2016年「商標評審案件行政訴訟」情況匯總分析

2016年商標評審案件行政訴訟情況匯總分析

商標評審委員會法律事務(wù)處

一、基本情況

2016年，商評委裁決商標評審案件總計12.52萬件，全年共收到一審（含北京知識產(chǎn)權(quán)法院及北京市第一中級人民法院）應(yīng)訴通知5345件，一審應(yīng)訴量占案件裁決總量的4.27%。與2015年相比，一審應(yīng)訴案件數(shù)量由7632件下降到5345件，應(yīng)訴占比由7%下降到4.27%，下降幅度較大。此外，2016年共收到二審應(yīng)訴通知2482件，與去年同期相比增長23%；進入最高人民法院及北京市高級人民法院再審聽證程序或再審程序的案件有197件，同比小幅下降。

2016年，商評委共收到一審法院判決6051件，其中敗訴案件占全部判決總量的22%，比上一年度上升約三個百分點；共收到二審法院判決2710件，其中敗訴案件占全部判決總量的32.3%；此外，2016年共收到再審法院判決及裁定165件。

二、主要特點

（一）評審案件應(yīng)訴量及占比均出現(xiàn)較大幅度下降

相比2015年，2016年評審案件行政訴訟情況一個總的特點是評審案件應(yīng)訴量及占比均出現(xiàn)較大幅度下降。如前所述，不服商標評審裁決提起訴訟的案件總量由7632件下降到5345件；應(yīng)訴案件數(shù)量占評審案件裁決總量比重由7%下降到4.27%。出現(xiàn)這一現(xiàn)象的主要原因，我們分析有以下幾個方面：一是2015年是商標法第三次修改施行后的第一個完整年，因新舊法過渡及商標注冊與管理自動化系統(tǒng)升級等原因?qū)е?015年評審案件應(yīng)訴量出現(xiàn)大幅增長，2016年應(yīng)訴案件數(shù)量出現(xiàn)回落屬于正?，F(xiàn)象；二是2016年商評委案件審結(jié)總量較2015年增長近15%，與同步減少的應(yīng)訴總量相比較，使得應(yīng)訴占比出現(xiàn)較大幅度下降；三是隨著新法施行日久，行政機關(guān)與司法機關(guān)就商標授權(quán)確權(quán)案件中主要問題的認識逐步形成共識，分歧減少，使得行政裁決的息訟止爭作用加強。

（二）敗訴主要原因相對集中,同時部分具體原因占比出現(xiàn)明顯變化

在一審敗訴統(tǒng)計數(shù)據(jù)方面，2016年度主要敗訴原因所占比例及與2015年度相應(yīng)情況對照見下表：

從以上數(shù)據(jù)可以看出，2016年一審評審案件敗訴原因主要呈現(xiàn)以下兩個特點：一、與2015年相比，2016年導(dǎo)致商評委一審敗訴的突出原因仍然相對比較集中。主要體現(xiàn)在商標近似、商品類似、連續(xù)三年停止使用、顯著性、采信新證據(jù)、情事變更等六個方面。2016年基于前述六個方面敗訴的一審案件合計占比為76%，2015年該數(shù)據(jù)為74%，敗訴原因占比相對比較穩(wěn)定。其中，因商標近似關(guān)系、商品類似關(guān)系判定問題而敗訴的案件合計占比連續(xù)兩年均在1/3左右，占比較大。究其原因，一方面是因為涉及商標近似、商品類似關(guān)系判定的案件本身在所有評審案件中占比較高，從而判決數(shù)量相對較大；另一方面則因為司法機關(guān)在商標近似、商品類似關(guān)系的判定問題上較多考慮個案因素，對證據(jù)尤其是訴訟中提交的證據(jù)采信程度較高，從而在近似性判定、商品類似關(guān)系方面易作出與商評委不同的判斷。二、雖然敗訴的突出原因占比整體保持穩(wěn)定，但部分具體原因占比卻出現(xiàn)較大幅度變動。具體如下：2016年因注冊商標連續(xù)三年停止使用撤銷問題而敗訴的案件占比由2015年的6%上升到12.6%，增長一倍多。并且，據(jù)我們統(tǒng)計，2016年全年撤銷復(fù)審類應(yīng)訴案件一審敗訴比例高達37%，除此類案件中法院對當事人在訴訟中舉證不加限制的因素外，亦表明商標使用認定及證據(jù)采信問題難度大，商評委與法院之間存在許多分歧。此外，與2015年相比，有關(guān)顯著性問題、程序問題、商標法第十條第一款第（七）項的適用問題、以欺騙或其他不正當手段取得注冊的判定問題等方面，2016年敗訴占比均出現(xiàn)較大幅度增長，分別由2015年的6%、6.2%、2%、1.2%增長到2016年的9.7%、7.9%、4.2%、2.6%。同比出現(xiàn)較大幅度下降的敗訴原因主要體現(xiàn)在情事變更、采信新證據(jù)、馳名商標、其他在先權(quán)利、商標法第十條第一款第（八）項其他不良影響及搶注在先使用并有一定影響的商標等方面。其中，因采信新證據(jù)及情事變更原因而敗訴的案件合計占比由2015年的29%下降到19%，降幅較大。

除上表所列敗訴的主要原因外，導(dǎo)致商評委敗訴的其他原因還包括對共存協(xié)議的采信、當事人主體資格存亡的證明以及商標法第十五條、第三十二條的適用等方面。以下就2016年敗訴的具體情況進行分析。

三、具體情況分析

（一）關(guān)于商標近似、商品類似判定的問題

商標近似性審查是商標注冊審查的重要內(nèi)容之一。根據(jù)混淆可能性理論，相同或近似商標使用在同一種或類似商品上易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆誤認，從而兩商標不能同時獲得注冊。在2016年一審敗訴行政案件中，因商標近似和商品類似判定結(jié)論不一致而導(dǎo)致敗訴的案件合計占總敗訴案件量的34.7%，與2015年的比例基本持平。在因商標近似、商品類似判定而敗訴的案件中需要關(guān)注以下幾個問題：

⒈關(guān)于共存協(xié)議在商標近似性審查中的地位

共存協(xié)議通常指存在沖突的商標的權(quán)利人之間簽訂的允許在后商標獲得注冊的協(xié)議。實踐中通常以雙方簽訂的共存協(xié)議書或在先商標權(quán)利人單方出具的注冊同意書的形式出現(xiàn)。基于對商標權(quán)私權(quán)屬性的認識，近年來，司法實踐中對共存協(xié)議的采信通常持較為寬松的態(tài)度。2016年，一、二審法院因采信商標共存協(xié)議而判定商標不近似并允許在后商標注冊的案件約有80余件，較上年略有增加。需要一提的是，在前述案件中涉及的共存協(xié)議大多是在行政訴訟程序中提交的，商評委無從預(yù)料該種證據(jù)的出現(xiàn)，故行政訴訟中基于此進行的近似性審查判斷的基礎(chǔ)與行政程序中的審查判斷基礎(chǔ)相比已經(jīng)發(fā)生顯著變化。

