由二被告承擔(dān)。

原被告關(guān)系圖

訴訟過程

原告訴稱：在市場(chǎng)調(diào)查中發(fā)現(xiàn)一款名為“樂啦樂啦發(fā)酵綠豆修護(hù)保濕霜”的化妝品在產(chǎn)品外包裝的設(shè)計(jì)上與原告的外觀設(shè)計(jì)專利明顯相同/近似，以一般消費(fèi)者的認(rèn)知判斷無實(shí)質(zhì)性差異，經(jīng)比對(duì)該涉案侵權(quán)產(chǎn)品落入了原告專利權(quán)保護(hù)范圍。被告B化妝品商行未經(jīng)許可銷售、許諾銷售涉案侵權(quán)產(chǎn)品，被告C化妝品（天津）有限公司未經(jīng)許可制造、銷售、許諾銷售案涉侵權(quán)產(chǎn)品。二被告的行為嚴(yán)重侵犯了原告的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，給原告造成了極大的損失和負(fù)面影響。原告提交了相關(guān)的權(quán)利證據(jù)，包括外觀設(shè)計(jì)專利證書、專利登記簿副本、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告、購(gòu)買涉案產(chǎn)品的公證書。請(qǐng)求法院判如所請(qǐng)。

結(jié)合被告的闡述，筆者認(rèn)為相關(guān)專利事實(shí)上已經(jīng)被公開，需要收集證據(jù)，專利被無效的幾率很大，做如下辯論思路：積極準(zhǔn)備無效程序、正常應(yīng)對(duì)訴訟程序，爭(zhēng)取釜底抽薪。2020年8月8日，被告向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局遞交了無效宣告請(qǐng)求書及相關(guān)證據(jù)，同時(shí)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定（2020修正）》第四條、第五條的規(guī)定，在取得專利無效受理通知書的情況下，又向天津三中院提交了答辯狀、中止審理申請(qǐng)書。

2020年10月13日，天津市第三中級(jí)人民法院下發(fā)了民事裁定書，裁定本案中止訴訟。

2020年10月15日，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局向被告方送達(dá)了無效宣告請(qǐng)求口頭審理通知書。

2020年11月11日，被告方參加了國(guó)知局復(fù)審和無效審理部的口審開庭。

2021年1月20日，國(guó)知局下發(fā)了無效宣告請(qǐng)求審查決定書，宣告專利權(quán)全部無效。后，原告方向天津市第三中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤訴。

2021年2月24日，天津市第三中級(jí)人民法院做出民事裁定，準(zhǔn)許原告A品牌管理（天津）有限公司撤訴。被告獲得全部勝訴。 

案件爭(zhēng)點(diǎn)

本案勝訴的關(guān)鍵在于無效成功，以下做詳細(xì)闡述：

筆者從原告外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的權(quán)利穩(wěn)定性入手，前后收集證據(jù)8組，提交無效宣告請(qǐng)求書及補(bǔ)充意見，并參與口審程序。

證據(jù)目錄如下：

請(qǐng)求人代理意見

在參與無效宣告口頭審理后，請(qǐng)求人一方代理人積極歸納案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)，并向國(guó)知局復(fù)審和無效審理部提交代理意見。

具體如下：

一．相關(guān)公證證據(jù)中，具有售賣意圖的劉正偉，其個(gè)人微信號(hào)朋友圈已經(jīng)公開了涉案專利的照片，屬于專利法意義上的公開

1.關(guān)于照片在朋友圈發(fā)布是否構(gòu)成公開，專利權(quán)人認(rèn)為：朋友圈是邀請(qǐng)制，即使再多的好友，也屬于有數(shù)量限制，不應(yīng)當(dāng)視為在朋友圈發(fā)布視為專利公開。

2.請(qǐng)求人表達(dá)如下觀點(diǎn)：

何謂“為公眾所知”？《專利審查指南》（2010版）修改為“現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)日以前處于能夠?yàn)楣姭@得的狀態(tài)”。

請(qǐng)求人認(rèn)為，從證據(jù)證明的角度講，“為公眾所知”的認(rèn)定只要具備或然性，或者可能性即可，而非必須要求實(shí)然性，即并不要求公眾實(shí)際上已經(jīng)知悉該技術(shù)內(nèi)容，只要有該技術(shù)處于公開的狀態(tài)的證據(jù)即可。從專利權(quán)人利益和社會(huì)公眾利益的平衡角度來講，“公眾”應(yīng)當(dāng)是指社會(huì)公眾中的任何一個(gè)無任何保密義務(wù)的自由人，只要有證據(jù)證明社會(huì)公眾中的一個(gè)“自由人”能夠獲知的技術(shù)即應(yīng)認(rèn)定該技術(shù)處于“為公眾所知”的狀態(tài)，否則專利權(quán)人將會(huì)獲得不正當(dāng)?shù)睦妗?/p>

