未使用的注冊商標(biāo)是否有權(quán)獲得刑事救濟(jì)？

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作者：林威

原標(biāo)題：未使用的注冊商標(biāo)是否有權(quán)獲得刑事救濟(jì)

目前，理論上對于未使用的注冊商標(biāo)的刑事保護(hù)存在爭議，其中爭議的焦點(diǎn)主要集中在對于侵犯未實(shí)際使用的注冊商標(biāo)的侵權(quán)行為是否應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。在理論上對類問題的爭議和論證往往過于抽象，無法直接適用，而實(shí)踐中對這種爭議的處理方法則更有可能值得研究和借鑒。那么實(shí)踐中是如何處理這種爭議的呢？對此筆者檢索了司法實(shí)踐中的相關(guān)案例，總結(jié)法院的司法觀點(diǎn)，以供大家參考。

一、未使用不影響犯罪成立

在司法實(shí)踐中，法院指出注冊商標(biāo)未實(shí)際使用并不影響犯罪的成立。比如在宋某假冒注冊商標(biāo)罪一案一審刑事判決書中，上海市閔行區(qū)人民法院指出“涉案商標(biāo)雖已數(shù)年未使用，但并未經(jīng)法定程序撤銷，系有效商標(biāo)，理應(yīng)與其他有效商標(biāo)一樣受我國法律保護(hù)。被告人宋某假冒涉案注冊商標(biāo)，并委托具有一定影響力的企業(yè)生產(chǎn)、銷售假冒進(jìn)口保健食品批準(zhǔn)證書的鈣片，其行為嚴(yán)重破壞了國家商標(biāo)管理制度，擾亂了社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，欺騙并損害了消費(fèi)者的利益，具有較大的社會危害性?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">【1】即在司法實(shí)踐中，即使涉案商標(biāo)未使用，只要其有效注冊，就同樣應(yīng)受保護(hù)，對犯罪的成立沒有影響。

二、商標(biāo)滿足撤三的條件不影響犯罪成立

在司法實(shí)踐中，法院指出注冊商標(biāo)連續(xù)三年未實(shí)際使用也不影響犯罪的成立。在張貫士假冒注冊商標(biāo)罪一審刑事判決書，辯護(hù)人在辯護(hù)時指出：“‘同力’二字雖經(jīng)注冊，但并不是完整的商標(biāo)，只是商標(biāo)的組成部分，未作為商標(biāo)單獨(dú)使用。根據(jù)《商標(biāo)法》第六十四條之規(guī)定，‘注冊商標(biāo)專用權(quán)人請求賠償，被控侵權(quán)人以注冊商標(biāo)專用權(quán)人未使用注冊商標(biāo)提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標(biāo)專用權(quán)人提供此前三年內(nèi)實(shí)際使用該注冊商標(biāo)的證據(jù)。注冊商標(biāo)專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實(shí)際使用過該注冊商標(biāo)，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任’。根據(jù)此規(guī)定，河南同力水泥股份有限公司（下稱同力公司）從未使用“同力”二字商標(biāo)，被告人張某某不承擔(dān)民事賠償責(zé)任，現(xiàn)對其追究刑事責(zé)任于法無據(jù)。”【2】延津縣人民法院則指出“由于同力公司對其所使用的‘同力’二字及握手圖案分別進(jìn)行了注冊，均依法受法律保護(hù)，根據(jù)刑法規(guī)定，未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，即構(gòu)成本罪，而《商標(biāo)法》第六十四條之規(guī)定屬于民事賠償?shù)姆懂牎?/strong>辯護(hù)人的上述辯護(hù)意見不理由不足，不予采納?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">【3】因此，法院認(rèn)為只要滿足刑法法條的規(guī)定即構(gòu)成犯罪，而商標(biāo)連續(xù)三年不使用僅僅會影響民事賠償，并不影響犯罪的成立和刑事責(zé)任的承擔(dān)。