下表為2016年因采信共存協(xié)議而敗訴的部分案件：

關(guān)于共存協(xié)議在商標近似性審查中應(yīng)該如何對待的問題，主要有兩種觀點。一種觀點認為，應(yīng)當尊重在先商標權(quán)利人對其商標權(quán)利的自由處分。如在國際注冊第1118495號“BLUEBIRD及圖”商標駁回復(fù)審行政訴訟案中，在判斷申請商標“BLUEBIRD及圖”與引證商標“藍鳥及圖”、“BLUEBIRD”等商標是否構(gòu)成近似商標時，二審法院認為“申請商標與引證商標是否構(gòu)成近似商標，二者是否會造成相關(guān)公眾的混淆誤認，對于引證商標的注冊人具有直接的利害關(guān)系，其對于兩商標的共存是否會造成混淆、誤認較其他相關(guān)公眾更為關(guān)切，……對于申請商標是否核準注冊，還應(yīng)當考慮商標專用權(quán)的私權(quán)屬性，根據(jù)意思自治原則，應(yīng)允許注冊商標權(quán)利人自由處分其商標專用權(quán)……涉案商標共存協(xié)議體現(xiàn)了商標權(quán)利人對其享有的商標專用權(quán)部分權(quán)利空間的讓渡和處分，在不違反法律、行政法規(guī)，亦無證據(jù)顯示共存會損害相關(guān)公眾利益的情況下，應(yīng)當予以尊重”。另一種意見相左的觀點則認為，商標共存協(xié)議的存在不能夠排除混淆可能性的單獨判斷。如在第13975119號“艾格福”商標駁回復(fù)審行政訴訟案件中，在判斷申請商標“艾格福”與引證商標“艾格弗”是否構(gòu)成近似商標時，二審法院認為“商標法不僅保護商標權(quán)人的合法權(quán)利，也要避免相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆誤認，保護消費者的合法權(quán)益。……涉案商標共存協(xié)議雖然約定雙方在市場上各自使用其注冊商標，并且使用時標注各自公司名稱加強區(qū)別，但兩者商號均與自身的商標一致，標注公司名稱不足以導(dǎo)致相關(guān)公眾區(qū)分商品來源。因此，涉案商標共存協(xié)議不足以避免相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆誤認，不能成為訴爭商標獲準注冊的充分理由”。

針對該問題，我們認為，商標共存協(xié)議雖然可以一定程度上作為降低混淆可能性的證據(jù)，但是并不能據(jù)此排除混淆可能性的審查。一方面，商標共存協(xié)議是商標權(quán)利人基于意思自治原則對自身權(quán)利的自由處分，是真實意思表示的體現(xiàn)。通常情況下，簽訂共存協(xié)議的雙方較之不存在共存意思表示的雙方在使用各自商標時會有更強烈的避免混淆的意識。同時，共存協(xié)議的簽訂通常表明在后商標注冊申請人不具有傍靠他人商標的主觀惡意，在使用中也會更加傾向于避免混淆。因此，在同等條件下，存在共存協(xié)議的兩商標比不存在共存協(xié)議的兩商標產(chǎn)生混淆的幾率會降低。從而，商標共存協(xié)議可以成為排除混淆可能性的考量因素之一；但另一方面，商標權(quán)雖具有私權(quán)屬性，但商標本身亦是消費者借以識別商品來源的標志。商標權(quán)利人對自身權(quán)利的放棄或讓渡并不必然使消費者免受混淆之苦。商標法的立法目的除保護商標權(quán)利人的利益外，亦在于保護消費者利益。商標注冊審查中的混淆可能性審查既是對商標權(quán)利人的保護也是對消費者利益的保護。商標權(quán)利人簽訂的共存協(xié)議不能當然取代混淆可能性審查，成為在后商標獲準注冊的充分理由。鑒于目前商標法并無共存協(xié)議可以排除混淆可能性審查的具體規(guī)定，對此一類商標案件的審理，除考慮共存協(xié)議外，還應(yīng)當結(jié)合商標標識的近似程度、商品的關(guān)聯(lián)程度、顯著性、知名度、使用情況等因素綜合判斷是否易造成公眾混淆誤認。對于商標標識相同或明顯相近、商品相同或明顯類似的商標不能因共存協(xié)議的存在而得以共存注冊。

2. 關(guān)于商品類似關(guān)系的判定問題

類似商品是商標法中的基礎(chǔ)性概念，商標法中有關(guān)商標的注冊、管理、保護等規(guī)定均在此概念的基礎(chǔ)上展開?；诠ぷ餍枰?，商標注冊主管部門從商品在生產(chǎn)經(jīng)營中的客觀聯(lián)系出發(fā)，將在功能、用途、所用原料、銷售渠道、消費對象等方面具有一定共性，使用相同或近似商標，易導(dǎo)致公眾混淆誤認的商品定義為類似商品，并制定了《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（下稱《區(qū)分表》）以指導(dǎo)實踐。《區(qū)分表》的制定和適用對于增強商標授權(quán)確權(quán)的穩(wěn)定性和可預(yù)期性具有重要意義，也是實行商標注冊取得制度的有力保障。

當然，《區(qū)分表》所確定的商品類似關(guān)系并非一成不變，基于市場實際的發(fā)展變化，《區(qū)分表》也在經(jīng)常性地進行修改和調(diào)整。同時，基于對市場變動的實際考慮，商評委也確立了在個案中有條件突破《區(qū)分表》的做法。2010年，商評委制定了突破《區(qū)分表》的審理標準，明確在評審案件中突破區(qū)分表必須具備以下條件：（1）在先商標具有較強的顯著特征；（2）在先商標具有一定的知名度；（3）系爭商標與在先商標具有較高的近似度；（4）系爭商標所使用的商品或服務(wù)與在先商標核定使用的商品或服務(wù)具有較強的關(guān)聯(lián)性；（5）系爭商標所有人主觀惡意明顯；（6）系爭商標的注冊或者使用，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆和誤認。

2016年，因為商品類似判定存在分歧，法院判決撤銷商評委裁決的一、二審案件合計200余件。分歧原因概括起來有三種情形：一是商評委依據(jù)《區(qū)分表》判定商品不類似，法院突破區(qū)分表判定類似的情形；二是商評委突破《區(qū)分表》判定商品類似，而法院認為應(yīng)判不類似的情形；三是商評委依據(jù)《區(qū)分表》判定商品類似，而法院突破區(qū)分表判定商品不類似的情形（即“反向”突破）。這一現(xiàn)象反映了商評委及法院均承認有條件地突破區(qū)分表的做法，但對突破的條件尚存在分歧。通過對此類敗訴案件的分析，我們認為，在判定商品類似時有以下幾個問題需引起注意或有待進一步探討：

一是要注意《區(qū)分表》版本的適用及跨類檢索的標注。

隨著《區(qū)分表》的修改與調(diào)整，一些在以前版本中不判類似的商品或服務(wù)在當前版本中被劃定為類似商品，或者在當前版本中調(diào)整了位置從而導(dǎo)致類似判定改變。例如在第十版（2011文本）及以前版本的《區(qū)分表》中，“料酒”被劃分到第33類3301群組，并且不存在與其他商品交叉檢索的情況。但在此后的版本中則調(diào)整到了第30類3016群組。再如在第十版（2014文本）中，“五金器具”屬于第6類0609群組，在第十版（2015文本）中雖歸屬群組未變，但標注為跨類似群（0607，0608,0609）保護商品。因此，對一些注冊申請較早的商標而言，依據(jù)商標注冊申請時的《區(qū)分表》版本劃分的商品類別和群組與當前版本可能出現(xiàn)不一致，如果此時還依據(jù)以前的劃分判定商品不類似，則會導(dǎo)致商品類似關(guān)系認定錯誤，出現(xiàn)“反向”突破的假象。鑒于最新版的《區(qū)分表》是對當前市場發(fā)展變化的最新反映，在判定商品類似時應(yīng)當依據(jù)最新的《區(qū)分表》版本進行判定，并關(guān)注每一類似群組中關(guān)于跨類檢索的標注，而不應(yīng)僅憑商標檔案上所顯示的群組進行類似性判斷。

