法官說案— 如何確定專利新穎性中的“為公眾所知”？

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【小D導(dǎo)讀】

如何確定專利新穎性中的“為公眾所知”？--萬寶力不銹鋼制品（東莞）有限公司訴浙江春洲鋁業(yè)有限公司與侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案

【裁判要旨】在侵害專利權(quán)糾紛中，被告以其使用的是“為公眾所知”的在先技術(shù)或在先設(shè)計抗辯自己不構(gòu)成侵權(quán)的，“為公眾所知”應(yīng)認(rèn)定為被不特定的公眾所知。尚未進(jìn)入流通渠道的制造行為不應(yīng)認(rèn)定為“為公眾所知”。

【合議庭】張學(xué)軍肖少楊歐陽昊

【典型意義】2000年《專利法》第二十二條規(guī)定，專利的新穎性，其一是指在申請日以前沒有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過、在國內(nèi)公開使用過或者以其他方式為公眾所知。2008年《專利法》第二十二條規(guī)定，專利的新穎性是指該發(fā)明或者實(shí)用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；現(xiàn)有技術(shù)，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。第二十三條規(guī)定，授予專利權(quán)的外觀設(shè)計，應(yīng)當(dāng)不屬于現(xiàn)有設(shè)計?，F(xiàn)有設(shè)計是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的設(shè)計。在侵權(quán)訴訟中，逐步建立了以專利審查的新穎性為衡量標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)有技術(shù)或者說公知技術(shù)抗辯制度。其制度價值在于，被控侵權(quán)人具有合法使用在先技術(shù)的可得利益，法律保障社會公眾所具有的這種可得利益，專利權(quán)人無權(quán)依靠法律授予的專利權(quán)阻斷和剝奪社會公眾所具有的該等利益。由于在先技術(shù)抗辯以專利審查的新穎性為衡量標(biāo)準(zhǔn)，因而“為公眾所知”成為在先技術(shù)或者在先設(shè)計抗辯中的一個重要條件。

《專利法》所謂 “為公眾所知”，一般情形下包括公開發(fā)表、公開使用和予以公告三種方式。我們認(rèn)為，首先，要在在先技術(shù)抗辯制度框架下確定何謂“公開”，更為需要衡量的如何保護(hù)社會公眾使用專利權(quán)申請前已經(jīng)存在的技術(shù)的可得利益，而非考慮專利權(quán)人是否抄襲了在先技術(shù)。因而，這里的公開，主要應(yīng)當(dāng)指向不特定范圍的公眾公開，而不需要考慮某些特定范圍的公開是否會造成專利權(quán)人對在先技術(shù)的抄襲。其次，不特定與特定對象的區(qū)別，不應(yīng)以數(shù)量來進(jìn)行界定。例如在小型內(nèi)部非公開研討會上的公開，盡管人數(shù)可以達(dá)到數(shù)十人，但仍然屬于向特定對象的公開。

以此原則來衡量產(chǎn)品未進(jìn)入流通領(lǐng)域的制造行為，即使該等制造行為的過程可能涉及工廠員工、運(yùn)輸倉儲人員、海關(guān)檢驗(yàn)檢疫人員，在此過程中完全有可能造成專利權(quán)人接觸并由條件抄襲在先技術(shù)；同時該過程中涉及的人數(shù)也較多。但由于這種制造行為的產(chǎn)品未進(jìn)入流通領(lǐng)域，上述相關(guān)環(huán)節(jié)人員仍然屬于特定對象，故這種制造行為不屬于公開使用。在本案中，雖然在本案專利申請日之前，萬寶力公司委托東莞萬全機(jī)器塑膠五金制品廠在國內(nèi)生產(chǎn)了與本案授權(quán)設(shè)計相同的咖啡壺，并銷售給香港的萬全機(jī)器五金制品有限公司。但由于東莞萬全機(jī)器塑膠五金制品廠系香港企業(yè)在大陸地區(qū)投資設(shè)立的來料加工企業(yè)，其將產(chǎn)品加工完畢之后，全部出口用于境外銷售，不在大陸地區(qū)開發(fā)市場和從事相關(guān)銷售活動。因此，萬寶力公司委托東莞萬全機(jī)器塑膠五金制品廠加工制造并將產(chǎn)品全部出口銷售給境外企業(yè)的行為，制造過程不公開，制造之后銷售的對象特定，該特定對象接受產(chǎn)品后僅僅在中國境外公開銷售，因而不構(gòu)成在中國國內(nèi)公開制造、銷售。

