【高考作文小羽的創(chuàng)業(yè)故事】知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與信息傳遞失真

IPR Daily，全球影響力的知識(shí)產(chǎn)權(quán)新媒體

426.cn，60萬(wàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的上網(wǎng)首頁(yè)

#文章僅代表作者觀點(diǎn)，不代表IPRdaily立場(chǎng)#

來(lái)源：IPRdaily

作者：袁博

今日，媒體報(bào)道著各地的高考作文題。筆者注意到這樣一道：

以“某人推出花茶新工藝，但很快被模仿，市場(chǎng)上出現(xiàn)了不少假冒偽劣，他擔(dān)心會(huì)破壞這一市場(chǎng)，于是公開(kāi)工藝流程，并制定行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。最終規(guī)范了市場(chǎng)，自己也成了致富帶頭人。”為材料，要求根據(jù)材料自擬題目，寫(xiě)一篇800字的作文。

盡管筆者當(dāng)年曾一度以自己的高考語(yǔ)文分?jǐn)?shù)而沾沾自喜，但是，十幾年后的今天，看到熟悉的高考作文題，筆者卻突然一下子感覺(jué)毫無(wú)頭緒。接下來(lái)，讓我們對(duì)材料逐條分析。

首先，“某人推出花茶新工藝”，就是說(shuō)，某個(gè)人發(fā)明了一種與花茶有關(guān)的新的工藝、方法，顯然，在競(jìng)爭(zhēng)激烈的市場(chǎng)，在工藝上推陳出新是非常必要的，也是經(jīng)營(yíng)者能夠生存、發(fā)展的基礎(chǔ)。那么，既然研發(fā)出了這種新工藝，為了獲得可持續(xù)性的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，就必然要尋求知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，而材料后文也顯示出沒(méi)有及時(shí)尋求知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的結(jié)果，“市場(chǎng)上出現(xiàn)了不少假冒偽劣”。

那么，應(yīng)當(dāng)如何保護(hù)這來(lái)之不易的智力成果呢？

1、用著作權(quán)法是行不通的。因?yàn)?，著作?quán)法只保護(hù)對(duì)某種思想的表達(dá)而不保護(hù)思想本身，而工藝、系統(tǒng)、操作方法、技術(shù)方案和任何實(shí)用性的功能都屬于不受著作權(quán)法保護(hù)的思想。

2、用商標(biāo)法也行不通。因?yàn)樯虡?biāo)法保護(hù)的是指明商品來(lái)源的標(biāo)記，而這種工藝顯然與商標(biāo)無(wú)關(guān)。

3、可以考慮用專利法和商業(yè)秘密來(lái)保護(hù)。顯然，對(duì)于某種工藝而言，可以使用專利法來(lái)保護(hù)，因?yàn)閷＠ㄒＷo(hù)的正是某種有價(jià)值的、實(shí)用性的技術(shù)方案；也可以用商業(yè)秘密來(lái)保護(hù)，因?yàn)樯虡I(yè)秘密要保護(hù)的正是具有經(jīng)營(yíng)價(jià)值或者技術(shù)價(jià)值的有用信息。

那么，應(yīng)當(dāng)選擇專利法保護(hù)還是商業(yè)秘密來(lái)保護(hù)呢？我們繼續(xù)看材料。

“某人推出花茶新工藝，但很快被模仿……”，這說(shuō)明了什么呢？說(shuō)明這種工藝不宜通過(guò)商業(yè)秘密保護(hù)。原因是，這種工藝一上市就能被同行競(jìng)爭(zhēng)者輕易識(shí)破并且迅速仿造。在商業(yè)秘密訴訟中，有一個(gè)有名的抗辯，就是“反向工程”抗辯，具體來(lái)說(shuō)，如果他人可以通過(guò)技術(shù)手段對(duì)從公開(kāi)渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行折卸、測(cè)繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息從而再現(xiàn)工藝流程，是不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的。最高人民法院《關(guān)于審查不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十二條規(guī)定，通過(guò)反向工程方式獲得的商業(yè)秘密，不認(rèn)定為相應(yīng)的侵犯商業(yè)秘密地行文。因此，如果對(duì)這種工藝通過(guò)商業(yè)秘密的方式進(jìn)行保護(hù)，顯然毫無(wú)效果，因?yàn)橥懈?jìng)爭(zhēng)者可以從市場(chǎng)上合法購(gòu)買產(chǎn)品后自行反向研究，從而獲得工藝流程細(xì)節(jié)。

