商標版權化淺析

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“本文對商標版權化保護對權利人的意義和價值進行淺析。  ”

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：魏宇光 北京市柳沈律師事務所

最近，越來越多的大公司發(fā)布了官方虛擬形象。這種形象主要是用于在網(wǎng)絡和元宇宙環(huán)境中對該公司的商品進行宣傳。由于大公司的產(chǎn)品布局廣泛，且種類眾多，為了有效防止他人搶注成商標，需要在很多類別進行商標注冊。但由于該形象屬于具有獨創(chuàng)性的美術作品，完全可以享有著作權，通過版權登記的方式以最少的投入獲得等同于馳名商標的全類保護，以最少的投入獲得最大程度的保護，從而規(guī)避日后被搶注和被侵權的風險。以下就對商標版權化保護對權利人的意義和價值進行淺析。 

一、什么是商標版權化

商標版權化是指商標糾紛中權利人在主張商標權的同時還主張商標標識構(gòu)成版權意義上的作品，從而使自己的商標獲得更為全面的保護。商標的版權登記是商標版權化的表現(xiàn)形式，通常有兩層意思：一是具備版權本質(zhì)特征的商標如同其他作品一樣，一經(jīng)創(chuàng)作出來就自動獲得版權； 二是特指使用在商品或服務之上，經(jīng)申請商標注冊并作了版權登記。商標版權化主要是指申請商標注冊并作版權登記的情形。

（一） 商標版權化的要件

將商標進行版權登記并實現(xiàn)保護需要商標符合作品的要件。第一，具有獨創(chuàng)性；第二，具有特定的表達形式，如美術作品，文字作品等；第三，具有思想的表達；第四，可以復制。商標與作品的構(gòu)成要件越是接近越有可能達到版權保護的要求。實踐中，只有美術作品和文字作品可以作為版權保護的商標，其他形式表現(xiàn)的商標不具備文字作品的要件就不可以作為版權登記的對象。

在商標版權化的過程中，通常是在商標注冊之前商標作品的版權就已經(jīng)形成， 版權登記只是形式而已。商標作品的自主設計而非高度模仿、抄襲是免于日后注冊商標和版權被撤銷的核心。這樣，商標的版權化和版權的商標化就形成了密不可分的關聯(lián)過程。

 
（二） 商標和版權的作用、區(qū)別和意義

商標：指產(chǎn)品（服務）上使用的一種標記，主要目的是為了區(qū)別其他同類產(chǎn)品上的一種標記。

版權：是指對作品所有權的一種保護，版權是用來表達創(chuàng)作者因其文學和藝術作品而享有的權利。

1、區(qū)域范圍不同

商標具有地域特點，經(jīng)某國批準注冊的商標只能在該國享有專用權，其他國家沒有提供保護的義務。版權登記可以在全世界范圍內(nèi)保護，不受地域和行業(yè)的限制。

 
2、保護范圍不同

商標只保護商業(yè)品牌命名的專用權，只保護商標批準經(jīng)營的產(chǎn)品范圍，具有更深的專用權效力。任何一種商標均有確定的注冊類別和范圍，因而只能阻止他人將相同或者類似的商標注冊在與其注冊類別相同或者相近的商品類別上，他人仍然可以將相同或類似的商標注冊在與其注冊范圍不同的商品類別上。版權登記不僅可以保護商業(yè)，還可以保護其他領域，不受產(chǎn)品范圍的限制，一旦其商標標識被認定為構(gòu)成作品，則禁止他人注冊的范圍可以擴展到所有商品類別。

3、核心作用和目的不同

商標是區(qū)別同一商品或者服務的不同經(jīng)營者并表明商品或者服務質(zhì)量的商標標識。而著作權是針對文字、音樂、藝術、科學創(chuàng)作等原創(chuàng)的保護。商標通過商標局申請，版權通過中國版權登記中心進行登記。商標權的保護是基于區(qū)分商品或服務的提供者。著作權的保護基于作品的原創(chuàng)性。

4、用途不同

商標注冊人享有商標的專用權利，也有權利許可他人使用商標獲取豐厚報酬。

當注冊這個商標之后就獲得了專屬權利，不允許別人在我們注冊的這個類別使用，也就是說別人使用了我們注冊的這個類別，就造成侵權，合理的保護不會被侵犯。如果你使用一個未經(jīng)注冊的名稱多年，且沒有注冊，很容易被別人注冊之后告你侵權，且要求你賠償，這個賠償金額要根據(jù)這么多年獲得的利潤來計算。