【撰寫人】張學(xué)軍

廣東省高級人民法院

民事判決書

（2014）粵高法民三終字第468號

上訴人（原審被告）：浙江春洲鋁業(yè)有限公司。住所地：浙江省永康市經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)皇城北路899號。

法定代表人：朱笑微，董事長。

委托代理人：胡著杭，該公司職員。

被上訴人（原審原告）：萬寶力不銹鋼制品（東莞）有限公司。住所地：廣東省東莞市中堂鎮(zhèn)吳家涌村。

法定代表人：焦德宏，董事長。

委托代理人：孫李平，廣東智洋律師事務(wù)所律師。

委托代理人：劉杰淼，廣東智洋律師事務(wù)所律師助理。

上訴人浙江春洲鋁業(yè)有限公司（以下簡稱春洲公司）因與被上訴人萬寶力不銹鋼制品（東莞）有限公司（以下簡稱萬寶力公司）侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛一案，不服廣東省廣州市中級人民法院（2011）穗中法知民三初字第221號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院經(jīng)審理查明：萬寶力公司是ZL03305843.1號“咖啡壺（501系列）”外觀設(shè)計專利權(quán)人，該專利的申請日是2003年4月2日，授權(quán)公告日是2003年10月1日。萬寶力公司于2011年3月24日繳納了當(dāng)年年費(fèi)，起訴時萬寶力公司專利處于有效法律狀態(tài)。2011年5月23日以及8月9日，春洲公司對該項專利權(quán)向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會提出無效宣告請求。2012年1月13日以及1月29日，專利復(fù)審委員會分別作出審查決定，維持專利權(quán)有效。該專利授權(quán)公告圖片如下：

萬寶力有限公司（EVER NEW POWER LIMITED）、萬全機(jī)器五金制品有限公司（MAN ?CHUEN METAL & IRON WORKS LTD）系香港登記注冊的公司。萬全機(jī)器五金制品有限公司于1989年9月4日在東莞以來料加工方式開設(shè)了東莞萬全機(jī)器塑膠五金制品廠。2003年4月2日，萬寶力公司簽署授權(quán)委托書，授權(quán)許可關(guān)聯(lián)企業(yè)東莞萬全機(jī)器塑膠五金制品廠在中國大陸地區(qū)代為享有制造、生產(chǎn)、加工、使用本案專利權(quán)及代萬寶力公司轉(zhuǎn)委托授予他人前述權(quán)利；授權(quán)許可關(guān)聯(lián)企業(yè)萬寶力有限公司、萬全機(jī)器五金制品有限公司在中國境外地區(qū)代為享有對本案專利產(chǎn)品的策劃、廣告、推廣、銷售、代銷、經(jīng)銷、使用權(quán)及代萬寶力公司轉(zhuǎn)委托授予他人前述權(quán)利。

2007年4月27日，萬寶力公司的委托代理人焦俊駒、李偉豪、何永成及黎豪亮等四人與公證人員來到第101屆中國進(jìn)出口商品交易會琶洲展館內(nèi)22.2 L35-36號春洲公司展位，焦俊駒等四人以外貿(mào)公司購買產(chǎn)品名義與春洲公司工作人員進(jìn)行洽談。黎豪亮征得同意后，對部分參展商品（咖啡壺）及展位外觀進(jìn)行了拍照，并取得商品宣傳冊一份。2007年4月30日，上述四人與公證人員再次來到前述展位，何永成現(xiàn)場購得咖啡壺樣品五個，并取得手寫收條一張。廣東省廣州市公證處對上述過程進(jìn)行了公證，并出具了（2007）穗證內(nèi)經(jīng)字第66310號公證書。為此，萬寶力公司支付了公證費(fèi)4000元以及調(diào)查取證費(fèi)用4000元、購買產(chǎn)品費(fèi)用350元。