二是要注意區(qū)分《商標法》第三十條與第十三條之間的關(guān)系。

與國際通行做法相同，我國商標法亦根據(jù)商標知名程度的不同而給予不同水平的保護。在非類似商品上的保護應(yīng)僅限于已注冊的馳名商標。但鑒于實踐中馳名商標認定的經(jīng)濟意義和社會意義較大，馳名商標認定普遍較為謹慎，在某些法院判決和商評委裁決中出現(xiàn)了對一些具有較高知名度的商標進行保護時選擇突破《區(qū)分表》認定類似商品而非認定引證商標馳名來制止惡意注冊的做法。如在第6931834號“天倫王朝SUNWORLD DYNASTY”商標異議復(fù)審行政訴訟案中，一審法院基于引證商標“天倫王朝飯店”在飯店服務(wù)上的知名度，突破認定“服裝、雨衣、領(lǐng)帶”等商品與“餐館、飯店、預(yù)定臨時住宿”等服務(wù)構(gòu)成類似商品和服務(wù)，從而判定被異議商標與引證商標構(gòu)成類似商品或服務(wù)上的近似商標（北京市第一中級人民法院（2014）一中行（知）初字第9249號）；在第8871668號“妙兒舒MIAORES”商標無效宣告行政訴訟案中，一審法院基于引證商標在尿布商品上的知名度，突破認定訴爭商標指定使用的“鞋油、化妝品、牙膏、美容面膜、香水等”商品與引證商標指定使用的“紙質(zhì)和賽璐璐制的尿布”商品構(gòu)成類似商品，宣告訴爭商標無效。（北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京行初字第5746號）。我們認為，將原本缺乏客觀聯(lián)系的商品在個案中判定為類似商品雖然有助于實現(xiàn)個案公平，但從整體價值來講，這種做法并不可取。其不僅沖擊了作為普通商標一般性保護基礎(chǔ)的類似商品的概念，同時也影響了公眾對其商標注冊行為的預(yù)期，影響到商標確授權(quán)制度的穩(wěn)定性。第三次修訂的商標法對馳名商標條款做了較大改動，馳名商標認定及保護制度逐漸回歸其立法本意。因此，在商標案件中，對于商品關(guān)聯(lián)性較弱，而引證商標確有較高知名度，訴爭商標的注冊使用易誤導(dǎo)公眾，損害引證商標權(quán)利人利益的情形宜通過馳名商標條款予以保護。

三是關(guān)于“反向”突破的做法仍需進一步研究和探討。

突破《區(qū)分表》通常是考慮個案情況將依照區(qū)分表應(yīng)判不類似的商品判定為類似商品的做法。“反向”突破的做法與此正相反，是指將依據(jù)《區(qū)分表》判類似的商品判定為非類似商品。如在第13954264號“TAATA”商標駁回復(fù)審行政訴訟案中，法院認為“剃須刀、指甲銼、脫毛器（電力或非電力）”等商品與同屬0806群組的“手工操作的手工具”商品不類似；在第14831159號“CROOZ及圖”商標駁回復(fù)審行政訴訟案中，法院考慮具體商品在消費群體、銷售渠道等方面的差異、申請商標具備較高知名度等因素，認定“計算機游戲軟件”商品與同屬0901群組的“計算機外圍設(shè)備”商品不類似；再如在第10437016號“FPM”商標駁回復(fù)審行政訴訟案中，法院認為“人工種植的紅木木材”與同屬于1901群組的“建筑用木材、鑲嵌用木材、鋪地木材”等商品不屬于類似商品。

我們認為，相對于“正向”突破，“反向”突破的做法應(yīng)當更加慎重。在國際注冊第1175893號“LAUNCHWORKS”商標駁回復(fù)審行政訴訟案中，針對一審法院的反向突破做法，二審法院認為在商標授權(quán)階段不能任意突破區(qū)分表，否則易導(dǎo)致相關(guān)公眾因法律規(guī)則認知的頻繁變化影響司法裁判的預(yù)期性和穩(wěn)定性。對此，我們持相同觀點?！秴^(qū)分表》中類似群組的劃分是建立在混淆可能性判斷基礎(chǔ)上的，反映了當前市場中商品之間的客觀聯(lián)系。并且，《區(qū)分表》的制定與公布也為社會公眾申請注冊商標提供了參考，有利于商標注冊及管理秩序的建立和維護。在后商標注冊申請人在申請或使用商標時應(yīng)當據(jù)此進行合理避讓。如果任意否定這種類似關(guān)系，將使得商標權(quán)利范圍和效力處于不穩(wěn)定狀態(tài)，不利于商標權(quán)的保護。尤其是在駁回復(fù)審案件中，在僅有單方當事人的情況下，做出商品不類似的判斷更難謂客觀公正。

四是商品類似關(guān)系判定應(yīng)當堅持客觀標準，對《區(qū)分表》的突破要謹慎而為，僅在有充分證據(jù)足以推翻的情況下才可予以突破。

商品類似關(guān)系判斷既是商標民事侵權(quán)案件的考量因素，也是商標授權(quán)確權(quán)行政案件中確定訴爭商標是否應(yīng)予核準注冊的基礎(chǔ)。在商標權(quán)注冊取得制度下，經(jīng)注冊審查后取得的注冊商標專用權(quán)實際上是依法對在先申請注冊的商標在法律上預(yù)留的權(quán)利空間，經(jīng)公示后，對在后的商標注冊申請人或使用人產(chǎn)生避讓申請或使用的義務(wù)。在后商標注冊申請或使用人據(jù)此來選取自己申請或使用的商標，并由此產(chǎn)生不會存在權(quán)利沖突的預(yù)期?！秴^(qū)分表》所確立的類似商品關(guān)系基本符合商品的客觀屬性以及社會公眾對商品認知的一般規(guī)律。以此為基礎(chǔ)確立的注冊商標權(quán)利空間如被任意突破，包括正向突破及反向突破，將導(dǎo)致在后商標注冊申請人或使用人在選取自己商標時無所適從，這顯然有違商標注冊制度設(shè)計的目的和初衷。因此，在進行商品類似關(guān)系判定時，應(yīng)盡量保持判定標準的穩(wěn)定性和一致性，為注冊商標權(quán)利范圍提供穩(wěn)定預(yù)期。同時，在考慮商標知名度、顯著性、注冊人惡意等因素的情況下，對于確有可能導(dǎo)致混淆的，可在充分說理的基礎(chǔ)上，對《區(qū)分表》確立的類似商品關(guān)系謹慎突破。

（二）關(guān)于商標顯著性的問題

顯著性是商標的基本屬性，是商標發(fā)揮來源識別功能的基礎(chǔ)。2016年，因商標顯著性認定分歧敗訴的一審案件占比9.7%，較上年有所增加。并且，此類敗訴案件中大多是商評委認為商標缺乏顯著性，而法院判決具有顯著性的情況。這一方面是因為當事人在訴訟階段提交了新的使用證據(jù)，另一方面也表明法院在顯著性認定標準把握上較為寬松。

以下為部分因顯著性問題而敗訴的案件列表：

我們認為，判斷商標是否具備足以區(qū)分商品來源的顯著特征應(yīng)當綜合判斷商標標志本身、商標指定使用的商品、相關(guān)公眾的一般認知以及同行業(yè)競爭者的實際使用情況等因素。注冊商標權(quán)為排他的專用權(quán)，對于不具備固有顯著性或顯著性很弱的標志，雖然可以通過使用獲得顯著性，但同時也要考慮其他同行業(yè)競爭者正當、合理使用的需求以及社會公眾的認知成本（特別是描述不符時的認知成本更高），對因使用獲得顯著性的要求不宜過低。