商標還有的用途就是在入駐各大電商平臺，比如天貓、京東等，均需要提供商標證書方可入駐，這樣可以降低售假、侵權、影響平臺信譽，任何行為均由商標注冊人自行承擔。

登記版權的用途是通過合法的登記，向社會宣傳自己的作品，獲得專屬保護權利。專屬權利包含發(fā)表、署名、發(fā)行、出租、改編等，就是該有的權利全都有。出書需要版權，音樂也需要登記版權，戲劇、舞曲、美術、電影都需要版權，標識屬于美術作品，也可以登記版權，進行合法保護。

5、節(jié)約注冊時間，獲得及時保護

商標從申請注冊到注冊成功，通常需要1年左右時間。版權登記只需要1-3個月就能完成，且版權與承載作品的商品無關，版權保護是不分類別的。甚至在將作品原件保存好的前提下，不需要進行版權登記就可以獲得版權的保護，且保護期，公民個人名義終身加50年，公司名義50年的，不存在到期續(xù)展問題，而商標需要每十年續(xù)展一次的，未續(xù)展會直接導致權利人商標權的喪失。

6、彌補商標分類注冊空白，獲得全類保護

我國商標注冊實行分類注冊，分為45個類別，對于商標的保護限于注冊類別，若想獲得全部商品類別保護，則需要對全部商品類別進行注冊申請，注冊成本耗費巨大。版權不受產(chǎn)品類別限制，保護范圍廣，登記成本低，彌補商標分類的注冊空白，相當于獲得全類保護。著作權和商標之間的保護可以形成互補，可避免僅注冊商標空白造成的權利損失。因此在申請注冊商標前，進行版權登記具有必要性。

 
7、最大程度的保證商標權的穩(wěn)定性

在商標版權化的保護模式下，商標權人的商標即使因為不使用而被撤銷，也會基于其享有的著作權而禁止他人繼續(xù)使用。在很多商標糾紛案件中，版權都起著決定性的作用，版權作為原始權利的證明文件，還可以把商標權力最大化。版權保護會躍過“連續(xù)三年停止使用的商標可被撤銷”的規(guī)定。在版權的保護模式下，商標權人的商標即使因為不使用而被撤銷，也會基于其享有的著作權而禁止他人繼續(xù)使用。

8、避免產(chǎn)生糾紛

商標注冊從申請到注冊完成需要一年左右的時間，著作權自作品創(chuàng)作完成之日起產(chǎn)生。據(jù)此，著作權就會成為商標權的在先權利。如果期間別人把我們的商標標識登記為版權，并且在初步審定公告期對我們的商標提出異議，將阻礙我們的商標注冊進度。而且，一件作品委托他人設計，或是職務作品的時候，沒有版權登記難以證明歸屬權，無法確定原始權利，給權利人主張權利造成極大的困難。

因此，注冊商標時，同時登記版權，將證明標志的歸屬權，以免日后因歸屬權問題導致商標糾紛。

9、減輕舉證責任

版權化的商標在商標權受到侵犯時，在舉證的時候，只需要出示版權登記證書，權利人就可以證明自己享有著作權，就會得到法院或有關機關的認可。版權證書大大減輕了權利人的舉證責任。商標與版權有著重合領域之時，想要讓自己的知識產(chǎn)權得到全面的保護，商標的申請注冊與版權登記是必不可少的。

10、增加企業(yè)無形資產(chǎn)

除了版權登記有利于保障商標權利的穩(wěn)定，防止只注冊商標導致的權利缺失外，版權還是無形資產(chǎn)，版權作為知識產(chǎn)權重要的部分，和商標一樣，可以許可他人使用、轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押貸款等！

二、商標版權化保護的切實性

商標版權登記的策略之所以重要，是因為商標設計主體多數(shù)情況下并非商標注冊主體。這樣就容易產(chǎn)生權利沖突，從而導致商標注冊或商標權利行使受到影響。對于申請版權登記的作品，版權局會對作品的獨創(chuàng)性進行審查，原則上只有構(gòu)成《著作權法》意義上的作品，才予以登記并頒發(fā)《著作權登記證書》。在主張在先著作權的商標確權案件中，除非能夠有推翻登記證書內(nèi)容的相反證據(jù)，司法機關或行政審查機關通常會將持有版權證明的一方認定為著作權人，一旦著作權人認為申請商標注冊的權利人涉嫌侵權，就可以依據(jù)《商標法》的規(guī)定向知識產(chǎn)權局申請撤銷該商標，或要求司法機關判令注冊商標權人停止使用。 因此，商標版權化保護在維權上具有一些典型的優(yōu)勢： 