上述手寫收條的內(nèi)容為“浙江春洲鋁業(yè)有限公司今收到何先生樣費(fèi)350.00元，特此證明春洲/ Amy 2007.4.30 ?樣品包括沖茶器 CL1-200 CL1-400 CL1-600 CS11大 CS11小各1個”。商品宣傳冊首頁顯示“春洲鋁業(yè)?http://www.chunzhou.com”；第二頁是春洲公司的英文版企業(yè)簡介，其翻譯文本顯示的內(nèi)容有：“浙江春洲鋁業(yè)有限公司是濃縮咖啡的咖啡壺在中國的最大生產(chǎn)基地，現(xiàn)在我司可以提供8套不銹鋼咖啡壺、12套鋁咖啡壺…我司目前每月可生產(chǎn)5000000個鋁咖啡壺、720000個不銹鋼咖啡壺…我司的產(chǎn)品可出口到美國、英國、德國、意大利…迪拜等50多個國家和地區(qū)?！痹擁撝胁坑?/a>www.chunzhou.com字樣；第三頁左上方圖片顯示CS11字樣的咖啡壺產(chǎn)品3個；第四頁顯示地址：浙江省永康市龍山鎮(zhèn)西溪工業(yè)生產(chǎn)基地，TEL:0579-7401899/7403928/7403929, FAX:0579-7400535,Website:http://www.chunzhou.com,E-mail:chunzhou@chunzhou.com。萬寶力公司為文書翻譯支付費(fèi)用120元.

庭審中現(xiàn)場拆封上述公證封存實(shí)物，內(nèi)有五個大小不一的咖啡壺，分別放置手撕的小紙條一張，分別手寫標(biāo)注“CL1-600”、“CL1-400”、“CL1-200”、“CS-11 糖”、“CS-11 咖啡壺”字樣。萬寶力公司稱“CS-11 咖啡壺”對應(yīng)春洲公司宣傳冊中型號為CS11的咖啡壺，即本案的被訴侵權(quán)產(chǎn)品。春洲公司否認(rèn)銷售了上述產(chǎn)品，認(rèn)為根據(jù)手寫收條內(nèi)容顯示其公司銷售的是沖茶器，不是咖啡壺。該被訴產(chǎn)品的圖片如下：

萬寶力公司提交的證據(jù)8網(wǎng)站網(wǎng)頁打印件，顯示版權(quán)所有：浙江春洲鋁業(yè)有限公司，地址：中國浙江省永康市西溪鎮(zhèn)龍山大道8號，E-mail:chunzhou@chunzhou.com，電話：0579-87401899/87403928/ 87403929，傳真：0579-87400535，http://www.chunzhou.com/ 。在該網(wǎng)頁的“不銹鋼咖啡壺系列”的“產(chǎn)品展示”部分顯示型號：CS-11的圖片，與前述商品宣傳冊第三頁左上方圖片一致。

萬寶力公司委托廣東智洋律師事務(wù)所于2009年4月27日就有關(guān)維權(quán)事項以特快專遞方式向春洲公司發(fā)出律師函，并予以了公證。廣東省廣州市廣州公證處出具了（2009）粵穗廣證內(nèi)經(jīng)字第60069號公證書。萬寶力公司為此支付公證費(fèi)440元以及特快專遞費(fèi)用22元。萬寶力公司還于2009年4月30日與廣東智洋律師事務(wù)所簽訂了委托代理合同，委托該所處理法律事務(wù)，并于2009年5月18日支付了律師費(fèi)3萬元。萬寶力公司稱在調(diào)查取證過程中還發(fā)生咨詢費(fèi)共計2200元，為此提供了2007年4月6日700元、2011年3月29日1500元的發(fā)票各一張。

2011年8月5日，春洲公司的委托代理人顏靈劍在公證人員的監(jiān)督下對www.manchuen.com網(wǎng)站相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了網(wǎng)頁公證以及中英文翻譯，并打印了相關(guān)頁面。這些網(wǎng)頁的抬頭均為“萬全機(jī)器五金制品有限公司（Man ?Chuen Metal & Iron Works Ltd.）”;該公司標(biāo)注“地址：香港屯門建榮里2號偉邦工業(yè)大廈A座10樓（Address :FlatA.10/F Wellpoint Industrial Building,2 Kin Wing Lane,Tuen Mun.N.T.Hong Kong）”、“電話：（852）24612305 傳真:（852）24561286 電子郵件：manchuen@mchk.imsbiz.com.hk”;通過“不銹鋼咖啡壺代碼501.120.11（Stainless steel coffee pot Code:501.120.11）”鏈接進(jìn)入的頁面顯示“產(chǎn)品代碼501.120.11咖啡壺（Product Code 501.120.11、Coffee pot）”的產(chǎn)品圖片。前述網(wǎng)頁的左中部均有“2003/6/9 16:53”字樣。相關(guān)網(wǎng)頁內(nèi)容及中文譯本，均由浙江省永康市公證處進(jìn)行了公證，該處出具了（2011）浙永證民字第2852、2853號公證書。501.120.11咖啡壺圖片與本案專利相同。