就本案微信朋友圈發(fā)布產(chǎn)品照片而言，本案自編輯信息中涉及產(chǎn)品介紹等方面的內(nèi)容，其具備對(duì)外傳播及大范圍公布的意圖，都是希望該內(nèi)容被轉(zhuǎn)發(fā)或擴(kuò)散。因此，針對(duì)朋友圈內(nèi)發(fā)布的這些信息，微信朋友圈內(nèi)的好友可以認(rèn)定為無任何保密義務(wù)的自由人。而至于進(jìn)入朋友圈的好友可能需要驗(yàn)證，并不能改變好友通常情況下不負(fù)有保密義務(wù)的性質(zhì)。

微信朋友圈內(nèi)好友的多少、技術(shù)能力、興趣愛好不能對(duì)朋友圈內(nèi)所發(fā)布的信息的狀態(tài)構(gòu)成影響。微信朋友圈內(nèi)好友多，傳播的速度和范圍可能更快更廣，但現(xiàn)有技術(shù)本質(zhì)上要求“為公眾所知”的或然性，并不要求證明該發(fā)布的信息實(shí)際上為多少人所知、為誰所知，不需要證明好友實(shí)際上是否知曉，也不需要證明好友的技術(shù)知識(shí)水平、好友的興趣愛好等，就好比我們很多公開信息并不被所有人甚至一小部分人知曉一樣，并不影響公開性的認(rèn)定，一樣要認(rèn)定為公開技術(shù)。

更何況，現(xiàn)在微信朋友圈作為非常發(fā)達(dá)的社交工具，目前已經(jīng)有很強(qiáng)的網(wǎng)絡(luò)銷售的功能（朋友圈的持有人的微信名是——noudou劉正偉和微信文字的表達(dá)，就是一種軟廣告的宣傳），本案的化妝品產(chǎn)品發(fā)到朋友圈，就是一種強(qiáng)烈的銷售廣告宣傳之意圖，在有朋友看見后，即可再下載和再傳播，如此以往，專利圖片無限傳播的可能性非常大，達(dá)到了公開的程度；而且申請(qǐng)加入某人朋友圈的限制，其實(shí)門檻很低，就像要到圖書館看書，只需要辦一張借書卡即可，其實(shí)沒有實(shí)質(zhì)上的限制。而且，發(fā)朋友圈的人本就是想大力推廣該產(chǎn)品，其沒有主觀意愿也不可能來限制圖片的進(jìn)一步傳播，所以構(gòu)成公開。

二、關(guān)于證據(jù)6-圖行天下網(wǎng)站的圖片為134M的高清晰度照片，能夠通過放大，看清楚相關(guān)細(xì)節(jié)，故涉案專利已經(jīng)被全部公開 ：

請(qǐng)求人認(rèn)為證據(jù)6的圖片是最清晰的，建議通過如下網(wǎng)址：https://www.photophoto.cn/tupian/gaoliyanalvdouxiliehaibaotupian-18791683.html，或者公證文件所附光盤查看，因?yàn)閳D片打印出來會(huì)被局限在A4紙范圍內(nèi)，電腦上放大看才能更清楚，通過網(wǎng)頁圖片下方的圖片大小和格式（大小：134.57 MB，格式：PSD(CS5)，尺寸：3543*4724）的介紹，可知該圖片屬于高清圖片，是那種3.5米x4.7米的大海報(bào)，電腦下載放大會(huì)非常清晰，所以建議用電腦查看圖片，才能更清晰（比公證書的附圖更清晰）。這樣一來，134M的照片能夠清楚展示相關(guān)產(chǎn)品的具體細(xì)節(jié)，故涉案專利已經(jīng)被全部公開。

三、關(guān)于證據(jù)7所示微信公眾號(hào)文章的照片展示了涉案專利的相關(guān)要素的真實(shí)性，且公開時(shí)間早于授權(quán)日，故涉案專利相對(duì)證據(jù)7被全部公開

綜上所述，被告提出以上代理意見，請(qǐng)審查員采納，并裁決涉案專利全部無效。

合議組觀點(diǎn)

