淺談生物醫(yī)藥領域專利侵權案件賠償問題的審判思路

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“本文結合近年最新生物醫(yī)藥領域的專利侵權案例，嘗試對我國專利民事案件賠償問題的審判思路進行梳理，同時也幫助訴訟代理人應該如何收集證據(jù)鏈證明被告收益厘清一定的思路?！?/strong>

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：葛晶

隨著時代的進步，權利人知識產權保護意識在逐步增強，但當合法權益受到侵害、準備第一時間拿起法律武器來維護自身利益的時候，很多權利人卻猶豫了：舉證難、周期長可能會讓權利人即便經(jīng)過長期膠著后勝出，贏了官司、卻輸了市場；訴訟成本高、損害賠償?shù)?，一方面導致不足以對侵權人的侵權行為形成有效威懾，另一方面并沒有起到鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，激勵科技創(chuàng)新，從而促進科學技術進步的作用。

        
《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1185條規(guī)定：“故意侵害他人知識產權，情節(jié)嚴重的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。”《民法典》作為上位法，對知識產權領域中懲罰性賠償規(guī)定具有統(tǒng)領和指導作用。之后隨著《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）第四次修正增加關于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，和最高人民法院發(fā)布的《關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅罚ㄒ韵潞喎Q《懲罰性賠償解釋》）相繼落地，其目的在于通過在知識產權侵權訴訟中適用懲罰性賠償，提高賠償數(shù)額來有效地保護權利人的利益。在《懲罰性賠償解釋》和《專利法》第四次修正落地之前，審判思路已經(jīng)逐漸從現(xiàn)有證據(jù)不能精確證明原告的損失和被告的獲益時，機械地采用法定賠償?shù)姆绞竭M行裁量，轉變?yōu)樵谠嬉呀?jīng)盡力舉證的情況下，法院根據(jù)有效的證據(jù)鏈推演出具有高度蓋然性的計算方式，并可能結合調查令要求被告提供其銷售證據(jù)和憑證，以期得到相對準確的收益數(shù)額。生物醫(yī)藥領域的案件，有著其特殊性，通常案件審理難度大，對背景技術和知識的理解要求較高，如有必要還可能引入司法鑒定，不但訴訟周期長，而且侵權結果的認定有時顯得撲朔迷離。即使認定侵權成立，證明原告的損失或者被告的獲益又是一大難點。本文結合近年最新生物醫(yī)藥領域的專利侵權案例，嘗試對我國專利民事案件賠償問題的審判思路進行梳理，同時也幫助訴訟代理人應該如何收集證據(jù)鏈證明被告收益厘清一定的思路。

一、《專利法》第四次修正引入懲罰性原則

從《專利法》第四次修正的內容上看（見下圖），懲罰性賠償無疑是此次修正增加的重要內容之一。確定侵犯知識產權的賠償額主要有兩種原則，即補償性原則（又稱填平原則）和懲罰性原則。主張補償性原則的觀點認為，侵權賠償制度的功能在于補救權利人因被侵權所受的損失，而不在于懲罰侵權人，而無論侵權人在主觀上是故意還是過失，權利人的損失是多還是少，損失賠償都應當以權利人受到的實際損失為限[1]。

       
在此次專利法修改前，我國在專利侵權損害賠償計算時采用補償性原則，但是由于損失通常難以界定，多數(shù)案件最終采取法定賠償，即一萬元以上一百萬元以下的賠償，該數(shù)額可能遠低于“實際損失”，導致侵權人的侵權成本低并且專利權人的真正損失不能得到有效補償。此次專利法的修正引入適用懲罰性原則，加重了故意侵權人的經(jīng)濟負擔，這是一次巨大的突破，對保護權利人的合法權益、遏制故意侵權行為具有重大意義。

       
此次修正還在懲罰性賠償?shù)倪m用中限定了“故意侵權”和“情節(jié)嚴重”兩個要件。然而，行為人的故意是一種內在的主觀狀態(tài)，在民事訴訟中查明難度較大，往往只能通過客觀證據(jù)加以認定[2]?！稇土P性賠償解釋》的第三條對“故意”進行了進一步的細化。而情節(jié)嚴重主要針對侵權手段、方式及其造成的后果等，一般不涉及侵權人的主觀狀態(tài)。《懲罰性賠償解釋》的第四條列舉了一些源自司法實踐中的情形。