根據(jù)萬寶力公司提交的證據(jù)，工模部模具工藝流程成本核算表列有型號為501.120.11的1.2L咖啡壺；銷售專利產(chǎn)品憑證上標(biāo)注的公司名是“萬全機(jī)器五金制品有限公司（Man Chuen Metal & Iron Works Ltd.）”、公司地址是“香港屯門建榮里2號偉邦工業(yè)大廈10字樓A座（FlatA，10 TH FL., WELL POINT INDUSTRIAL BLDG.,2 KIN WING LANE,TUEN MUN,N.T.,Hong Kong）”、電話是24612305，24612306、傳真是（852）24561286。2003年1月23日，上述公司銷售的貨物中包括型號為501.120.11的1.2L咖啡壺。

春洲公司在對本案專利提起無效申請中，關(guān)于公開使用的證據(jù)與本案證據(jù)相同。國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會作出第17943號、17967號無效宣告請求審查決定，均維持萬寶力公司的專利權(quán)有效。

另查，春洲公司登記成立于1997年11月13日，注冊資本1000萬元，經(jīng)營范圍包括鋁件、五金制品（不含計量器具）、不銹鋼制品制造、加工；貨物和技術(shù)進(jìn)出口業(yè)務(wù)。

2011年4月21日，萬寶力公司向原審法院提起訴訟，請求判令：（一）春洲公司立即停止侵犯萬寶力公司專利號為ZL03305843.1“咖啡壺（501系列）”外觀設(shè)計專利的行為（即生產(chǎn)、銷售、許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為），立即公開銷毀非法生產(chǎn)該專利侵權(quán)產(chǎn)品的專用模具及現(xiàn)存的侵權(quán)產(chǎn)品成品和半成品；（二）春洲公司在春洲公司網(wǎng)站、在中國進(jìn)出口商品交易會官方網(wǎng)站http://www.cantonfair.org.cn /cn/和官方刊物《中國進(jìn)出口商品交易會會刊》上就其對萬寶力公司本案專利的侵權(quán)行為向萬寶力公司作中、英文道歉聲明，消除春洲公司侵權(quán)給萬寶力公司帶來的不良影響；（三）判令春洲公司向萬寶力公司支付經(jīng)濟(jì)損失賠償金及因萬寶力公司調(diào)查、制止春洲公司侵權(quán)所支付的合理費(fèi)用（包括公證費(fèi)用、律師費(fèi)用、調(diào)查費(fèi)用等）合共人民幣50萬元。

原審法院認(rèn)為：萬寶力公司是本案專利號為ZL03305843.1、名稱為“咖啡壺（501系列）”外觀設(shè)計專利權(quán)人，專利在有效期內(nèi)的專利權(quán)應(yīng)受法律保護(hù)。他人未經(jīng)許可，不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、許諾銷售該專利產(chǎn)品。

外觀設(shè)計專利的保護(hù)范圍以表示在授權(quán)公告圖片中的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計為準(zhǔn)。對于外觀設(shè)計專利侵權(quán)與否的判斷，應(yīng)當(dāng)以普通消費(fèi)者的眼光從整體上觀察被訴侵權(quán)產(chǎn)品與專利的差別，對于產(chǎn)品的整體視覺效果是否具有顯著影響為尺度。如果將被訴侵權(quán)設(shè)計與授權(quán)外觀設(shè)計進(jìn)行對比，兩者在整體視覺效果上無差異或無實(shí)質(zhì)性差異，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定兩者相同或近似，被訴侵權(quán)產(chǎn)品設(shè)計落入授權(quán)外觀設(shè)計的保護(hù)范圍。本案中，被訴侵權(quán)產(chǎn)品無論是春洲公司辯稱的沖茶器還是春洲鋁業(yè)網(wǎng)站所述的咖啡壺，均是同一類產(chǎn)品，將其與本案專利進(jìn)行對比，兩者在整體視覺效果上相同，被訴侵權(quán)產(chǎn)品落入本案專利權(quán)保護(hù)范圍。