至此，保護(hù)花茶新工藝的途徑終于敲定。那么，應(yīng)該可以愉快的去申請(qǐng)專利保護(hù)了。然而令人遺憾的是，我們看到的情節(jié)發(fā)展卻是另外一個(gè)走向：

“他擔(dān)心會(huì)破壞這一市場(chǎng)，于是公開(kāi)工藝流程……”

經(jīng)過(guò)前面的分析，我們已經(jīng)知道，保護(hù)這位勞動(dòng)者智力成果最理想的辦法是申請(qǐng)專利，然而這位工藝研發(fā)者的做法卻毀滅了這一優(yōu)選策略。

根據(jù)專利法的規(guī)定，花茶工藝并不符合實(shí)用新型（對(duì)產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或其結(jié)合所提出的新的技術(shù)方案）或者外觀設(shè)計(jì)（對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所做出的富有美感并適用于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)）的定義，因而只能申請(qǐng)發(fā)明（對(duì)產(chǎn)品、方法和改進(jìn)提出的新的技術(shù)方案）專利。然而，發(fā)明（也包括使用新型）的授權(quán)實(shí)質(zhì)條件之一，就是申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造必須有新穎性，換言之，申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造必須在申請(qǐng)日之前在國(guó)內(nèi)外出版物上沒(méi)有公開(kāi)發(fā)表過(guò)，并且在國(guó)內(nèi)外沒(méi)有公開(kāi)使用過(guò)。

但是，材料中的情節(jié)卻表明，在申請(qǐng)專利之前，這個(gè)研發(fā)者卻已經(jīng)自行公開(kāi)了技術(shù)細(xì)節(jié)，換言之，從公開(kāi)時(shí)起，他的技術(shù)方案就就變成了“現(xiàn)有技術(shù)”，從此與申請(qǐng)專利的機(jī)會(huì)失之交臂。

既然自己的技術(shù)方案事實(shí)上已經(jīng)在法律上無(wú)法得到保障，當(dāng)初的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)也化為烏有，那么他又憑借什么能夠“制定行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”呢？這正是作者看到此處非常迷惘的地方。

正當(dāng)筆者百思不得其解的時(shí)候，有朋友又發(fā)來(lái)了另一個(gè)版本的高考題：“歷經(jīng)幾年試驗(yàn)，小羽在傳統(tǒng)工藝的基礎(chǔ)上推陳出新，研發(fā)出一種新式花茶并獲得專利。可是批量生產(chǎn)不久，大量假冒偽劣產(chǎn)品就充斥市場(chǎng)。小羽意識(shí)到，與其眼看著剛興起的產(chǎn)業(yè)這么快就走向衰敗，不如帶領(lǐng)大家一起先把市場(chǎng)做規(guī)范。于是，她將工藝流程公之于眾，還牽頭擬定了地方標(biāo)準(zhǔn)，由當(dāng)?shù)卣嘘P(guān)部門發(fā)布推行。這些努力逐漸見(jiàn)效，新式花茶產(chǎn)業(yè)規(guī)模越來(lái)越大，小羽則集中精力率領(lǐng)團(tuán)隊(duì)不斷創(chuàng)新，最終成為眾望所歸的致富帶頭人。要求：綜合材料內(nèi)容及含意，選好角度，確定立意，明確文體，自擬標(biāo)題；不要套作，不得抄襲。不少于800字?！?/strong>