此外，在對商標顯著性進行判斷時還要注意商標指定使用商品之間的差別，應(yīng)就具體指定使用商品分別進行判斷，以區(qū)分不同法律條款的適用。例如在“金尖”商標無效宣告案件中，商評委認定“金尖”為一種黑茶緊壓茶的通用名稱。系爭商標使用在茶、茶葉代用品商品上，屬于《商標法》第十一條第一款第（一）項所指僅有本商品通用名稱的情形，缺乏作為商標所應(yīng)有的顯著特征。而法院對此則認為，“茶”、“茶葉代用品”并非同一種商品，在“茶”商品上被認定為通用名稱的“金尖”必然不會是“茶葉代用品”上的通用名稱，系爭商標在“茶葉代用品”上的注冊未違反商標法第十一條一款（一）項的規(guī)定。法院亦在多個判決中指出，商標法第十一條第一款所列三項之間應(yīng)當有所差別，不能一概適用。因此，如就商標在具體商品上的顯著性問題分別進行判斷，則同時適用商標法第十一條第一款的不同項具備可能。

（三）關(guān)于注冊商標連續(xù)三年不使用的問題

延續(xù)2015年的趨勢，2016年因注冊商標連續(xù)三年不使用撤銷問題敗訴的一審案件大幅增長，占比由6%增長到12.6%，案件數(shù)量160余件。此類敗訴案件中，分歧點較多集中在對證據(jù)真實性的把握、證明力的大小、證明標準、是否是象征性使用以及實際使用商品及商標與核定使用商品及商標的關(guān)系等方面。

1、關(guān)于商標“象征性使用”的問題

商標法規(guī)定商標注冊人對注冊商標負有使用義務(wù)，對于連續(xù)三年停止使用的商標，任何人均可以申請撤銷該商標注冊，以避免商標注冊資源的閑置。真實、公開、合法是對注冊商標使用的基本要求。“象征性使用”概念的引入則是為了規(guī)制某些僅僅為規(guī)避法律的這一規(guī)定以達到維持商標注冊目的而進行的商標使用行為?！跋笳餍允褂谩蓖ǔ２⒉环裾J使用行為的真實性，而是否認使用者的主觀意圖。但對主觀意圖的認定通常來自于推定，把握難度很大。司法實踐中較常見地從使用的規(guī)模、次數(shù)等角度來推定使用的意圖。如在第734333號“自然”商標撤銷復(fù)審案件中，法院認為，即便購銷合同的真實性能夠認可，申請人在三年期間內(nèi)僅進行了兩次銷售，難以認定其系出于真實商業(yè)目的使用復(fù)審商標；在第7337630號“Olux”商標撤銷復(fù)審案中，法院認為被申請人的使用行為屬于偶發(fā)行為，未達到一定規(guī)模，系象征性使用，而不是出于真實商業(yè)目的使用；在第4399376號“KILZ”商標撤銷復(fù)審案件中，法院認為，被申請人提交的廣告認刊書等證據(jù)形成時間接近復(fù)審期間的最后日期，且僅有一期，金額較少，不足以證明其對復(fù)審商標進行了真實有效的商業(yè)使用。

我們認為，雖然可以從使用數(shù)量、使用規(guī)模、使用時間等方面推定使用人的主觀意圖系出于維持商標注冊而非真實使用商標的目的，但此種推定應(yīng)當非常謹慎。商標法規(guī)定了連續(xù)停止使用滿一定期間可以被撤銷注冊的理由，并未規(guī)定使用不達一定規(guī)模亦可成為被撤銷的理由。對于市場主體而言，其有權(quán)根據(jù)市場變化或自身情況調(diào)整生產(chǎn)經(jīng)營活動，對于其主動減少甚至停止使用商標的行為，在沒有違背商標法連續(xù)三年停止使用規(guī)定的情況下，應(yīng)當謹慎推定其使用意圖。實際上，出于督促商標使用而非處罰停止使用行為的立法目的考慮，實踐中對使用的要求亦有所突破，例如在第1513622號“YVES ZEGNOA”商標撤銷復(fù)審案中，法院認為，被申請人在指定三年期間后的使用是真實、合法的，符合立法本意，復(fù)審商標應(yīng)予維持注冊。因此，對于三年期間內(nèi)真實發(fā)生的商標使用行為，在維持商標注冊效力方面不宜有過于嚴苛的要求。

2、關(guān)于實際使用的商品及商標

一般認為，注冊商標的使用應(yīng)當是核定使用的商標在核定使用的商品上的使用。實踐中，會出現(xiàn)商標注冊人提交的商標使用證據(jù)顯示的商標或商品與其核定使用的商標或商品存在差異的情況，認定二者之間的同一性，是判定維持注冊商標效力的基礎(chǔ)。

商標標識方面，如在第202280號“上工及圖”商標撤銷復(fù)審案件中，法院認為被申請人對外授權(quán)使用的并非本案復(fù)審商標而是其持有的第890782號“上工及圖”商標，且第890782號商標亦主要使用在與復(fù)審商標核定商品類似的商品上，而非復(fù)審商標所核定使用的商品上，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，無法得出復(fù)審商標在指定期間內(nèi)進行了合法有效使用的結(jié)論。在國際注冊第G737654號“SAGA DE R”商標撤銷復(fù)審案中，法院認為“SAGA R”或“SAGA”標志的使用可以視為是復(fù)審商標的使用；在使用商品方面，如在國際注冊第G833504號“SNY”商標撤銷復(fù)審案中，法院認為被申請人提交證據(jù)中的產(chǎn)品并非直接銷售給普通消費者的化妝品成品，而為制造化妝品的原料，應(yīng)當歸類為化學(xué)品；而在第4696765號“風(fēng)和日麗”商標撤銷復(fù)審案中，法院則認為，復(fù)審商標在“金屬紗窗”商品上的使用可以視為其指定使用的“金屬門框”等商品上的使用。

在對商標的使用證據(jù)進行審查時，對于實際使用的商標與核準注冊的商標存在細微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為具有同一性。但對于同一商標注冊人在相同或類似商品上同時持有多個相同或近似的注冊商標時，從司法實踐來看，并未作為同一商標對待；商標實際使用的商品應(yīng)當與其核定使用的商品具有同一性或包含關(guān)系，當實際使用中的商品稱謂與核定使用的商品稱謂不同時，應(yīng)根據(jù)商品的性質(zhì)、功能、用途等要素判斷其與核定商品之間的關(guān)系。對于僅是類似關(guān)系的商品不應(yīng)視為在核定使用商品上的使用。司法實踐中，有判決認為，復(fù)審商標在第24類“床上用品”商品上的使用，可以維持復(fù)審商標在第18類“家具用皮制品”商品上的注冊，該做法值得商榷。

（四）關(guān)于商標法第十條第一款第（七）項的適用

第三次修正后的《商標法》第十條第一款第（七）項去掉了“夸大宣傳”的表述，使得該項的適用范圍明顯擴大。從審查實踐來看，在對該項的理解和適用上，行政、司法機關(guān)之間尚存在一定分歧。2016年因第十條第一款第（七）項的適用而敗訴的一審案件占比4.2%，較之2015年的2%有明顯增長。而敗訴的主要原因大多是商評委認為違反商標法第十條一款（七）項而法院不予支持的情況。此類案件的分歧點主要集中在對欺騙或誤認可能性的判斷上。

1、對于商標或其構(gòu)成要素對其指定使用商品的某些特點具有欺騙或者夸張描述的情況，法院并未一概認為具有欺騙或誤認性。

以下為一審敗訴的部分案件：

從上述案件可見，法院在判定是否具有欺騙性時通常會從相關(guān)公眾的一般認知水平、生活經(jīng)驗、行業(yè)習(xí)慣等角度考慮商標或其構(gòu)成要素是否是不實描述以及是否會影響相關(guān)公眾的購買決定，對于不足以引起公眾誤認的不實描述則不判定為具有欺騙性。然而，在某些具體案件中，對于是否容易引起公眾誤認的判斷值得商榷。例如在“福山硒草”案中，將“硒”字使用在食用類商品上會使公眾認為是對商品所含成分的描述，因“硒”是對人體有益的微量元素，上述認識會影響到公眾的購買意愿，而當指定使用商品并未限定為含硒商品時，則有可能產(chǎn)生欺騙或誤認的后果。