關(guān)于春洲公司的行為。從春洲公司的經(jīng)營范圍可知，春洲公司系一家制造型企業(yè)；萬寶力公司公證購買的事實(shí)證實(shí)春洲公司在中國進(jìn)出口商品交易會上公開展覽、銷售了被訴產(chǎn)品CS-11咖啡壺，且萬寶力公司公證購買時獲得的宣傳冊顯示了被訴產(chǎn)品的圖片，在該宣傳冊上亦標(biāo)注了春洲公司網(wǎng)站的網(wǎng)址 www.chunzhou.com，以及企業(yè)的地址、電話、傳真，有關(guān)www.chunzhou.com網(wǎng)站網(wǎng)頁打印件明確標(biāo)注版權(quán)所有：浙江春洲鋁業(yè)有限公司，地址、電話、傳真與前述宣傳冊上的信息大致相同，前述網(wǎng)站也展示了型號為CS-11產(chǎn)品的圖片，春洲公司辯稱其沒有生產(chǎn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品，也沒有自己的網(wǎng)站，沒有在網(wǎng)站上實(shí)施過展示行為沒有依據(jù)，無法采信，原審法院認(rèn)定春洲公司制造、銷售、許諾銷售了被訴侵權(quán)產(chǎn)品。

關(guān)于春洲公司主張的萬寶力公司專利同一申請日存在重復(fù)授權(quán)的意見，這不屬本案人民法院審查的范圍。

關(guān)于春洲公司主張的現(xiàn)有設(shè)計抗辯。《中華人民共和國專利法(2000修正)》第二十三條規(guī)定：“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計，應(yīng)當(dāng)同申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突?！爆F(xiàn)有設(shè)計是指在本案專利申請日之前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計。綜合萬寶力公司、春洲公司雙方提交的證據(jù)，可以看出在2003年1月23日，即本案專利申請日之前，東莞萬全機(jī)器塑膠五金制品廠在國內(nèi)生產(chǎn)并提供給萬全機(jī)器五金制品有限公司與本案專利相同的501.120.11咖啡壺，但由于東莞萬全機(jī)器塑膠五金制品廠系香港的萬全機(jī)器五金制品有限公司投資的來料加工企業(yè)，其接受萬寶力公司的委托生產(chǎn)專利產(chǎn)品，僅屬加工行為，即其供貨給萬全機(jī)器五金制品有限公司意味著其銷售對象僅為萬全機(jī)器五金制品有限公司，該種銷售行為不等同于專利法意義上的公開銷售；萬全機(jī)器五金制品有限公司接受的產(chǎn)品又僅銷往國外市場，萬全機(jī)器五金制品有限公司并非國內(nèi)用戶，由于我國目前的專利法沒有延及我國的香港地區(qū)，該專利法意義上的國內(nèi)僅限于我國大陸范圍，故專利產(chǎn)品在香港的銷售時間在本案專利申請日之前也不構(gòu)成專利法意義上的國內(nèi)公開使用。由于春洲公司并無其他證據(jù)證實(shí)萬寶力公司專利在其申請日之前已在國內(nèi)公開銷售、使用的事實(shí)，故其現(xiàn)有設(shè)計抗辯理據(jù)不能成立，原審法院不予采納。

關(guān)于春洲公司的侵權(quán)責(zé)任。春洲公司未經(jīng)專利權(quán)人許可制造、銷售、許諾銷售了被訴侵權(quán)產(chǎn)品，其行為侵害了萬寶力公司的專利權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。由于外觀設(shè)計專利權(quán)的期限為十年，自申請日起計算，萬寶力公司的專利權(quán)已于2013年4月2日屆滿，該設(shè)計方案已進(jìn)入公共領(lǐng)域，萬寶力公司無權(quán)再要求春洲公司停止侵權(quán)行為，即萬寶力公司要求春洲公司立即停止制造、銷售、許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為、立即公開銷毀非法生產(chǎn)該專利侵權(quán)產(chǎn)品的專用模具及現(xiàn)存的侵權(quán)產(chǎn)品成品和半成品的訴訟請求原審法院予以駁回。至于萬寶力公司要求春洲公司就其對萬寶力公司本案專利侵權(quán)行為向萬寶力公司作中、英文道歉聲明并消除影響的訴訟請求，由于本案萬寶力公司沒有提供春洲公司侵權(quán)行為對其商業(yè)信譽(yù)或產(chǎn)品聲譽(yù)造成不良影響的證據(jù)，且賠禮道歉主要是侵害人身權(quán)利的民事責(zé)任承擔(dān)方式，故原審法院對萬寶力公司該項訴請不予支持。至于萬寶力公司訴請春洲公司賠償經(jīng)濟(jì)損失及合理費(fèi)用50萬元的問題，因萬寶力公司在其專利權(quán)受保護(hù)期內(nèi)遭受春洲公司的侵權(quán)，在萬寶力公司未能確定其因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、春洲公司因侵權(quán)所獲得的利益情況下，綜合考慮本案專利的類型、實(shí)施侵權(quán)行為公司的經(jīng)營規(guī)模、春洲公司侵權(quán)時間的長短、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)，以及萬寶力公司因制止侵權(quán)而支出的合理費(fèi)用，原審法院酌情確定本案賠償數(shù)額為15萬元。萬寶力公司超出部分的訴請，原審法院不予支持。