第四次修正前后專利法對照表（原法條65條與新法條71條的比較）

早在2016年，考慮到專利權的特點、權利人的舉證能力和舉證難度等因素，《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用若干問題的解釋（二）》第二十七條已經(jīng)將賠償?shù)呐e證規(guī)則寫入其中。本次修改將確定賠償數(shù)額的舉證責任的規(guī)則明確寫入《專利法》中，賦予當事人披露相關事實和證據(jù)的義務，并增設文書提出命令制度和舉證妨礙制度，明確侵權行為人的文書提出義務和無正當理由拒不提供證據(jù)的法律后果，強化實體和程序制裁，減輕權利人舉證負擔。

《專利法》第四次修正和《懲罰性賠償解釋》實施近兩年的時間里，對于源頭侵權、重復侵權等惡意侵權行為，依法運用懲罰性賠償制度，在加大侵權賠償力度、提高侵權行為人的違法成本方面取得了令人振奮的成果。丹尼斯克公司（DANISCO US INC.）與岳陽瑞康生物科技股份有限公司、宜昌東陽光藥業(yè)股份有限公司侵害發(fā)明專利權糾紛一案（（2017）滬73民初712號）中，根據(jù)在案證據(jù)，上海知識產權法院于2021年認定兩被告存在故意侵害他人專利權的行為且情節(jié)嚴重，應適用懲罰性賠償，判令被告賠償原告經(jīng)濟損失及合理費用共計1100萬元。該案為上海知識產權法院作出的首例專利侵權懲罰性賠償[3]。可惜的是，由于一審判決沒有公開，關于如何認定故意和適用懲罰性賠償?shù)挠嬎慵毠?jié)我們不得而知。

二、在適用新專利法之前約兩年的判例中，在侵權賠償?shù)挠嬎恪⒄J定以及舉證責任上已經(jīng)融入了新專利法的靈魂

1、拜耳醫(yī)藥保健有限責任公司與深圳市安特高科實業(yè)有限公司的專利糾紛案

今年二月，拜耳醫(yī)藥保健有限責任公司（下稱拜耳公司）與深圳市安特高科實業(yè)有限公司（下稱安特公司）就高壓注射器針筒在中國的專利糾紛（專利號：ZL00817905.0）達成最終和解，和解金高達2430萬元。該金額為目前中國醫(yī)療器械領域，乃至整個生命科學領域專利糾紛案件中權利人所獲得的最高補償，也是跨國公司專利權人作為原告在國內迄今獲得的最高補償[4]。

此前拜耳公司就同一專利，曾通過訴訟獲得法定賠償100萬元及32萬元合理支出的法院判賠。那么拜耳是怎樣針對同一專利糾紛，從之前的100萬判賠實現(xiàn)到現(xiàn)在的2430萬的和解金的？拜耳公司在2016年發(fā)現(xiàn)安特公司生產、邦盛德爾公司銷售的產品“一次性使用高壓造影注射器及附件”（下稱被控侵權產品）落入涉案專利權利要求保護范圍，遂于2016年4月訴至北京知識產權法院（下稱一審法院）。經(jīng)審理，一審法院認定被控侵權產品落入涉案專利權利要求的保護范圍；但拜耳公司未能舉證證明其因安特公司侵權行為遭受的損失、亦未證明安特公司由此獲得的利益。一審法院考慮到：1、涉案專利權為醫(yī)療器械領域的發(fā)明專利的利潤率相對較高；2、在拜耳公司起訴較長時間后，至少在2018年1月17日之前，安特公司仍在其網(wǎng)站許諾銷售被控侵權產品；3、安特公司在網(wǎng)站上宣傳其是國內高壓注射器造影劑針筒領域最具有影響力的廠家之一；4、安特公司未依照一審法院裁定要求，依法提供被控侵權產品銷售及利潤的證據(jù)，根據(jù)上述情形，一審法院在法定賠償限額內酌定安特公司賠償拜耳公司經(jīng)濟損失100萬元[5]。安特公司不服北京知識產權法院判決，上訴至北京高院。2019年6月，北京高院駁回上訴，維持原判[6]。

然而，安特公司收到終審判決之后，在明知侵犯專利權的情況下，仍繼續(xù)其侵權行為。拜耳公司認為其存在主觀故意并且情節(jié)惡劣，并于2019年7月再次將其訴至南京市中級人民法院，請求法院基于安特公司的既往實際侵權獲利進行賠償。此次訴訟的難點是原告怎樣證明安特公司的既往實際侵權獲利。原告經(jīng)過多方取證，例如基于安特公司的IPO招股書、醫(yī)療器械耗材中國市場調研報告、地方招標掛網(wǎng)信息、注冊資料等信息，推演出多種賠償額計算模型，每種模型均證明安特公司的實際侵權利潤遠高于其提供的數(shù)字，由此成功說服法庭簽發(fā)了調查令。依據(jù)調查令，拜耳公司從當?shù)囟悇站肢@取到安特公司侵權年份的所有相關銷售發(fā)票，計算出侵權產品的實際銷售發(fā)票數(shù)額。法庭采信了拜耳公司提供的詳實證據(jù)，最終，在法庭的積極調解之下，2023年2月20日，安特公司與拜耳公司簽署了和解協(xié)議，并實際支付了2430萬元[4]。