微信公眾平臺(tái)是騰訊旗下的第三方運(yùn)營(yíng)平臺(tái)，微信公眾號(hào)文章的發(fā)布時(shí)間由系統(tǒng)自動(dòng)生成,，微信公眾號(hào)上發(fā)布的內(nèi)容一經(jīng)發(fā)布即公開，且發(fā)布后通常不能對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行修改。因此，在無相反證據(jù)的情況下，合議組對(duì)證據(jù)7所示微信公眾號(hào)文章的真實(shí)性及公開時(shí)間均予確認(rèn)，發(fā)布時(shí)間2014年11月17日早于涉案專利的申請(qǐng)日2016年11月03日，屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)，可以用于評(píng)價(jià)涉案專利是否符合專利法第23條第1款的規(guī)定。

對(duì)于涉案專利的包裝瓶類產(chǎn)品來說，其瓶子的整體形狀及表面的圖案可以有很大的設(shè)計(jì)空間。對(duì)比設(shè)計(jì)雖然沒有公開背面的設(shè)計(jì)，然而涉案專利與對(duì)比設(shè)計(jì)的整體形狀和其正面的圖案的具體內(nèi)容基本相同，已經(jīng)給予一般消費(fèi)者二者基本相同的整體視覺印象。涉案專利與對(duì)比設(shè)計(jì)的區(qū)別在于瓶蓋邊緣的細(xì)微凸起，該差別屬于一般消費(fèi)者施以一般注意力不容易察覺到的局部細(xì)微差異；涉案專利的背面為一些說明性的文字，在外觀設(shè)計(jì)對(duì)比中對(duì)于文字的字音字義不予考慮，僅將其作為圖案，因此瓶體正面上方的商標(biāo)文字以及瓶體背面說明性的文字，其排布為在包裝類產(chǎn)品中的常規(guī)設(shè)計(jì)，對(duì)于一般消費(fèi)者來說，并不容易關(guān)注到上述差異，綜上所述，涉案專利與對(duì)比設(shè)計(jì)相比構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同的外觀設(shè)計(jì)，涉案專利不符合專利法第23條第1款的規(guī)定。 

無效結(jié)論

2021年1月20日，國(guó)知局下發(fā)了無效宣告請(qǐng)求審查決定書，宣告專利權(quán)全部無效。 

律師點(diǎn)評(píng)

本案的勝訴，在于無效證據(jù)收集的比較充分，這是知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟獲得勝訴的訣竅之一。

本案無效階段網(wǎng)絡(luò)公開類證據(jù)8份，包括微信朋友圈、微信公眾號(hào)、或普通網(wǎng)頁等方式，主要呈現(xiàn)方式是圖片或視頻，這切合外觀實(shí)際產(chǎn)品的表現(xiàn)形式，同時(shí)通過公證手段對(duì)上述證據(jù)給予保全很必要（甚至必不可少），因?yàn)橐恍┕娞?hào)證據(jù)（如證據(jù)7）就是原告掌控，原告事實(shí)在程序中也刪除部分公眾號(hào)文章，給予抗辯。但因?yàn)楣C保存下來，最終無力回天。

二．在無效證據(jù)的采信上，審查員和趙宇律師的思路并不一致，由此可以研究審查員的思維模式。

請(qǐng)求方無效證據(jù)的優(yōu)先位次是：NO1是微信朋友圈證據(jù)—NO2網(wǎng)站高清照片證據(jù)—NO3公眾號(hào)照片證據(jù)；審查員舍棄前二位證據(jù)，采信了NO3公眾號(hào)照片證據(jù)。趙律師認(rèn)為，可能基于如下原因：（1）對(duì)微信朋友圈證據(jù)，請(qǐng)求人認(rèn)為是一種“軟廣告的宣傳，希望傳播，繼而處于公開的狀態(tài)”，但是，這是一種隱含的軟廣方式，而不是一種硬廣告或者純廣告的方式，此外，強(qiáng)烈的銷售廣告宣傳之意圖又是主觀層面的，不太好認(rèn)定，鑒于說理要恰當(dāng)充分，要有依據(jù)可循，這一點(diǎn)可能是審查員不予采納的原因；（2）對(duì)于“證據(jù)6-圖行天下網(wǎng)站的圖片為134M的高清晰度照片，能夠通過放大，看清楚相關(guān)細(xì)節(jié)，故涉案專利已經(jīng)被全部公開”這一理由，可能由于圖行天下網(wǎng)站就是一個(gè)普通網(wǎng)站，公信力一般，知名度或流行度不如百度、騰訊等網(wǎng)站，可能存在信息篡改、造假的可能，因此，其證據(jù)的證明力不強(qiáng)，不予采信；（3）采信證據(jù)7微信公眾號(hào)的圖片，一是因?yàn)轵v訊公司是運(yùn)營(yíng)方，公信力強(qiáng)；二是公眾號(hào)本身為專利權(quán)利人管理，其給予銷售的因素、在專利申請(qǐng)前給予銷售公開的可能性較大。綜上，審查員在較多的證據(jù)的取舍時(shí)，依據(jù)自身對(duì)證據(jù)三性（真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性）進(jìn)行依法審查，并給予內(nèi)心確認(rèn)，做出最后的判斷。

