【爭(zhēng)鳴】針對(duì)“淺談員工在無保密協(xié)議的情況下是否負(fù)有商業(yè)秘密保密義務(wù)?”一文

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“前次《淺談‘員工在無保密協(xié)議的情況下是否負(fù)有商業(yè)秘密保密義務(wù)?’》一文刊登后，收到很多讀者朋友們的反饋意見及批評(píng)建議，在此深表感謝，感謝讀者朋友們的關(guān)注及批評(píng)建議?！?/strong>

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：牟子健

一、讀者們的反饋意見主要體現(xiàn)在下面幾個(gè)方面：

1、在當(dāng)下法治社會(huì)人們的法制觀念極大增強(qiáng)，特別是現(xiàn)代企業(yè)管理制度高度完善，信息社會(huì)高科技企業(yè)高速發(fā)展的情況下，企業(yè)的合規(guī)管理制度非常完善，除極個(gè)別的管理不科學(xué)、不完善的小公司以外，極少會(huì)出現(xiàn)“企業(yè)高級(jí)管理人員、普通員工沒有與單位簽署《勞動(dòng)合同》及《保密協(xié)議》的情況”，因此你文中介紹的“企業(yè)高級(jí)管理人員、普通員工偶然的、意外的、被動(dòng)的獲知了獲取了權(quán)利人的商業(yè)秘密，如果在無《保密協(xié)議》的情況下，企業(yè)高級(jí)管理人員、普通員工是否負(fù)有商業(yè)秘密保密義務(wù)?”這種情況本身就不會(huì)出現(xiàn)。

2、《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十條規(guī)定的 “當(dāng)事人未在合同中約定保密義務(wù)，但根據(jù)誠(chéng)信原則以及合同的性質(zhì)、目的、締約過程、交易習(xí)慣等，被訴侵權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其獲取的信息屬于權(quán)利人的商業(yè)秘密的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人對(duì)其獲取的商業(yè)秘密承擔(dān)保密義務(wù)?！边@條法律規(guī)定本意是指公司與公司之間進(jìn)行商業(yè)洽談，商業(yè)談判，商業(yè)合作交往過程中，“知道或者應(yīng)當(dāng)知道其獲取的信息屬于權(quán)利人的商業(yè)秘密，繼而不誠(chéng)信的竊取、泄密及惡意使用和惡意披露他人商業(yè)秘密的行為”的這種情況，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十條的規(guī)定是約束公司與公司之間的行為，不是約束、調(diào)整、適用企業(yè)暨用人單位與勞動(dòng)者之間的權(quán)利義務(wù)，因?yàn)椤蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》緊接著又在第十一條的規(guī)定了“法人、非法人組織的經(jīng)營(yíng)、管理人員以及具有勞動(dòng)關(guān)系的其他人員，人民法院可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第九條第三款所稱的員工、前員工?！币约暗谑l的規(guī)定“ 人民法院認(rèn)定員工、前員工是否有渠道或者機(jī)會(huì)獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，可以考慮與其有關(guān)的下列因素：...”

上述司法解釋非常明確的規(guī)定了、調(diào)整并適用企業(yè)暨用人單位與勞動(dòng)者之間的權(quán)利義務(wù)，上述法律規(guī)定的第十條與第十一條、第十二條的規(guī)定分工明確，不能混為一談，不能同時(shí)適用公司與公司之間進(jìn)行商業(yè)洽談，商業(yè)談判，商業(yè)合作交往過程，用人單位與勞動(dòng)者之間的權(quán)利義務(wù)。

3、文中介紹的幾個(gè)案例：

如“老板在辦公室處理文件時(shí)不小心把郵件發(fā)錯(cuò)了，原本發(fā)送公司財(cái)務(wù)總監(jiān)、項(xiàng)目總監(jiān)的郵件點(diǎn)擊為群發(fā)，導(dǎo)致公司很多普通員工知悉該《標(biāo)書》的內(nèi)容?！?/p>

如“前臺(tái)行政人員以為是普通快遞打開后發(fā)現(xiàn)是公司高級(jí)管理人員的職務(wù)調(diào)整、薪資構(gòu)成等企業(yè)核心機(jī)密?！?/p>