從拜耳案能夠看出，由于過低的判賠導致侵權成本低，加之還有一年多專利即將到期而存在僥幸心理，致使侵權方在明知的情況下仍繼續(xù)侵權行為。這就是上文所謂的“贏了官司卻輸了市場”。在2019年的南京之訴中，拜耳公司請求法院要求安特公司基于其既往實際侵權獲利進行賠償，但是權利人要想搜集到侵權方的實際獲利的精確數(shù)字是困難且不實際的，因為發(fā)票、賬本或銷售額并不是權利人靠一己之力能夠獲得的。此案的精彩之處在于，原告盡其所能多方取證之后，法院能夠認可其根據(jù)詳實且充分的證據(jù)鏈推演出的各種計算模型所證明的安特高科公司的實際侵權利潤遠高于其提供的數(shù)字，并因此簽發(fā)了調查令。通過調查令拜耳公司從當?shù)囟悇站肢@取到安特公司侵權年份的所有相關銷售發(fā)票，計算出侵權產品的實際銷售發(fā)票數(shù)額，極大程度上還原了安特公司的既往實際侵權數(shù)額。調查令在此次案件中充分發(fā)揮其在調查取證中的作用，通過強制性要求稅務機關提出相關證據(jù)，消除了訴訟中證據(jù)材料的持有不均衡的現(xiàn)象，為權利人提供了強有力的保障。證明被告的實際侵權獲利往往是侵權訴訟的難點之一， 拜耳公司為權利人在搜集侵權獲利方面樹立了一個可以參考的范本，而法院的態(tài)度也給了權利人為自己爭取應有權利的極大信心。

2、大博醫(yī)療科技股份有限公司與斯恩蒂斯有限公司的專利糾紛案

不是每一個專利侵權案件都會有終審之后持續(xù)侵權的情形，而給權利人再一次起訴的機會，而大博醫(yī)療科技股份有限公司（簡稱大博公司）與斯恩蒂斯有限公司（簡稱斯恩蒂斯公司）的專利糾紛案則可以成為權利人堅持正義和真理，拿起法律武器為自己保駕護航的范例。

大博公司與斯恩蒂斯有限公司關于侵害ZL03827088.9號“用于治療股骨骨折的裝置”的發(fā)明專利糾紛，經(jīng)過一審、二審和再審，最終以大博公司賠償斯恩蒂斯有限公司損失人民幣2000萬元，為制止侵權行為所支付的合理開支人民幣10萬元而落下帷幕。一審法院采用法定賠償?shù)姆绞脚卸ù蟛┕举r償經(jīng)濟損失100萬元，而二審法院撤銷了原審判決，將賠償斯恩蒂斯有限公司的損失提高到人民幣2000萬元，再審支持了二審的認定[7]。我們來看看這場吸睛的賠償反轉是如何發(fā)生的。

被訴侵權行為發(fā)生在2009年10月1日后、2021年6月1日前，因此該案應適用2008年第三次修正的專利法。在一審中，斯恩蒂斯公司主張按照侵權獲利計算賠償數(shù)額，并提供了三種計算方式，但法院認為三種計算方式均不能準確計算出大博公司的侵權獲利，而現(xiàn)有證據(jù)不能證明權利人的損失及侵權人獲得的利益，斯恩蒂斯公司亦未提交證據(jù)證明專利許可使用費，因此一審法院根據(jù)《專利法》第65條適用了法定賠償。

在二審中，如何確定賠償數(shù)額無疑是本案的最大看點。斯恩蒂斯公司仍然主張以侵權獲利確定賠償數(shù)額，且提供了相應證據(jù)和三種計算方式。二審法院認為應圍繞斯恩蒂斯公司提交的證據(jù)進行分析，只有斯恩蒂斯公司主張的計算方式確定無法采信的前提下，才適用法定賠償[8]。依據(jù)《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（2020年修正）第十四條第二款規(guī)定，計算侵權人因侵權所獲利益時，在可以確定侵權產品銷售數(shù)量的情況下，將侵權產品銷售數(shù)量乘以侵權產品銷售價格，再乘以侵權產品的合理利潤率，即可以得到侵權人因侵權所獲得的利益。對于斯恩蒂斯公司提出的三種計算方式，二審法院根據(jù)案件具體情況采納了第二種方式，并考慮在案證據(jù)情況，對相關數(shù)據(jù)進行調整后計算獲得了大博公司的侵權獲利。