綜上所述，依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條第一款第（七）項、《中華人民共和國專利法》第十一條第二款、第四十二條、第六十五條第二款、《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十二條的規(guī)定，判決：一、春洲公司于判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)一次性向萬寶力公司償經(jīng)濟(jì)損失及合理費(fèi)用共計15萬元；二、駁回萬寶力公司的其他訴訟請求。如未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費(fèi)人民幣8800元，由春洲公司負(fù)擔(dān)5720元，由萬寶力公司負(fù)擔(dān)3080元。

上訴人春洲公司不服原審判決，向本院提起上訴，請求：（一）撤銷原審判決，改判駁回萬寶力公司的訴訟請求；（二）一、二審案件受理費(fèi)由萬寶力公司負(fù)擔(dān)。事實(shí)和理由如下：（一）本案應(yīng)中止審理。本案專利在申請日前已經(jīng)在中國國內(nèi)公開使用，不具有新穎性，春洲公司已經(jīng)向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會提起對本案專利的無效宣告請求，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會也已經(jīng)受理。因此，本案應(yīng)中止訴訟，待無效決定作出后再恢復(fù)審理；（二）春洲公司并未實(shí)施制造被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為。春洲公司對萬寶力公司在一審提交的證據(jù)8網(wǎng)頁打印件的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性均不予認(rèn)可。萬寶力公司一審提交的證據(jù)不足以證明春洲公司有制造行為。春洲公司的《營業(yè)執(zhí)照》只能證明春洲公司屬于制造企業(yè)，但不能證明春洲公司實(shí)施了制造被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為；（三）春洲公司07年在中國進(jìn)出口商品交易會公開展覽和出示產(chǎn)品宣傳冊的行為屬于許諾銷售行為，而依據(jù)當(dāng)時的《中華人民共和國專利法（2000年實(shí)施）》的規(guī)定，許諾銷售并不屬于侵權(quán)行為；（四）被訴侵權(quán)產(chǎn)品實(shí)施的是現(xiàn)有設(shè)計。1.專利產(chǎn)品在中國大陸被加工生產(chǎn)后，由萬寶力公司將之銷售給香港萬全機(jī)器五金制品有限公司，該銷售行為屬于公開銷售專利產(chǎn)品的行為；2.香港萬全機(jī)器五金制品有限公司在買到專利產(chǎn)品之后于2003年1月23日在香港公開銷售了專利產(chǎn)品。以上公開行為依序進(jìn)行，香港萬全機(jī)器五金制品有限公司在香港銷售專利產(chǎn)品的環(huán)節(jié)屬于最后一個環(huán)節(jié)，而本案專利的申請日是在2003年4月2日，晚于香港萬全機(jī)器五金制品有限公司在香港的公開銷售行為，故前述三個對本案專利的公開使用行為均早于本案專利的申請日，故本案專利的設(shè)計在申請日前已經(jīng)喪失新穎性，被訴侵權(quán)產(chǎn)品實(shí)施的為現(xiàn)有設(shè)計，不構(gòu)成侵害本案專利權(quán)；（五）一審判決的賠償數(shù)額錯誤。被訴侵權(quán)行為發(fā)生在2007年，本案應(yīng)該適用《中華人民共和國專利法（2000年修正）》，一審法院適用《中華人民共和國專利法（2008年修正）》錯誤計算賠償數(shù)額錯誤。由于萬寶力公司提供的春洲公司的銷售憑證顯示，萬寶力公司在04-06年共銷售501.120.11的咖啡壺984只，而07年則沒有銷售。被訴侵權(quán)行為發(fā)生在07年，因此，萬寶力公司的損失最多不超過984只，本案應(yīng)該以萬寶力公司的損失為賠償依據(jù)，一審判決的賠償數(shù)額過高。