如“行政人員誤將載有企業(yè)核心機(jī)密的客戶名單、公關(guān)預(yù)算等內(nèi)容的文件放在復(fù)印件旁邊當(dāng)作背面復(fù)印打印用紙，導(dǎo)致公司很多普通員工知悉了客戶名單、公關(guān)預(yù)算這些內(nèi)容?！?/p>

這些情況都是典型的商業(yè)秘密已經(jīng)泄露了，符合《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》“第四條  具有下列情形之一的，人民法院可以認(rèn)定有關(guān)信息為公眾所知悉：（五）所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員從其他公開渠道可以獲得該信息的”情形，暨“可以認(rèn)定有關(guān)信息為公眾所知悉”，上述舉例的情形都是已經(jīng)披露了，進(jìn)入公眾領(lǐng)域了，而“商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營(yíng)信息等商業(yè)信息”，企業(yè)老板自己本身都不重視采取保密措施，放任商業(yè)秘密泄密，這和把商業(yè)秘密扔進(jìn)垃圾桶有什么區(qū)別，這種情況沒有什么可值得探討的，商業(yè)秘密已經(jīng)泄露了，無法挽回了。

二、對(duì)于讀者們的上述反饋意見，筆者本文將就商業(yè)秘密保護(hù)的根本所在進(jìn)行分析。

注一：鑒于央企、國(guó)有企業(yè)與民營(yíng)企業(yè)在保護(hù)商業(yè)秘密上的理念、模式、制度建設(shè)等方面存在不同，本文對(duì)央企、國(guó)有企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)的制度建設(shè)不作分析與探討，本文僅對(duì)民營(yíng)企業(yè)領(lǐng)域的商業(yè)秘密保護(hù)進(jìn)行分析與探討。

注二：鑒于刑事案件與民事案件中關(guān)于認(rèn)定是否涉嫌侵犯商業(yè)秘密有區(qū)別之處，在這里，僅在民事案件層面就是否涉嫌侵犯商業(yè)秘密這個(gè)問題進(jìn)行探討。

1、關(guān)于極少會(huì)出現(xiàn)“企業(yè)高級(jí)管理人員、普通員工沒有與單位簽署《勞動(dòng)合同》及《保密協(xié)議》的情況”。

其實(shí)，即便在當(dāng)下法治社會(huì)人們的法制觀念極大增強(qiáng)，現(xiàn)代企業(yè)的合規(guī)管理制度非常完善的前提下，仍然普遍存在著“企業(yè)高級(jí)管理人員、普通員工沒有與單位簽署《勞動(dòng)合同》及《保密協(xié)議》的情況”，而且，還是以大型企業(yè)特別是集團(tuán)公司居多，環(huán)節(jié)主要出現(xiàn)在新員工剛剛?cè)肼毢蟛痪?，用人單位的“新員工入職OA簽報(bào)流程”尚未完成的階段，在這個(gè)階段，用人單位與新員工之間存在著事實(shí)上的勞動(dòng)合同法律關(guān)系，但是新員工與單位簽署的《勞動(dòng)合同》及《保密協(xié)議》上面，用人單位還沒有加蓋公司公章，即出現(xiàn)了上篇文章中介紹的幾個(gè)案例涉及的商業(yè)秘密泄露問題。