2、當商標或其構(gòu)成要素是對某一主體的描述，而該主體與商標注冊申請人名義具有實質(zhì)性差異時，法院亦未一概判定具有欺騙性。

以下為部分一審敗訴案件：

當商標中所含主體名稱與申請人名義不一致時，法院通常會考慮該主體名稱是否易使公眾識別為企業(yè)名稱以及該主體與申請人之間是否存在特定商業(yè)聯(lián)系。對于存在特定聯(lián)系的主體法院通常不認為具有欺騙性。

（五）關(guān)于馳名商標的認定與保護問題

延續(xù)2015年趨勢，2016年因馳名商標保護問題敗訴的一審案件占比繼續(xù)下降，由2015年的6%下降到2016年的4.8%。這表明新商標法實施以來，行政、司法機關(guān)在馳名商標認定與保護問題的認識上共識增進，馳名商標制度逐漸回歸其立法本意。

在因馳名商標問題而敗訴的案件中，一審法院推翻商評委結(jié)論而在訴訟中認定商標馳名并保護的案件占比高達95%。此情況亦是二審敗訴案件的主要特點之一。除法院采信訴訟階段提交的證據(jù)導(dǎo)致事實認定發(fā)生變化外，分歧還存在以下兩個方面：一、對曾受馳名商標保護或客觀上已具有較高知名度的商標認定馳名商標時的證明標準把握。二、對馳名商標跨類保護范圍的把握。除此之外，在相同或類似商品上對已注冊馳名商標超五年期限的保護亦是2016年敗訴案件中涉及的問題，值得討論。

1、對曾受馳名商標保護或者客觀上已具有較高知名度的商標認定馳名商標時的證明標準把握。

在部分敗訴案件中，商評委對于在案件中主張馳名的商標因為在案證據(jù)不足而未認定馳名，但法院考慮商標的客觀知名度或曾被認定為馳名商標的事實而在個案中明顯減輕當事人的舉證責(zé)任，認定商標馳名并給予保護。如在第3449777號“BURBERRY及圖”商標異議復(fù)審案、第3084979號“亞太寶馬”商標爭議案、第6211590號“匡威KUANG WEI”商標異議復(fù)審案、第5194381號“斯伯丁;SPALDING”商標異議復(fù)審等案中，法院均降低標準，分別認定 “BURBERRY”、“寶馬”、“匡威”、“SPALDING”、“斯伯丁”等商標為馳名商標，并就系爭商標的注冊進行規(guī)制。我們認為，基于立法本意及馳名商標保護的需要，對于客觀上已經(jīng)具有高知名度的商標在個案中可以適度降低證明標準，減輕當事人舉證責(zé)任，以實現(xiàn)對此類馳名商標的保護，避免因證明標準過高、舉證責(zé)任過重，導(dǎo)致顯失公平的結(jié)果。但對自己的主張負有舉證責(zé)任是當事人參加商標評審活動應(yīng)當遵循的基本原則。就商標馳名的主張為當事人需要舉證證明的事實，舉證不能或未達證明標準的，需承擔(dān)相應(yīng)后果。

2、對馳名商標跨類保護范圍的把握

在大量敗訴案件中，商評委考慮到系爭商標與引證商標指定使用的商品之間的明顯差異以及商標標識之間的差別等因素，從馳名商標按需認定的角度出發(fā)，不認為系爭商標的注冊違反了商標法第十三條的規(guī)定。而在訴訟階段，法院一方面作出馳名事實的認定，同時給予了馳名商標較大范圍的跨類保護。如在“匡威CONVERSE”系列案件中，法院認定 “匡威”、“CONVERSE”為鞋類產(chǎn)品上的馳名商標，并分別跨類保護至家具、人用藥、燈、熱水器、手表、磨刀石以及商業(yè)場所搬遷等商品或服務(wù)上；在“美孚”案中，認定 “美孚”商標在“潤滑油”商品上馳名，并跨類保護至“非醫(yī)用飼料添加劑、動物催肥劑”等商品上；在“伊美樂及圖”商標案中，認定“施華洛世奇SWAROVSKI及圖”商標、第346372號圖形商標在“金銀珠寶飾品及其仿制品”商品上馳名，并跨類保護至“家用電動機器、家用豆?jié){機”等商品上；在“米其林”、“米奇林”系列案中，認定“米其林”商標為輪胎等商品上的馳名商標，并跨類保護至避孕套、茶、糖果、肉松、魚片等商品；在“詠威及圖”案中，認定國際注冊第708041號“VW及圖”商標、第205770號“VW及圖”商標在“汽車”等商品上馳名，并跨類保護至“防火水泥涂料”等商品上；在“Hennessy”案中，認定“Hennessy”商標為“含酒精飲料(啤酒除外)”商品上馳名商標，并跨類保護至“瓷磚”等商品上；在“BAOMA.MR及圖”案中，認定“寶馬” 在機動車領(lǐng)域馳名，并跨類保護至“紡織品掛毯（墻上掛簾?。帧钡壬唐飞?。

《商標法》第十三條第三款規(guī)定對已注冊馳名商標在非類似商品上提供保護需達到“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的”程度。傳統(tǒng)觀點認為，對馳名商標注冊人的損害亦應(yīng)當建立在導(dǎo)致混淆或者間接混淆的基礎(chǔ)之上。2009年5月，《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定“足以使相關(guān)公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標的顯著性、貶低馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于商標法第十三條第二款規(guī)定的‘誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害’”。該規(guī)定成為在司法實踐中對馳名商標提供反淡化保護的依據(jù)。目前，商評委與法院對馳名商標反淡化保護的引入已形成共識，但在具體操作及適用標準上仍未形成統(tǒng)一。馳名商標反淡化保護因僅考慮對馳名商標造成的損害而不考慮混淆后果，從而，在適用上很容易擴大化，走向“全類保護”的誤區(qū)，造成對商標符號的絕對保護。因此，對于馳名商標反淡化保護的適用范圍應(yīng)當嚴格限定，應(yīng)僅對具有高知名度且固有顯著性強的商標提供保護，對于除商標含義之外還具有其他含義的商標標識在差異明顯的商品上則不應(yīng)當給予馳名商標的反淡化保護。

3、在相同或類似商品上對已注冊馳名商標超五年期限的保護

依據(jù)《商標法》第四十五條的規(guī)定，對注冊商標依據(jù)相對理由提出無效宣告申請的，應(yīng)當自該商標注冊之日起五年內(nèi)提出，但對惡意注冊的，馳名商標所有人不受五年的時間限制。

實踐中，對于系爭商標注冊滿五年，在相同或類似商品上在先注冊的馳名商標注冊人提出無效宣告時如何適用法律存在爭議。一種觀點認為，從文義解釋來看，商標法第十三條第二款規(guī)定了對未注冊馳名商標在相同或類似商品上的保護；第三款規(guī)定了對已注冊馳名商標在不相同或不相類似商品上的保護。因此，對于已注冊的馳名商標在相同或類似商品上不應(yīng)當適用商標法第十三條予以保護。而另一種觀點則認為商標法第十三條是對馳名商標保護的特殊規(guī)定，在保護水平上較之普通商標要高。因此，從邏輯分析的角度，既然在相同或類似商品上保護未注冊馳名商標，那么更應(yīng)當保護已注冊的馳名商標，或者既然已注冊的馳名商標在非類似商品上都予以保護，那么在類似商品上更應(yīng)當獲得保護。