在賴聲富假冒注冊商標(biāo)罪二審刑事裁定書，上訴人指出“原審量刑沒有綜合考慮全案案情，首先，本案注冊商標(biāo)不具有實(shí)體權(quán)利，商標(biāo)所有人也明確表示涉案商品的商標(biāo)注冊已經(jīng)停止使用7年了，賴聲富已經(jīng)向商標(biāo)局提出撤銷涉案商標(biāo)的申請?！?/strong>【4】東莞市中級人民法院則認(rèn)為“涉案商標(biāo)雖然已有若干年未使用，但依然有效，即使被異議人無效也不屬于商標(biāo)法規(guī)定的‘自始無效’的情形，故賴聲富申請本案商標(biāo)無效的結(jié)果與本案無關(guān)”。【5】由此可見，法院認(rèn)為即使商標(biāo)被撤三，商標(biāo)權(quán)也不是自始無效，不影響犯罪的成立。當(dāng)然，在此案中，法院的刑事審判庭似乎混淆了商標(biāo)撤三制度和異議、無效制度，但這種輕微混淆對其實(shí)體論證并未發(fā)生影響。

三、對量刑的影響

盡管商標(biāo)未實(shí)際使用對定罪無影響，然而在司法實(shí)踐中，這種情況會對量刑產(chǎn)生一定的影響。比如在譚某某假冒注冊商標(biāo)一審刑事判決書中，譚某某的辯護(hù)人提出：“‘松鶴’商標(biāo)2007年已停用，宜都達(dá)奧工貿(mào)有限公司于2010年被吊銷營業(yè)執(zhí)照，被告人假冒‘松鶴’商標(biāo)的行為不構(gòu)成侵權(quán)，其犯罪情節(jié)不屬特別嚴(yán)重?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">【6】宜昌市中級人民法院指出：“假冒注冊商標(biāo)犯罪侵犯了國家商標(biāo)管理制度和商標(biāo)注冊人的商標(biāo)專用權(quán)。宜都達(dá)奧工貿(mào)有限公司自2007年7月起至今未使用‘松鶴’商標(biāo)屬實(shí)，但法律仍嚴(yán)禁未經(jīng)其許可而使用其商標(biāo)的行為。辯護(hù)人提出的假冒‘松鶴’商標(biāo)的行為不構(gòu)成侵權(quán)的辯護(hù)觀點(diǎn)于法無據(jù)。但鑒于‘松鶴’商標(biāo)長期未使用的現(xiàn)實(shí)情況，譚某某的行為未給商標(biāo)注冊人造成實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失和商譽(yù)損害，本院在決定主刑和附加刑時予以充分考慮。”【7】由此可見，在商標(biāo)未實(shí)際使用的情況下，部分法院會在量刑時將此作為一個因素考慮。當(dāng)然在此案中還需要注意的有兩點(diǎn)：一是未實(shí)際使用的時間較長（五年以上）；二是權(quán)利人無法進(jìn)行實(shí)際經(jīng)營（被吊銷）。

四、總結(jié)

總之，盡管理論上對于未實(shí)際使用的注冊商標(biāo)的刑事救濟(jì)爭議比較大，但是從司法實(shí)踐，至少是法院刑事審判的角度，對此問題的理解是比較明確的，即商標(biāo)未實(shí)際使用不會影響犯罪的成立，但是會在一定的情況下對量刑產(chǎn)生影響。對此觀點(diǎn)持異議的學(xué)者也承認(rèn)這是理論界和司法實(shí)務(wù)界的主流觀點(diǎn)。【8】

由此可見，立法者將假冒注冊商標(biāo)罪和銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪置于《刑法》分則中的“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”章節(jié)，而不是置于“侵犯財產(chǎn)罪”章節(jié)的立法用意。即其主要維護(hù)的國家商標(biāo)管理制度、其次才是權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)益和消費(fèi)者的利益。更為重要的是，《刑法》從來就沒有督促權(quán)利人使用其注冊商標(biāo)的目的或者制度。當(dāng)然，在存在惡意注冊的可能性下，則需要司法機(jī)關(guān)對被告人的主觀故意，即有無仿冒的意圖進(jìn)行重點(diǎn)調(diào)查和核實(shí)。

注：

【1】（2012）閔刑（知）初字第70號刑事判決書

【2】（2014）延刑初字第349號刑事判決書

【3】（2014）延刑初字第349號刑事判決書

【4】（2016）粵19刑終373號刑事判決書

【5】（2016）粵19刑終373號刑事判決書

【6】（2015）鄂宜昌中知刑初字第00001號刑事判決書

【7】（2015）鄂宜昌中知刑初字第00001號刑事判決書

【8】周潔. 無實(shí)際被假冒對象的銷售假冒注冊商標(biāo)商品行為不宜入罪——以“梅蘭日蘭”商標(biāo)案為例[J]. 知識產(chǎn)權(quán), 2016(2):51-55.

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作者：林威

編輯：IPRdaily王穎校對：IPRdaily縱橫君

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