一般情況下，大型企業(yè)特別是集團(tuán)公司新員工入職流程一般在30天左右，遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于一般中小型企業(yè)入職流程的時(shí)間，與一般中小型企業(yè)入職流程不同的是，大型企業(yè)新員工入職流程走審批程序涉及的部門多，層級(jí)多，需要領(lǐng)導(dǎo)簽字同意的環(huán)節(jié)多，一般情況是，新員工入職報(bào)到當(dāng)天在人力行政部的同事指導(dǎo)下，簽署《勞動(dòng)合同》及《保密協(xié)議》、《競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議》，有的企業(yè)還要求新員工單方再簽署《不可撤銷的保密特別承諾函》、《不可撤銷的競(jìng)業(yè)禁止特別承諾函》，作為《勞動(dòng)合同》的附件。此時(shí)，用人單位尚未在上述《勞動(dòng)合同》及《保密協(xié)議》、《競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議》文件加蓋公司公章，需要人力行政部的工作人員填寫OA簽報(bào)走“新員工入職OA簽報(bào)流程”，電子版本的OA簽報(bào)層層審批完成后，某些大型企業(yè)，人力行政部的工作人員還需要再填寫紙質(zhì)版本的一式數(shù)聯(lián)的《用印審批單》，需要某一層級(jí)的大領(lǐng)導(dǎo)（一般情況下，是大型企業(yè)的老板/董事長(zhǎng)授權(quán)的風(fēng)控合規(guī)部總監(jiān)、財(cái)務(wù)部總監(jiān)、人力資源部總監(jiān)）在一式數(shù)聯(lián)的《用印審批單》簽字后，人力行政部的工作人員將簽字后的紙質(zhì)版本的一式數(shù)聯(lián)的《用印審批單》，以及上述需要加蓋公章的《勞動(dòng)合同》及《保密協(xié)議》、《競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議》等紙質(zhì)版本的文件，交給辦公廳或者董秘辦公室的領(lǐng)導(dǎo)，由他們?nèi)フ矣≌鹿芾硎邑?fù)責(zé)的工作人員加蓋公司公章，特別注意的是：不是，也不可能是人力行政部的工作人員直接去找印章管理室負(fù)責(zé)的工作人員去加蓋公司公章，大型企業(yè)印章管理非常嚴(yán)格，之所以電子版本的“新員工入職OA簽報(bào)流程”與紙質(zhì)版本的一式數(shù)聯(lián)的《用印審批單》同時(shí)需要，之所以要由辦公廳或者董秘辦公室的領(lǐng)導(dǎo)與印章管理室的工作人員對(duì)接，就是要做到電子版本的“新員工入職OA簽報(bào)流程”中各個(gè)環(huán)節(jié)的領(lǐng)導(dǎo)工作留痕，與紙質(zhì)版本的一式數(shù)聯(lián)的《用印審批單》領(lǐng)導(dǎo)簽字一一對(duì)應(yīng)，核實(shí)無誤后，才能加蓋公司公章，加蓋公司公章后，印章管理室的工作人員留存一聯(lián)《用印審批單》，同時(shí)需要將上述用印文件掃描上傳至電子版本的“新員工入職OA簽報(bào)流程”中，這些步驟都是為了防止公司內(nèi)部腐敗，防止公司個(gè)別人或者不同部門內(nèi)部串通，偽造領(lǐng)導(dǎo)簽字、越級(jí)簽報(bào)、非法擔(dān)保等損害公司合法權(quán)益的情形出現(xiàn)，《公司用印管理制度》是大型企業(yè)合規(guī)管理的重要組成部分，是大型企業(yè)風(fēng)控制度的體現(xiàn)。

由于用人單位新員工入職流程長(zhǎng)，上述《勞動(dòng)合同》及《保密協(xié)議》、《競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議》等文件加蓋公司公章需要的時(shí)間長(zhǎng)，導(dǎo)致新員工入職后很長(zhǎng)時(shí)間未能領(lǐng)取加蓋公司公章的《勞動(dòng)合同》及《保密協(xié)議》、《競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議》等文件。

但是另一方面，某些大型企業(yè)，特別是軟件研發(fā)企業(yè)，由于競(jìng)爭(zhēng)激烈，已經(jīng)沒有時(shí)間安排新員工做入職培訓(xùn)，對(duì)新員工宣講企業(yè)文化、企業(yè)規(guī)章制度、保密守則，即在新員工入職報(bào)到的當(dāng)天下午，就要求新員工立即進(jìn)入項(xiàng)目組，發(fā)給新員工公司筆記本電腦、內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)鏈接、密碼、密匙U盾，進(jìn)入項(xiàng)目組企業(yè)微信群，進(jìn)入軟件編寫程序工作狀態(tài)，晚上加班且需要向部門領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)當(dāng)天研發(fā)工作情況，填寫《工作記錄》、《工作匯報(bào)》等報(bào)告報(bào)表上傳至項(xiàng)目組企業(yè)微信群。