在2016年因馳名商標而敗訴的案件中，法院表達了后一種觀點。如在第3087232號“HAODA好達”、第3711636號“haoda”商標案中，法院認為（2001年）《商標法》第十三條第一款的規(guī)定旨在給予馳名商標強于非馳名商標的特別保護。雖然該款未對在相同或者類似商品上復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)注冊的馳名商標的情形予以明確規(guī)定，舉輕以明重，在相同或者類似商品上復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)注冊的馳名商標更應(yīng)適用十三條一款，從而認定注冊商標“HONDA”為“摩托車”商品上的馳名，就系爭商標在“摩托車”等相同或類似商品上的注冊予以無效宣告；而在第4543068號“東鵬do pen及圖”、第4543058號“東鵬do pen”商標案中，法院認為（2001年）《商標法》第十三條第二款規(guī)定涉及的是不相同或不相類似的情形，但根據(jù)語義解釋，舉重以明輕，對于相同或類似商品情形中的適用，應(yīng)是該法條的應(yīng)有之義，從而認定注冊商標“東鵬DONGPENG及圖”為“建筑磚瓦”商品上的馳名商標，就系爭商標在“非金屬混凝土遮板、非金屬簡易小浴室”等類似商品上的注冊予以無效宣告。

我們認為，通過解釋《商標法》第十三條的法律適用對已注冊馳名商標在相同或類似商品上在超五年時間限制時給予保護是一種可行的有效制止商標惡意注冊的手段。相比較而言，適用《商標法》第十三條第三款（對應(yīng)2001年商標法第十三條第二款）對已注冊馳名商標提供保護應(yīng)當更具合理性。

此外，需注意對未超五年時間限制的已注冊馳名商標在相同類似商品上的保護問題。最高人民法院2017年出臺的司法解釋《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第十四條規(guī)定“當事人主張訴爭商標構(gòu)成對其已注冊的馳名商標的復(fù)制、摹仿或者翻譯而不應(yīng)予以注冊或者應(yīng)予無效，商標評審委員會依據(jù)商標法第三十條規(guī)定裁決支持其主張的，如果訴爭商標注冊未滿五年，人民法院在當事人陳述意見之后，可以按照商標法第三十條規(guī)定進行審理”。從馳名商標按需認定的角度考慮，在未超五年的情況下，對于已注冊馳名商標在相同或類似商品上適用商標法第三十條已足以保護時，無需認定商標馳名。

（六）商標法第四十四條第一款的實體性適用

除作為程序性條款外，《商標法》第四十四條第一款包含的“以欺騙或其他不正當手段取得注冊”的部分亦是實體性條款的內(nèi)容。關(guān)于此條款的理解與適用，商評委與法院在多年的審理審判實踐中逐漸達成共識：該條款的適用應(yīng)當定位于對公共利益及公共秩序的保護，且在異議復(fù)審案件中可以參照適用該項規(guī)定。2016年因適用《商標法》第四十四條一款而敗訴的一審案件占比由2015年的1.2%上升至2016年的2.6%。與以往不同的是，2016年此類案件敗訴的主要分歧點不再是法律適用的問題，而是相對集中在具體適用情形方面，且大量敗訴案件均是我委認為不構(gòu)成四十四條第一款“以其他不正當手段取得注冊”而法院不予支持的情形。

2010年《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》規(guī)定“審查判斷訴爭商標是否屬于以其他不正當手段取得注冊，要考慮其是否屬于欺騙手段以外的擾亂商標注冊秩序、損害公共利益、不正當占用公共資源或者以其他方式謀取不正當利益的手段。對于只是損害特定民事權(quán)益的情形，則要適用（2001年）商標法第四十一條第二款、第三款及商標法的其他相應(yīng)規(guī)定進行審查判斷”。實踐中，如何區(qū)分損害對象是特定民事權(quán)益還是公共利益或公共秩序成為適用該條款的難點。一般認為，沒有正當理由大量申請商標注冊的行為不具有商標使用的真實意圖，構(gòu)成對公共資源的不正當占用，擾亂商標注冊秩序，屬于四十四條一款規(guī)制的內(nèi)容。然而，對于“大量”的界定以及對明顯不屬“大量”的商標注冊行為如何適用法律，實踐中做法并不統(tǒng)一。如在第5264027號“埃森哲榮天下ACCENTURE”商標案、第8733922號“清樣”商標異議復(fù)審案中，被申請人名下商標注冊量分別為45件和32件，其中包括部分知名商標，法院均認為違反了（2001年）《商標法》第四十一條第一款的規(guī)定；在第6483536號“鑫曼聯(lián)”商標案中，法院認為被申請人名下還注冊有“皇馬”、“奧巴馬”等16件商標，明顯不具有真實的使用意圖，屬惡意囤積商標的行為；在第5110813號“佐伊京瓷”商標異議復(fù)審案中，被申請人名下僅有數(shù)件商標，法院依然認為其具有明顯的復(fù)制、抄襲他人較高知名度商標的故意，擾亂了正常的商標注冊管理秩序。此外，針對同一主體的商標抄襲行為也被認定為違反商標法第四十四條第一款規(guī)定的情形。如在“維多利亞的秘密 VICTORIA’S SECRET”系列商標案中，法院認為被申請人在多個類別商品或服務(wù)上申請注冊“維多利亞的秘密 VICTORIA’S SECRET”商標，足以認定其申請注冊被異議商標的行為具有明顯的復(fù)制、抄襲他人高知名度商標的故意，擾亂了正常的商標注冊管理秩序。然而，在有些商標行政訴訟案件中，法院對四十四條一款的適用卻表現(xiàn)出謹慎的態(tài)度。如在第8894660號“KOHL'S”商標異議復(fù)審案中，被申請人名下注冊有數(shù)十件商標，且包含與他人知名商標、商號相似的情形，法院觀點認為，雖然被申請人以復(fù)制、摹仿的手段注冊了若干與他人知名的在先商標近似的商標，但申請人在中國大陸地區(qū)并不存在在先的商標權(quán)，因此，被申請人注冊被異議商標與注冊其他商標的行為，在性質(zhì)上并無不同，無法一體評價。從而，被異議商標的注冊未違反《商標法》第四十四條第一款的規(guī)定。

基于目前形成的共識，《商標法》第四十四條第一款應(yīng)定位于商標授權(quán)確權(quán)領(lǐng)域內(nèi)維護公共利益、公共秩序的兜底性條款，在適用上要注意其維護公序良俗的功能定位。大量注冊商標的行為是認定沒有真實使用意圖、擾亂商標注冊秩序的有利證據(jù)，除此之外，商標注冊人的主觀狀態(tài)、注冊后的惡意行為、申請商標的來源等均可以作為定案參考。但需要注意的是，適用該條款的落腳點最終應(yīng)歸結(jié)為對公序良俗的損害而非對特定義務(wù)的違背。對于僅違反特定義務(wù)的商標注冊行為不應(yīng)當適用該條款，以免造成過度適用。如在第4216967號“張氏記”商標無效宣告案中，申請人、被申請人曾簽訂承諾各自可以申請注冊的商標范圍的合同，被申請人申請注冊的系爭商標按合同約定應(yīng)由申請人申請注冊。一審法院認為，被申請人違反合同約定義務(wù)，申請注冊系爭商標有違誠實信用原則，損害了他人的合法權(quán)益，損害了公平競爭的市場秩序，構(gòu)成“以其他不正當手段取得注冊”的情形。我們認為，雖然合同違約行為對于建立良好市場競爭秩序具有破壞性，一定程度上會對公共秩序造成損害，但其更多地是對民事活動中應(yīng)當遵循的誠實信用原則的違背，更多地損害了合同相對人的利益，如若將其定性為損害公共秩序的行為，勢必使得公序良俗原則被無限放大，從而模糊了公共利益與特定利益的界限。從目前實踐來看，在適用《商標法》第四十四條第一款時，如何劃定公共利益與相對利益的界限，防止該條款的過度適用，以致架空商標法其他條款的適用空間，仍是需要進一步研究和探討的問題，亦是適用《商標法》第四十四條第一款的難點所在。