（1）關于侵權產品的銷售數(shù)量

二審法院根據(jù)公證書記載的內容，考慮到髓內釘與螺旋刀片配合后構成完整的被訴侵權技術方案，而采取其中較小的數(shù)量確定截至取證當日大博公司通過二德榮公司（為大博公司經(jīng)銷商）在“德榮醫(yī)械商城”網(wǎng)站銷售的侵害涉案專利權的商品為952個。

（2）關于侵權產品的銷售價格

二審法院根據(jù)大博公司原審時提交的四張銷售發(fā)票，以含稅價格來確定大博公司對有關侵權產品的銷售價格。由于髓內釘、螺旋刀片、尾釘可以分別銷售，法院以落入涉案專利權保護范圍的最小可銷售單元的銷售價格作為計算基礎，即包括髓內釘和螺旋刀片的侵權產品的單套銷售價格取整數(shù)約為2200元，而不考慮其他部件的銷售價格。大博公司在公證日前通過二德榮公司在“德榮醫(yī)械商城”網(wǎng)站銷售上述侵權產品的銷售金額為209.44萬元（2200元×952=2094400元）。根據(jù)大博公司自行披露的數(shù)據(jù)，二德榮公司在2014年至2016年度期間的銷售金額占其當期營業(yè)收入的比例分別為4.4%、5.4%、6.02%，取三年平均數(shù)為5.27%。由于大博公司沒有明確二德榮公司銷售被訴侵權產品在大博公司就被訴侵權產品產生收入中的占比，該占比可以按照上述5.27%的比例來確定。則大博公司銷售上述侵權產品的銷售金額取整數(shù)約為3974萬元（209.44萬元÷5.27%≈3974萬元）。

（3）關于侵權產品的利潤率

根據(jù)大博公司自行申報的兩次招股說明書中財務會計信息，通過其年度營業(yè)利潤、營業(yè)收入數(shù)據(jù)，可以計算出2013年至2016年度營業(yè)利潤率分別約為53.7%、53.4%、54.6%、53.0%。但是大博公司在一審中提交的髓內釘產品的營業(yè)利潤率表格顯示其利潤率僅為30%，這屬于當事人陳述，作為公司主要產品，大博公司主張的侵權產品利潤率遠低于企業(yè)營業(yè)利潤率，在沒有其他證據(jù)佐證的情況下，二審法院沒有采信。由于大博公司在本案中沒有提供證據(jù)證明侵權產品利潤率，因此二審法院參考其2013年至2016年期間企業(yè)營業(yè)利潤率，將侵權產品合理利潤率確定為53%。那么，按此計算方法，大博公司的營業(yè)利潤已經(jīng)超過了2000萬元（3974萬元×53%=2106.22萬元）。

（4）關于舉證妨礙

二審法院注意到，被訴侵權產品屬于植入人體的三類醫(yī)療器械，為保證患者身體健康和生命安全，三類醫(yī)療器械的生產、銷售記錄都應滿足我國對于該類產品的可追溯要求。作為制造該類醫(yī)療器械的上市公司，理應掌握涉案侵權產品的生產、銷售情況，并可以通過自我舉證精確計算侵權產品的銷售金額、利潤率等，但是大博公司沒有就此舉證。特別是，在二審法院要求其提供涉案編號的侵權產品銷售數(shù)據(jù)和與銷售數(shù)據(jù)關聯(lián)的原始憑證后，大博公司答復“絕大多數(shù)銷售票據(jù)等紙質文件無從查找”，僅提供了自行制作的2014年銷售數(shù)據(jù)打印件。大博公司消極執(zhí)行法院命令、拒不提供自己掌握的全部相應證據(jù)材料的行為，已經(jīng)構成舉證妨礙。依據(jù)《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（2016年施行）第二十七條規(guī)定，本案可以根據(jù)權利人的主張和提供的證據(jù)認定侵權人因侵權所獲得的利益。