因此，就出現(xiàn)了上篇文章中的“員工沒有與單位簽署《勞動(dòng)合同》及《保密協(xié)議》、《競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議》，因工作需要，或者是偶然的、意外的、被動(dòng)的獲知了獲取了企業(yè)的商業(yè)秘密，在無《保密協(xié)議》的情況下，企業(yè)新入職員工是否負(fù)有商業(yè)秘密保密義務(wù)”的這種情況。

這種情況在企業(yè)特別是大型企業(yè)的日常經(jīng)營(yíng)管理中確實(shí)普遍存在著。

同時(shí)，還涉及另外一種極端情況：即用人單位某些新員工入職不久就因各種原因提出離職，“新員工入職OA簽報(bào)流程”尚未完成，上述《勞動(dòng)合同》及《保密協(xié)議》、《競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議》等文件尚未加蓋公司公章，企業(yè)中新入職不久就離職的員工是否負(fù)有商業(yè)秘密保密義務(wù)?”

關(guān)于“企業(yè)中新入職不久就離職的員工是否負(fù)有商業(yè)秘密保密義務(wù)及保密措施”將在另外一文另行探討。

2、關(guān)于《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十條規(guī)定的解釋及適用范圍。

司法解釋第十條規(guī)定的 “當(dāng)事人未在合同中約定保密義務(wù)，但根據(jù)誠(chéng)信原則以及合同的性質(zhì)、目的、締約過程、交易習(xí)慣等，被訴侵權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其獲取的信息屬于權(quán)利人的商業(yè)秘密的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人對(duì)其獲取的商業(yè)秘密承擔(dān)保密義務(wù)?！边@條法律規(guī)定不能僅僅理解為：本意是指公司與公司之間進(jìn)行商業(yè)洽談，商業(yè)談判，商業(yè)合作交往過程中，“知道或者應(yīng)當(dāng)知道其獲取的信息屬于權(quán)利人的商業(yè)秘密，繼而不誠(chéng)信的竊取、泄密及惡意使用和惡意披露他人商業(yè)秘密的行為”的這種情況，不僅僅是約束公司與公司之間的行為，同樣可以約束、調(diào)整、適用用人單位與勞動(dòng)者之間的權(quán)利義務(wù)。

因?yàn)椋寒?dāng)事人未在合同中約定保密義務(wù)，可以理解為公司與公司之間未在合作合同中約定保密義務(wù)，也可以理解為企業(yè)暨用人單位與勞動(dòng)者之間簽署的《勞動(dòng)合同》沒有約定保密義務(wù)、競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，當(dāng)事人,既可以理解為公司與公司，也可以理解為用人單位與勞動(dòng)者。

3、關(guān)于文中介紹的幾個(gè)案例，如“老板在辦公室處理文件時(shí)不小心把郵件發(fā)錯(cuò)了，原本發(fā)送公司財(cái)務(wù)總監(jiān)、項(xiàng)目總監(jiān)的郵件點(diǎn)擊為群發(fā)，導(dǎo)致公司很多普通員工知悉該《標(biāo)書》的內(nèi)容。”如“前臺(tái)行政人員以為是普通快遞打開后發(fā)現(xiàn)是公司高級(jí)管理人員的職務(wù)調(diào)整、薪資構(gòu)成等企業(yè)核心機(jī)密?！比纭靶姓藛T誤將載有企業(yè)核心機(jī)密的客戶名單、公關(guān)預(yù)算等內(nèi)容的文件放在復(fù)印件旁邊當(dāng)作背面復(fù)印打印用紙，導(dǎo)致公司很多普通員工知悉了客戶名單、公關(guān)預(yù)算這些內(nèi)容?！边@些情況是都是典型的商業(yè)秘密已經(jīng)泄露了，符合《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》“第四條  具有下列情形之一的，人民法院可以認(rèn)定有關(guān)信息為公眾所知悉：

所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員從其他公開渠道可以獲得該信息的”情形，暨“可以認(rèn)定有關(guān)信息為公眾所知悉”，上述舉例的情形都是已經(jīng)披露了，進(jìn)入公眾領(lǐng)域了，商業(yè)秘密已經(jīng)泄露了，無法挽回了。