看到這里，筆者險(xiǎn)些一口血噴到手機(jī)上，顯然，這才是真正的原版嘛。如果這是原版，那么與筆者前文的相應(yīng)分析完全符合：申請(qǐng)專利才是“小羽”同志的最優(yōu)策略。

信息在傳播途徑中，經(jīng)常會(huì)發(fā)生各種失真，像這道高考題，經(jīng)過(guò)若干傳播后，就在合理性和專業(yè)性上與原題相去甚遠(yuǎn)了。筆者不由想起一個(gè)笑話：

在1910年，某部隊(duì)一次命令傳遞的過(guò)程是這樣的：

少校對(duì)值班軍官：明晚8點(diǎn)鐘左右，哈雷彗星將可能在這個(gè)地區(qū)看到，這種彗星每隔76年才能看見(jiàn)一次。命令所有士兵著野戰(zhàn)服在操場(chǎng)上集合，我將向他們解釋這一罕見(jiàn)的現(xiàn)象。如果下雨的話，就在禮堂集合，我為他們放一部有關(guān)彗星的影片。

　　
值班軍官對(duì)上尉：根據(jù)少校的命令，明晚8點(diǎn)，76年出現(xiàn)一次的哈雷彗星將在操場(chǎng)上空出現(xiàn)。如果下雨的話，就讓士兵穿著野戰(zhàn)服列隊(duì)前往禮堂，這一罕見(jiàn)的現(xiàn)象將在那里出現(xiàn)。

上尉對(duì)中尉：根據(jù)少校的命令，明晚8點(diǎn)，非凡的哈雷彗星將身穿野戰(zhàn)服在禮堂中出現(xiàn)。如果操場(chǎng)上下雨，少將將下達(dá)另一個(gè)命令，這種命令每隔76年才會(huì)出現(xiàn)一次。

 　　
中尉對(duì)上士：明晚8點(diǎn)，少校將帶著哈雷彗星在禮堂中出現(xiàn)，這是每隔76年才有的事。如果下雨的話，少校將命令彗星穿上野戰(zhàn)服到操場(chǎng)上去。

　　
上士對(duì)士兵：在明晚8點(diǎn)下雨的時(shí)候，著名的76歲的哈雷將軍將在少校的陪同下，身著野戰(zhàn)服，開(kāi)著他那"彗星"牌汽車，經(jīng)過(guò)操場(chǎng)前往禮堂。

由此可見(jiàn)，信息傳遞的失真真是害死人啊！

不過(guò)，回過(guò)頭來(lái)，第二個(gè)版本的題目也并非完全毫無(wú)瑕疵。那就是，根據(jù)專利法的規(guī)定，在專利申請(qǐng)之后，相關(guān)的技術(shù)方案就必須公開(kāi)，而且公開(kāi)的專利申請(qǐng)文件及相關(guān)信息必須能夠讓同行業(yè)的一般技術(shù)人員能夠?qū)嵤＠械募夹g(shù)方案并實(shí)現(xiàn)技術(shù)效果。因此，從這一角度而言，“將工藝流程公之于眾”事實(shí)上是多余的。

來(lái)源：IPRdaily

作者：袁博

編輯：IPRdaily 彭瑩

更多精彩好文（點(diǎn)擊文字立刻閱讀）

30位頂尖投資人，50個(gè)創(chuàng)新項(xiàng)目，10萬(wàn)人矚目的又一場(chǎng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)界重大賽事

【知識(shí)產(chǎn)權(quán)人必用】最權(quán)威、最專業(yè)、最常用的知識(shí)產(chǎn)權(quán)官方網(wǎng)站大全

【獨(dú)家】中國(guó)企業(yè)專利評(píng)估現(xiàn)狀調(diào)查

國(guó)泰君安證券：下一個(gè)風(fēng)口，知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)市場(chǎng)
專利代理人就不能有夢(mèng)想嗎？

點(diǎn)擊“閱讀原文”獲取更多知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)

【閱讀原文】：更多精彩好文（點(diǎn)擊文字立刻閱讀）