被上訴人萬寶力公司當(dāng)庭答辯稱：（一）本案應(yīng)否中止的問題應(yīng)由法院依法決定；（二）根據(jù)在廣交會場公證保全到的春洲公司的宣傳冊記載，春洲公司自認(rèn)其是被訴侵權(quán)產(chǎn)品最大的制造企業(yè)，同時還記載了其廠址，因此，根據(jù)春洲公司產(chǎn)品宣傳冊的自認(rèn)可以證明其是制造企業(yè)，制造了本案被訴侵權(quán)產(chǎn)品；（三）根據(jù)《中華人民共和國專利法》春洲公司的許諾銷售行為構(gòu)成侵權(quán)；（四）萬寶力公司、東莞萬全機(jī)器塑膠五金制品廠、萬全機(jī)器五金制品有限公司為同一老板，專利產(chǎn)品在國內(nèi)在同一老板經(jīng)營的企業(yè)內(nèi)委托加工、銷售、代銷等不構(gòu)成使用公開。而萬全機(jī)器五金制品有限公司對他人銷售專利產(chǎn)品的行為發(fā)生在香港，不屬于《中華人民共和國專利法》規(guī)定的“境內(nèi)”，依據(jù)《中華人民共和國專利法（2000年修正）》，本案專利不喪失新穎性，被訴侵權(quán)產(chǎn)品實(shí)施的是本案專利，而非現(xiàn)有設(shè)計；（五）春洲公司的侵權(quán)行為自06年之前就已經(jīng)存在，且除去銷售單據(jù)上記載的銷售損失，萬寶力公司還有部分損失是潛在的，一審判決的賠償數(shù)額合法、合理。

本院經(jīng)審理查明，原審法院查明事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。

另查明:萬寶力公司系萬寶力有限公司1999年在東莞投資成立的外商獨(dú)資企業(yè)，經(jīng)營范圍為不銹鋼自用制品的生產(chǎn)和銷售。

本院認(rèn)為：本案為侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛。根據(jù)雙方當(dāng)事人上訴和答辯的主張及其理由，本案二審訴訟的焦點(diǎn)是：本案被控侵權(quán)產(chǎn)品是否使用現(xiàn)有設(shè)計因而不構(gòu)成侵權(quán)；春洲公司是否存在制造被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為；原審判決認(rèn)定的賠償數(shù)額是否具有法律和事實(shí)依據(jù)。

關(guān)于本案被控侵權(quán)產(chǎn)品是否使用現(xiàn)有設(shè)計因而不構(gòu)成侵權(quán)的問題?！吨腥A人民共和國專利法(2000修正)》第二十三條規(guī)定：“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計，應(yīng)當(dāng)同申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突?！备鶕?jù)該款規(guī)定，現(xiàn)有設(shè)計是指在本案專利申請日之前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計。這里的使用，無論是制造、銷售還是進(jìn)口，其前提條件是必須公開，即向不特定的社會公眾公開。綜合萬寶力公司、春洲公司在本案中提交的證據(jù)材料，可以確定在2003年4月2日，即本案專利申請日之前，萬寶力公司委托東莞萬全機(jī)器塑膠五金制品廠在國內(nèi)生產(chǎn)了與本案授權(quán)設(shè)計相同的咖啡壺，并銷售給香港的萬全機(jī)器五金制品有限公司。同時，東莞萬全機(jī)器塑膠五金制品廠系萬全機(jī)器五金制品有限公司在大陸地區(qū)投資設(shè)立的來料加工企業(yè)，其將產(chǎn)品加工完畢之后，全部出口給萬全機(jī)器五金制品有限公司用于境外銷售，并不在大陸地區(qū)開發(fā)市場和從事相關(guān)銷售活動。因此，萬寶力公司委托東莞萬全機(jī)器塑膠五金制品廠加工制造并將產(chǎn)品全部出口銷售給萬全機(jī)器五金制品有限公司的行為，制造過程不公開，制造之后銷售的對象特定，該特定對象接受產(chǎn)品后僅僅在中國境外公開銷售，因而不構(gòu)成在中國國內(nèi)公開制造、銷售。東莞萬全機(jī)器塑膠五金制品廠加工制造并銷售給特定對象萬全機(jī)器五金制品有限公司的咖啡壺不屬于現(xiàn)有設(shè)計。春洲公司上訴稱萬寶力公司的經(jīng)營范圍為不銹鋼自用制品的生產(chǎn)和銷售，因此萬寶力公司在申請日之前一定在國內(nèi)銷售了上述咖啡壺。本院認(rèn)為僅僅憑萬寶力公司的經(jīng)營范圍包括銷售不銹鋼自用制品，再結(jié)合其委托東莞萬全機(jī)器塑膠五金制品廠加工制造上述咖啡壺的行為，并不能等同于萬寶力公司在國內(nèi)銷售了上述咖啡壺。春洲公司還上訴稱既然萬寶力公司在2003年4月2日才委托其關(guān)聯(lián)企業(yè)東莞萬全機(jī)器塑膠五金制品廠在中國大陸地區(qū)代為制造本案專利產(chǎn)品，同時委托其關(guān)聯(lián)企業(yè)萬寶力有限公司等在中國境外地區(qū)代為銷售本案專利產(chǎn)品，而萬寶力公司又有銷售五金制品的經(jīng)營范圍，因此在2003年4月2日之前就應(yīng)當(dāng)是萬寶力公司自己在中國境內(nèi)以及境外進(jìn)行銷售。本院認(rèn)為春洲公司的主張僅僅是一種對事實(shí)的推斷，在其未獲得萬寶力公司在中國大陸地區(qū)實(shí)際銷售本案專利產(chǎn)品的證據(jù)，而萬寶力公司又有證據(jù)證明自己委托制造的產(chǎn)品全部用于出口香港的情形下，其主張缺乏證據(jù)支持，本院不予認(rèn)定。春洲公司制造被控產(chǎn)品并非使用現(xiàn)有設(shè)計。