三．對(duì)于權(quán)利人來說，尊重自己知識(shí)產(chǎn)權(quán)，具有較強(qiáng)的維權(quán)意識(shí)是一件好事，但權(quán)利人往往匆忙地發(fā)起訴訟，并沒取得預(yù)期的結(jié)果。趙宇律師告誡權(quán)利人需要注意以下三點(diǎn)：1.專利申請(qǐng)先行、產(chǎn)品宣傳后行，即權(quán)利人也要注意在專利申請(qǐng)前對(duì)專利的技術(shù)方案或設(shè)計(jì)進(jìn)行保密，防止后期進(jìn)入訴訟階段給對(duì)方留下無效的證據(jù)；2.也要評(píng)估自己專利權(quán)的穩(wěn)定性，再發(fā)起侵權(quán)訴訟前，最好向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)出具專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告（主要針對(duì)文獻(xiàn)公開）、或先委托專業(yè)律師檢索分析是否有銷售公開的情況，確保自己訴訟的權(quán)利基礎(chǔ)是穩(wěn)定的；3.委托專業(yè)律師進(jìn)行專利侵權(quán)判定分析，對(duì)涉案產(chǎn)品是否落在專利的保護(hù)范圍進(jìn)行專利侵權(quán)判斷，避免“產(chǎn)品和專利不對(duì)應(yīng)”的情況。

四．對(duì)于被控侵權(quán)人來說，收到對(duì)方的律師函或者法院傳票也不用慌張，冷靜分析處理即可。首先確認(rèn)是否侵犯了對(duì)方專利權(quán)，對(duì)于疑難不好確認(rèn)的點(diǎn)，可以請(qǐng)專業(yè)律師給出細(xì)致的分析或確立有利的訴訟對(duì)策，有以下幾點(diǎn)：一是如果確認(rèn)是侵權(quán)的，那么第一時(shí)間找尋對(duì)方專利權(quán)利不穩(wěn)定的證據(jù)，如果能成功無效掉對(duì)方的專利權(quán)，就實(shí)現(xiàn)了釜底抽薪，徹底地解決侵權(quán)的問題。二是如果不能取得無效的絕對(duì)把握，還得專門判斷“是否落入專利的保護(hù)范圍”。三是其他抗辯策略，如削弱證據(jù)之辯、合法來源之辯、情節(jié)輕微之辯等。四是實(shí)在無處抗辯，也可以與專利權(quán)人和解協(xié)商專利許可，消除訴訟矛盾，實(shí)現(xiàn)雙方合作共贏。  

法條鏈接

《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定（2020修正）》

第四條 對(duì)申請(qǐng)日在2009年10月1日前（不含該日）的實(shí)用新型專利提起侵犯專利權(quán)訴訟，原告可以出具由國(guó)務(wù)院專利行政部門作出的檢索報(bào)告；對(duì)申請(qǐng)日在2009年10月1日以后的實(shí)用新型或者外觀設(shè)計(jì)專利提起侵犯專利權(quán)訴訟，原告可以出具由國(guó)務(wù)院專利行政部門作出的專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告。根據(jù)案件審理需要，人民法院可以要求原告提交檢索報(bào)告或者專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告。原告無正當(dāng)理由不提交的，人民法院可以裁定中止訴訟或者判令原告承擔(dān)可能的不利后果。

侵犯實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛案件的被告請(qǐng)求中止訴訟的，應(yīng)當(dāng)在答辯期內(nèi)對(duì)原告的專利權(quán)提出宣告無效的請(qǐng)求。

第五條 人民法院受理的侵犯實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛案件，被告在答辯期間內(nèi)請(qǐng)求宣告該項(xiàng)專利權(quán)無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止訴訟，但具備下列情形之一的，可以不中止訴訟：

（一）原告出具的檢索報(bào)告或者專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告未發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致實(shí)用新型或者外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無效的事由的；

（二）被告提供的證據(jù)足以證明其使用的技術(shù)已經(jīng)公知的；

（三）被告請(qǐng)求宣告該項(xiàng)專利權(quán)無效所提供的證據(jù)或者依據(jù)的理由明顯不充分的；

（四）人民法院認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)中止訴訟的其他情形。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：趙宇 王紅 趙麗君

編輯：IPRdaily王穎          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：外觀設(shè)計(jì)專利被網(wǎng)絡(luò)公開的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)？（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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