專利無效？實用新型保護的客體是神馬？

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#文章僅代表作者觀點，不代表IPRdaily立場#

本人辦理一起侵害實用新型糾紛中發(fā)現(xiàn)，其權(quán)利要求有一個特征描述為“積木表面設置有圖文標識”。▼ 

而被控產(chǎn)品有的使用該特征，有的則沒有。由此，可以判斷沒使用該特征的被控侵權(quán)產(chǎn)品肯定沒有落入專利權(quán)保護范圍。

但問題是，該特征不屬于形狀也不屬于結(jié)構(gòu)，而且不能解決技術問題，似乎不符合實用新型的定義，能否以此理由宣告該實用新型專利權(quán)無效呢？

▼《專利審查指南》第一部分第二章6.3規(guī)定

專利法第二條第三款所述的技術方案，是指對要解決的技術問題所采取的利用了自然規(guī)律的技術手段的集合。

技術手段通常是由技術特征來體現(xiàn)的。未采用技術手段解決技術問題，以獲得符合自然規(guī)律的技術效果的方案，不屬于實用新型專利保護的客體。

仔細斟酌，這是一段富有推理的法條。

判斷是否屬于保護客體表面上是技術方案，但最核心答案是自然規(guī)律，請看以下推理：

在本案中，“積木表面設置有圖文標識”所解決的問題：通過在積木表面設置文字、數(shù)字、字母，使得兒童在使用積木過程中同時學習一些知識，寓教于樂。

而圖文標識僅僅改變表面圖案，之所以能吸引兒童學習是利用兒童喜愛玩樂的天性，屬于心理學的范疇，利用兒童心理規(guī)律。

問題在于兒童心理規(guī)律是否屬于自然規(guī)律的下位概念呢？要回答上述問題，要先回答何為“自然規(guī)律”。

《現(xiàn)代漢語詞典》

而涉案專利恰恰是利用了兒童的好玩的心理，有的兒童不喜歡玩積木，有的又很喜歡玩，隨個體而改變，具有強烈的主觀性，明顯不屬于自然規(guī)律。

既然沒有利用自然規(guī)律解決技術問題，就不是技術手段。

雖然該特征不屬于技術手段，但其他特征均描述了積木的形狀與結(jié)構(gòu)，屬于技術手段，能否因其中一個特征不屬于技術手段而認定整個方案不構(gòu)成技術方案呢？

如果不構(gòu)成技術方案，當然不屬于實用新型的保護客體了。對于這個問題，《專利審查指南》應傾向于構(gòu)成技術方案。

理由是上述規(guī)定進一步列舉：僅改變按鍵表面文字、符號的計算機或手機鍵盤不屬于保護客體。

從反面推理，如果不僅僅只是改變表面文字、符號，就應當認為屬于保護客體，即不能因其中一個特征不屬于技術手段而認定整個方案不構(gòu)成技術方案。

警告 我的質(zhì)疑是:

假設構(gòu)成技術方案，那么在考慮該專利保護范圍時會存在矛盾。

因為根據(jù)全面覆蓋原則，所有載入權(quán)利要求的文字都需要考慮；然而，實用新型定義又明確排除了產(chǎn)品表面的文字、符號、圖表，即考慮保護范圍時無需考慮該圖文標識的特征。

既然這個矛盾似乎找不到合理的解決，那么只能因這只蛀蟲砍掉整棵大樹了！

因此，我更傾向于認為，如有其中一個特征不屬于技術手段，那么整個方案就不屬于技術方案，即涉案專利不屬于實用新型的保護客體。

一千個人，一千個哈姆雷特。

希望在留言版有你的意見。 

來源：道方圖說

作者：楊建明  廣東方圖律師事務所執(zhí)業(yè)律師 專利代理人

編輯：IPRdaily  彭瑩

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