關(guān)于春洲公司是否存在制造被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為的問題。從本案事實(shí)來看，公證購買的過程證明春洲公司在中國進(jìn)出口商品交易會上公開展覽、銷售了被訴產(chǎn)品CS-11咖啡壺，對該咖啡壺來源于誰、由誰制造春洲公司在一審二審過程中都沒有合理解釋。萬寶力公司在公證購買時取得的春洲公司產(chǎn)品宣傳冊上載有被訴產(chǎn)品的圖片、企業(yè)簡介、公司網(wǎng)站網(wǎng)址www.chunzhou.com，以及企業(yè)的地址、電話、傳真。從春洲公司的企業(yè)簡介可知其經(jīng)營范圍系一家制造型企業(yè)，位于浙江省永康市龍山鎮(zhèn)西溪工業(yè)生產(chǎn)基地，并且是“濃縮咖啡的咖啡壺在中國最大的生產(chǎn)基地”，有“4個新的裝配線、1個新的生產(chǎn)線連同數(shù)字式機(jī)器設(shè)備、1個自動烘干線和許多高級設(shè)備”。從對www.chunzhou.com網(wǎng)站公證的網(wǎng)頁資料來看，該網(wǎng)頁明確標(biāo)注版權(quán)所有為浙江春洲鋁業(yè)有限公司，地址、電話、傳真與前述宣傳冊上的信息大致相同，網(wǎng)站也展示了型號為CS-11產(chǎn)品的圖片。該等證據(jù)可以形成一個完整的證據(jù)鏈，證明春洲公司制造、銷售了被控產(chǎn)品。春洲公司關(guān)于自己不是被控產(chǎn)品制造商的上訴請求完全不具備事實(shí)依據(jù)。

關(guān)于原審判決認(rèn)定的賠償數(shù)額是否具有法律和事實(shí)依據(jù)的問題。萬寶力公司在其專利權(quán)受保護(hù)期內(nèi)遭受春洲公司的侵權(quán)，在萬寶力公司未能確定自己因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失和春洲公司因侵權(quán)所獲得的利益的具體數(shù)額的情況下，本院綜合考慮本案專利屬于外觀設(shè)計專利，產(chǎn)品系日常用具咖啡壺，實(shí)施侵權(quán)行為的春洲公司宣稱自己的經(jīng)營規(guī)模是“濃縮咖啡的咖啡壺在中國最大的生產(chǎn)基地”，侵權(quán)行為既有銷售又有制造，以及萬寶力公司因制止侵權(quán)而支出的合理費(fèi)用等因素，認(rèn)定原審法院酌情確定的賠償數(shù)額15萬元具有法律依據(jù)，公平合理；春洲公司的上訴沒有事實(shí)依據(jù)，本院予以駁回。

綜上所述，春洲公司的上訴請求均沒有事實(shí)和法律依據(jù)，本院予以駁回；原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，本院予以支持。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

本案二審案件受理費(fèi)3300元，由上訴人浙江春洲鋁業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 ?判 ?長 ? 張學(xué)軍

代理審判員 ? 肖少楊

代理審判員 ? 朱文彬

二0一五年三月十一日

本件與原本核對無異

書 ?記 ?員 ? 劉子新

來源：學(xué)軍每日一案（微信）編輯：IPRdaily 周海峰 -------------

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