（七）關(guān)于違反法定程序的問題

2016年因程序問題而敗訴的一審案件占比7.9%，較去年（6.2%）有所上升。導(dǎo)致敗訴的程序問題主要有：審理范圍的確認，包括漏審和超范圍審理；遺漏當事人；轉(zhuǎn)換條款未通知當事人；證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證而采信；送達問題；未出庭、未舉證等。其中部分問題可以通過加強自身管理或增強與法院之間的溝通交流得到解決，但仍有部分問題需引起關(guān)注及做進一步探討。

1、關(guān)于評審審理范圍的確認

評審案件審理范圍常因當事人主張的事實或者法律依據(jù)表述不清而難以確認，進而導(dǎo)致在評審與訴訟程序中出現(xiàn)分歧。此類敗訴案件中，漏審的情況較常見于對引證商標、在先權(quán)利的甄別或?qū)⑸虡朔ㄋ氖臈l一款做實體性條款審查等方面；而超范圍審理的情況則常見于對商標法第十條一款（八）項的適用以及當事人僅就部分商品主張權(quán)利等情況。對此，需要在審理中注意歸納總結(jié)當事人的具體評審理由及請求，避免漏審及超審。但是，有的案件中法院關(guān)于評審案件審理范圍的確認有待商榷。如在第8390150號圖形商標異議復(fù)審案件中，二審法院支持一審法院的觀點，認為依據(jù)《商標法實施條例》的規(guī)定，商評委有義務(wù)“根據(jù)事實，依法進行評審”，對于商標局異議裁定在部分商品上不予注冊的商標，被異議人僅就該部分商品請求復(fù)審時，商評委有義務(wù)就全部商品進行主動審查。這種觀點顯然有悖于當事人請求原則，不適宜地擴大了復(fù)審的審理范圍，將本來并無爭議的問題主動納入審理范圍。因此，在異議復(fù)審案件中，對于異議裁定已經(jīng)認定的結(jié)論，在雙方當事人均無疑義時，商評委不宜再次審理。

2、關(guān)于共有商標注冊人的評審地位問題

關(guān)于共有商標注冊人應(yīng)否作為案件當事人及其在評審案件中的地位問題，法院在多起案件中與商評委觀點不一致。如在第9348836號商標爭議案中，法院認為，《商標法實施條例》、《商標評審規(guī)則》雖規(guī)定了代表人制度，但均未規(guī)定評審裁定可以僅列代表人為當事人。因此，僅將代表人作為當事人的做法屬于程序違法。在第5550936號商標無效宣告案中，法院則進一步認為商評委不僅應(yīng)當將商標共有人同時列為案件當事人，還應(yīng)當書面通知各共有人，告之其進行答辯并將所做裁定書書面通知所有共有人。

對此，我們認為，《商標法實施條例》第十六條規(guī)定“共同申請注冊同一商標或者辦理其他共有商標事宜的，應(yīng)當在申請書中指定一個代表人；沒有指定代表人的，以申請書中順序的第一人為代表人。商標局和商標評審委員會的文件應(yīng)當送達代表人”。該規(guī)定雖設(shè)置在“商標注冊的申請”章節(jié)，但適用上應(yīng)不限于注冊申請事宜，還應(yīng)包括“其他共有商標事宜”?！渡虡嗽u審規(guī)則》第九條更進一步規(guī)定“商標評審案件的共同申請人和共有商標的當事人辦理商標評審事宜，應(yīng)當依照實施條例第十六條第一款的規(guī)定確定一個代表人。代表人參與評審的行為對其所代表的當事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄評審請求或者承認對方評審請求的，應(yīng)當有被代表的當事人的授權(quán)。商標評審委員會的文件應(yīng)當送達代表人”。代表人制度的引入最主要的目的在于保障效率，推定代表人在規(guī)定范圍內(nèi)的行為效力及于各被代表人。因商標法并未限制商標共有人的人數(shù)，如所有商標共有人均參與到評審程序中來進行答辯或質(zhì)證，將在很大程度上降低行政效率，使得該項制度設(shè)計的目的落空。因此，在法律法規(guī)及部門規(guī)章已有明確規(guī)定并已公布實施的情況下，當事人辦理商標評審事宜時應(yīng)當予以遵守。即便從方便當事人提起行政訴訟的角度考慮，將所有共有人在評審裁決中均列為當事人，亦不能據(jù)此認為所有共有人均應(yīng)當參與到評審程序中來。

此外，在程序問題方面，法院還認為商標局在駁回通知書中針對不同商品分別適用商標法第十條一款（八）項和第十一條全部駁回商標注冊申請而商評委僅適用第十一條予以全部駁回的，屬于變更駁回事由的情形，應(yīng)當聽取申請人意見；同一代理公司在商標異議階段和異議復(fù)審階段分別接受被異議人和異議人的委托，違反了《商標代理管理辦法》有關(guān)規(guī)定，商評委對此應(yīng)盡審查義務(wù)。對上述問題，商評委應(yīng)從保障當事人程序權(quán)利及程序公正的角度，認真加以研究。

（八）其他相關(guān)問題

1、關(guān)于行政訴訟中情事變更的問題

對于行政訴訟程序中發(fā)生的情事變更事由，法院通常會基于公平考慮，突破行政訴訟案件合法性審查的一般原則，認為在行政訴訟程序中發(fā)生的足以改變行政案件裁決結(jié)論的事實應(yīng)當予以考慮并重新作出行政裁決。2016年，法院因考慮情事變更因素判決撤銷我委裁決的案件與2015年相比，一審案件出現(xiàn)明顯下降，但二審案件增幅較大，故全年總量變化不大。

對于情事變更事實的確認，法院在有些案件中的做法值得討論。如在第15640791號“國賓及圖”商標駁回復(fù)審案中，法院基于申請商標注冊人與引證商標注冊人之間簽訂的轉(zhuǎn)讓合同及向商標局提交的商標轉(zhuǎn)讓申請文件等材料即確認情事變更事實的存在并判定二者之間已經(jīng)不存在權(quán)利沖突; 在第15048504號“你定旅行”商標駁回復(fù)審案中，法院基于引證商標注冊人注銷且引證商標未被轉(zhuǎn)讓的事實而認定引證商標區(qū)分商品來源的功能已喪失，不構(gòu)成申請商標申請注冊的權(quán)利障礙，并依據(jù)情事變更原則判決我委重新作出決定。

對此，我們認為，在行政訴訟中引入情事變更原則的主要目的在于更好地保護民事權(quán)利，實現(xiàn)個案公平，從而突破了行政訴訟合法性審查的一般原則。因此，情事變更的事實應(yīng)當是確定、無爭議的事實，要避免因采信不確定的事實而導(dǎo)致新的不公平。前述第一起案件，關(guān)于轉(zhuǎn)讓事實的認定，依據(jù)商標法相關(guān)規(guī)定，注冊商標的轉(zhuǎn)讓需經(jīng)商標局實質(zhì)審查，且受讓人自轉(zhuǎn)讓公告之日起才享有注冊商標專用權(quán)。因此，處于轉(zhuǎn)讓程序中的商標并非確定歸屬于受讓人，是否轉(zhuǎn)讓成功尚存變數(shù)，據(jù)此認定權(quán)利沖突已經(jīng)消失為時過早；第二起案件，關(guān)于引證商標效力的認定，現(xiàn)行商標法并未規(guī)定商標注冊人注銷將導(dǎo)致注冊商標效力的喪失，亦未規(guī)定商標權(quán)利繼受人申請繼受的期限。因此，僅基于引證商標注冊人注銷而判定引證商標效力喪失的做法難謂合理，尤其是在駁回復(fù)審案件中，引證商標權(quán)利人或者利害關(guān)系人并不參與案件審理，更無從查明引證商標的繼受情況。