如果發(fā)生上述類似舉例中列舉的情況，對(duì)于用人單位暨商業(yè)秘密權(quán)利人而言極為被動(dòng)，面臨著極重的舉證責(zé)任，必須亡羊補(bǔ)牢，盡快采取補(bǔ)救措施，否則如果發(fā)生侵害商業(yè)秘密損害賠償糾紛案件，將面臨“本案中的商業(yè)秘密權(quán)利人的保密意愿弱、保密意愿不強(qiáng)烈，未采取相應(yīng)保密措施，故本案中商業(yè)秘密權(quán)利人的主張不構(gòu)成商業(yè)秘密”的不利訴訟結(jié)果。

三、解決方案

1、用人單位暨商業(yè)秘密權(quán)利人必須依照《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第五條的規(guī)定，采取的合理保密措施，暨“權(quán)利人為防止商業(yè)秘密泄露，在被訴侵權(quán)行為發(fā)生以前所采取的合理保密措施，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第九條第四款所稱的相應(yīng)保密措施。

人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)商業(yè)秘密及其載體的性質(zhì)、商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值、保密措施的可識(shí)別程度、保密措施與商業(yè)秘密的對(duì)應(yīng)程度以及權(quán)利人的保密意愿等因素，認(rèn)定權(quán)利人是否采取了相應(yīng)保密措施。”

注意“在被訴侵權(quán)行為發(fā)生以前”這個(gè)時(shí)間段，具體而言，就是要依照上述司法解釋第六條的規(guī)定，立即采取保密措施，在正常情況下足以防止商業(yè)秘密泄露的，才能使人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“本案中的商業(yè)秘密權(quán)利人的保密意愿強(qiáng)烈，采取了相應(yīng)保密措施，故本案中商業(yè)秘密權(quán)利人的主張構(gòu)成商業(yè)秘密”的訴訟結(jié)果”。

2、如果發(fā)生上述類似舉例中列舉的情形，情況緊急，需要用人單位暨商業(yè)秘密權(quán)利人“現(xiàn)場(chǎng)、立即”另行單獨(dú)與該新入職不久的員工再簽訂一個(gè)《保密協(xié)議》，同時(shí)要求該員工單方再簽署《不可撤銷的保密特別承諾函》、《不可撤銷的競(jìng)業(yè)禁止特別承諾函》，上述文件中均需要明確商業(yè)秘密點(diǎn)是什么，暨技術(shù)信息秘密點(diǎn)：涉及軟件開發(fā)的程序及數(shù)據(jù)，圖紙、工藝的具體內(nèi)容、環(huán)節(jié)、步驟；經(jīng)營(yíng)信息秘密點(diǎn)：客戶名單、交易習(xí)慣、獨(dú)特需求、要貨規(guī)律、成交底價(jià)等。

之所以要“現(xiàn)場(chǎng)、立即”另行單獨(dú)與該新入職不久的員工再簽訂上述文件，就是因?yàn)檎５摹靶聠T工入職OA簽報(bào)流程”尚未完成，入職時(shí)簽署的上述文件尚未加蓋公司公章，而與此同時(shí)出現(xiàn)了新入職員工已經(jīng)知悉了用人單位暨商業(yè)秘密權(quán)利人的商業(yè)秘密，存在著用人單位暨商業(yè)秘密權(quán)利人被侵權(quán)的潛在風(fēng)險(xiǎn)，已經(jīng)不能等正常的“新員工入職OA簽報(bào)流程”中上述文件加蓋公司公章了。

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淺談“員工在無保密協(xié)議的情況下是否負(fù)有商業(yè)秘密保密義務(wù)?”（一）

（原標(biāo)題：淺談“員工在無保密協(xié)議的情況下是否負(fù)有商業(yè)秘密保密義務(wù)?”

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：牟子健

編輯：IPRdaily辛夷          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：【爭(zhēng)鳴】針對(duì)“淺談員工在無保密協(xié)議的情況下是否負(fù)有商業(yè)秘密保密義務(wù)?”一文（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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