綜合上述幾方面的分析，雖然二審法院認為根據(jù)斯恩蒂斯公司提交的證據(jù)、主張的計算方式，銷售金額、利潤率等因素的計算過程并不完全精確，但上述計算過程可以證明，由于大博公司的獲利還包括通過二德榮公司的其他銷售渠道以及因銷售其他編號侵權產品產生的獲利，即使考慮專利貢獻率，大博公司實際因涉案侵權產品的獲利已經(jīng)超過2000萬元的結論具有高度蓋然性。雖然大博公司對斯恩蒂斯公司主張的金額提出異議，但拒不提供自己掌握的證據(jù)，構成舉證妨礙。二審法院推定斯恩蒂斯公司主張的金額成立，對其主張的2000萬元賠償予以全額支持。斯恩蒂斯公司提交的證據(jù)，計算方式的推演，以及法院對這些事實的采信和支持的程度，無不在侵權賠付的舉證難這個問題上為大家做出了教科書式的范本。

二審判決中還提到一個細節(jié)，“在提起本案侵權訴訟的一年多后，即2018年斯恩蒂斯公司仍然可以購買到大博公司新近制造的被訴侵權產品”。如若適用新法，則可以依據(jù)侵權人的惡意程度，進一步按照已確定賠償數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額，由此我們可以期待未來的侵權賠付將對侵權行為產生更大的震懾作用。

3、諾維信（中國）生物技術有限公司與山東某企業(yè)侵害發(fā)明專利權糾紛

作為全球工業(yè)用酶巨頭，諾維信（中國）生物技術有限公司（下稱諾維信公司）一直走在中國生物醫(yī)藥領域專利維權的最前沿。根據(jù)諾維信公司網(wǎng)頁的披露，北京知識產權法院于2021年就諾維信公司與山東某企業(yè)侵害發(fā)明專利權糾紛一案出具了一審判決，認定山東某企業(yè)侵害發(fā)明專利權事實成立，并判定其賠償諾維信公司的經(jīng)濟損失和合理開支人民幣兩千多萬元[9]。由于一審判決沒有公開，該案很可能處于二審中，讓我們拭目以待終審判決是如何分析侵權賠償?shù)募毠?jié)。

從上述幾個案例我們可以看出，在生物醫(yī)藥領域的專利侵權判賠中，上千萬的賠償已經(jīng)不再是天方夜譚。細數(shù)上述案例的判賠細節(jié)可能各不相同，但是共通點是只要權利人在其能力范圍里充分舉證，根據(jù)有效的證據(jù)鏈推演出具有高度蓋然性的計算方式，如果被法院采信再有調查令的加持，則能夠獲得最大程度上貼近侵權方實際獲利的數(shù)據(jù)?！秾＠ā返牡谒拇涡拚ⅰ稇土P性賠償解釋》以及近年的審理實踐傳遞給社會公眾一個明確的信號：為了促進創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略，我國加大對知識產權的保護力度。同時也體現(xiàn)出我國平等保護國內外權利人的司法態(tài)度，以及維護知識產權權利人合法利益的決心。

致謝：感謝黃益澍博士在本文撰寫過程中給予的建議和點撥。

參考文獻：

1.《中國專利法詳解》尹新天 中國知識產權出版社
2.《關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返睦斫夂瓦m用 《人民司法》發(fā)布時間：2021-04-19
3.《2021年上海法院知識產權審判白皮書》上海高院發(fā)布
4.2562萬! 拜耳獲中國生命科學領域最高專利賠付——拜耳vs. A公司侵權大戰(zhàn)落幕 IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
5.拜耳醫(yī)藥保健有限責任公司與深圳市安特高科實業(yè)有限公司等侵害發(fā)明專利權糾紛一審民事判決書（2016）京73民初247號
6.深圳市安特高科實業(yè)有限公司等與拜耳醫(yī)藥保健有限責任公司侵害發(fā)明專利權糾紛二審民事判決書 （2019）京民終226號
7.大博醫(yī)療科技股份有限公司、斯恩蒂斯有限公司等侵害發(fā)明專利權糾紛民事申請再審審查民事裁定書 最高人民法院 （2021）最高法民申7889號
8.大博醫(yī)療科技股份有限公司、斯恩蒂斯有限公司等侵害發(fā)明專利權糾紛民事二審民事判決書（2021）最高法知民終148號
9.保護知識產權，致力共建創(chuàng)新型社會 Novozymes 諾維信中國 2021-11-26

（原標題：生物醫(yī)藥領域專利民事案件的賠償問題）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：葛晶

編輯：IPRdaily趙甄          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：淺談生物醫(yī)藥領域專利侵權案件賠償問題的審判思路（點擊標題查看原文）

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