2、有關(guān)“一事不再理”的問題

2016年因“一事不再理”問題敗訴的案件數(shù)量較少，且分歧點主要集中在“相同的事實和理由”的實體問題認定上。因商標法修改帶來的關(guān)于“一事不再理”在程序適用問題上的分歧明顯減少。

依據(jù)2001年《商標法》第四十二條或現(xiàn)行《商標法實施條例》第六十二條的規(guī)定，對于已經(jīng)做出生效裁決的事項，任何人不得以相同的事實和理由再次申請裁決，以避免造成對同一問題的重復(fù)審理，導(dǎo)致審理資源的浪費并影響行政裁決的既判力。實踐中，對于“相同的事實和理由”的認識分歧較大，如在第5354701 號無效宣告案判決中，法院認為當事人在所涉無效宣告案件與之前異議復(fù)審案件中主張的事實和理由未發(fā)生實質(zhì)性變化，應(yīng)當認定為相同的事實和理由?？梢娫撆袥Q對“一事”的判斷建立在對當事人主張的事實和理由的實質(zhì)性考察基礎(chǔ)之上。與之相比，2017年最高人民法院出臺的司法解釋《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二十九條則規(guī)定“當事人依據(jù)在原行政行為之后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，或者在原行政程序中因客觀原因無法取得或在規(guī)定的期限內(nèi)不能提供的證據(jù)，或者新的法律依據(jù)提出的評審申請，不屬于以“相同的事實和理由”再次提出評審申請”。嚴格按照該解釋，“一事”應(yīng)是對前后兩案的證據(jù)及法律依據(jù)的考察。顯然，司法解釋確立的“證據(jù)加法律依據(jù)”的標準相比前述判決采取的“實質(zhì)性變化”的標準更具有可操作性。因為，是否發(fā)生實質(zhì)性變化通常涉及對證據(jù)的比較和判斷，在前后兩案證據(jù)不同時，如何區(qū)分未發(fā)生實質(zhì)性變化和事實主張不成立兩種情形其實并不容易。但同時也應(yīng)當看到，嚴格的“證據(jù)加法律依據(jù)”的判斷標準在有些情況下可能會為回避“一事不再理”規(guī)定提供便利。鑒于此，關(guān)于“一事不再理”原則的適用標準還需在以后的實踐中進一步研究探討。

此外，在2016年的敗訴案件中出現(xiàn)了對部分事由“一事不再理”的判決。如在第3033253號“愛得利IVORY”商標爭議案中，法院認為關(guān)于系爭商標與引證商標二構(gòu)成類似商品上的近似商標的主張，申請人曾在之前的異議復(fù)審程序中提出過，且未受支持。申請人在本此爭議程序中再次提出該主張，構(gòu)成一事不再理的情形，商評委應(yīng)當對該項評審請求不予審理。而商評委對申請人其他評審請求的審理則得到法院的支持。我們認為，基于“一事不再理”制度的設(shè)立目的，在確定事實和理由相同的前提下，對當事人的部分評審請求不予重復(fù)審理的做法亦具有合理性。

3、關(guān)于在先生效判決的效力問題

司法實踐中，一些法院判決中會援引在先生效判決，尤其是上級法院生效判決的結(jié)論，作為本案裁判的依據(jù)。如在第11115635號“麝香貓”案中，一審判決基于上級法院在先生效判決關(guān)于第43類咖啡館等服務(wù)與第30類咖啡等商品構(gòu)成類似商品和服務(wù)的認定，而在本案中繼續(xù)認定二者構(gòu)成類似商品和服務(wù)；在第10205775號“冰川”案中，一審判決認為本院及上級法院在多個在先生效判決中認定“無酒精飲料”等商品與“啤酒”等商品構(gòu)成類似商品的結(jié)論應(yīng)予遵循；在第9362618號“秦長城”案中，一審判決一方面援引一例在先生效判決結(jié)論認為系爭商標“秦長城”與引證商標“長城”構(gòu)成近似商標，另一方面又援引另一例在先生效判決結(jié)論認為系爭商標指定使用的普通金屬合金等商品與引證商標指定使用的金屬管等商品不屬于類似商品。實行案例指導(dǎo)制度，對于統(tǒng)一法律適用標準，保證裁判結(jié)果一致，保障司法公正具有重要意義。但在成文法背景下，在先生效判決對在后司法裁判并不當然具有拘束力。2010年，最高人民法院制定的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》明確規(guī)定，對全國法院審判、執(zhí)行具有指導(dǎo)作用的指導(dǎo)性案例，由最高人民法院確定并統(tǒng)一發(fā)布?？梢?，對在后司法裁判具有參照意義的指導(dǎo)性案例應(yīng)由最高人民法院統(tǒng)一確定及發(fā)布，在先判決不以生效為唯一要件而成為在后裁判的直接援引對象。在“秦長城”案進入二審程序后，二審法院亦認為“在裁判書中援引在先生效判決，是司法實踐中的一項嘗試和創(chuàng)新。由于在商標授權(quán)確權(quán)案件中，不同商標的構(gòu)成要素、指定使用的商品類別、相關(guān)公眾的認知程度、商業(yè)使用狀況以及當事人的舉證情況等均有差異，這種差異性可能導(dǎo)致得出不同的認定結(jié)論。故在涉及商品類似、商標近似的問題上，援引在先生效判決須極為謹慎”。對此，我們持相同觀點，同時亦認為，在商標授權(quán)確權(quán)案件涉及的其他問題方面，亦存在個案差異的情況，援引在先案例時亦應(yīng)當謹慎，尤其是存在結(jié)論相互沖突的在先案例時，不應(yīng)當僅參考其中一方觀點。否則，因當事人舉證能力的差異，很可能造成案件審判結(jié)果的差異，難以達到統(tǒng)一裁判標準的目的，以致違背實行案例指導(dǎo)制度的初衷。

4、關(guān)于案件當事人主體消亡的問題

有關(guān)商標評審案件當事人主體消亡的情況大致可以分為兩種類型，一種是涉案系爭商標注冊人的消亡，如駁回復(fù)審案件中商標注冊申請人消亡、異議復(fù)審案件中被異議商標注冊人消亡、無效宣告案件中爭議商標注冊人消亡等；另一種是初始案件提起人的消亡，如異議復(fù)審案件中的異議人消亡、撤銷復(fù)審案件中的撤銷申請人消亡等。對于第一種情況，在以往的敗訴分析中已有詳述，2016年的法院判決基本延續(xù)了以往的做法，在此不再述及。2016年法院判決中亦涉及到對第二種情況的處理意見。例如在第773048號撤銷復(fù)審案中，被撤銷人在訴訟階段提交了撤銷申請人被注銷的證據(jù)，法院認為，撤銷申請人在向商標局提起撤銷申請時既已主體消滅，不可再從事民事行為，包括向商標局提起撤銷他人商標注冊的申請，其提出的撤三申請應(yīng)視為自始無效的民事行為；在第8443425號異議復(fù)審案中，原被異議人向法院提交了原異議人被注銷的證據(jù)，法院認為，因原異議人為異議復(fù)審案件的申請人，依據(jù)《商標評審規(guī)則》的規(guī)定，評審案件申請人終止且沒有繼承人的，應(yīng)當終止評審，予以結(jié)案。

來源：商標評審委員會網(wǎng)站

撰稿人：馬巖巖

編輯：IPRdaily 趙珍  /   校對：IPRdaily   縱橫君

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