1、減輕舉證責任

版權登記證明在商標確權案中可以作為初步證據(jù)被行政審查和司法機關所認可。作為初步證據(jù)，如果登記證書上載明的登記日期早于系爭商標的申請日，行政審查機關和司法機關就可以直接將其作為認定在先權利的證據(jù)。因為登記日期是由作品登記機關確定，代表了對作品審查完成并予以登記的日期，具有較強的證明效力。

需要注意的是早登記具有重要意義。在進行作品著作權登記時，需要著作權人填寫作品的創(chuàng)作完成時間，發(fā)表時間等信息，但這些信息來自于著作權人的自述，登記機關并不對時間點進行實質(zhì)性審查，即著作權人無需提交證明其在該時間點創(chuàng)作完成作品的證據(jù)。
而依據(jù)在先著作權的商標確權案件中，“在先”的意義就是作品的創(chuàng)作完成日早于系爭商標的申請日，那么根據(jù)自述的創(chuàng)作完成日來判定該著作權“在先”顯然不夠合理。 但是如果登記證書上載明的登記日期也早于系爭商標的申請日，那么作為初步證據(jù)的效力就可以滿足。

那么如果系爭商標糾紛發(fā)生后再去進行著作權補充登記仍然具有意義。此時提交的登記證書雖然不如上述登記日前在先的登記證書的證明效力強，但作為初步證據(jù)仍然被行政機關及司法機關所認可，只是在提交著作權登記證書的同時，應該提交例如創(chuàng)作手稿、取得權利的合同等其他證據(jù)作為補充。因此對于陷入糾紛的著作權人，取得版權登記證明具有實際意義。

2、更低的維權成本

通過版權登記實現(xiàn)全面保護所花費的成本低。在權利取得方面，版權登記的申請程序簡單，審查周期短，費用低，著作權登記證書取得十分快捷。在權利行使方面，當出現(xiàn)相似商標的侵權行為時，基于不同個體的認知能力和文化語境的區(qū)別，審查者很難依據(jù)社會共識得出是否會“引起消費者分辨不清或者認知混淆”的結(jié)論。一方面是因為證明這些需要付出巨大的消費者調(diào)查時間成本，另一方面，這種調(diào)查難以覆蓋各類型的消費者繼而獲得有效而精準的數(shù)據(jù)。著作權法只關注在經(jīng)過“實質(zhì)性相似”審查之后，被告是否抄襲了原告的作品或商標設計。相對于商標侵權，著作權侵權行為更有效和迅速的借助互聯(lián)網(wǎng)等手段得以遏制。

3、更便捷的維權方式

商標符號本身是為了表征某一種商品或服務，而這種代表性需要在消費者心目中建構(gòu)起某種基于認知選擇的關聯(lián)性以及顯著性。消費者認知標準的多元化注定了商標顯著性的認定必須要結(jié)合具體場景而展開。商標是否具有顯著性，是否知名，是否近似，是否存在混淆的可能，理論上沒有普適性的判斷標準，即無法從先例中總結(jié)出后案必須加以援引的理論或公式，而需要結(jié)合每個案件本身的不同情況和特定因素加以評價權衡，所以需要考慮商標顯著性、其經(jīng)歷在商業(yè)經(jīng)營過程中逐步成熟的過程等諸多因素。而在此之前，著作權登記就能夠通過程序相對簡單，認定標準相對寬松的方式對這項新設計賦予一種知識產(chǎn)權的保護，而不需要即刻證明這種標識的特殊性或辨別性，也不要求消費者能夠迅速的將這種標識和某種商品或某一家企業(yè)聯(lián)系在一起。

4、反向遏制在先作品在商標注冊時的侵權行為

具備版權要件的商業(yè)標識能夠幫助消費者區(qū)分商標權人的品牌文化， 如果商標權人沒有及時進行版權登記，可能會面臨著被他人惡意版權搶注的風險。 此外，商業(yè)標識的雙重保護能夠反向遏制在先作品進行商標注冊時的侵權現(xiàn)象。如果著作權人以外的主體將作品注冊為商標，就構(gòu)成對著作權的侵犯。比較典型的案例就是童話大王鄭淵潔舉報的成都皮皮魯網(wǎng)絡科技有限公司未經(jīng)授權擅自使用原創(chuàng)知名文學角色“皮皮魯”作為企業(yè)名稱。這屬于侵犯他人在先著作權并擅自基于商業(yè)營銷意圖將他人作品注冊為商號的情況。由此可見，雖然著作權主體最初并非基于商標經(jīng)營目的從作品中獲利，但如果能夠基于全面的知識產(chǎn)權意識而提前進行商標注冊，就能夠規(guī)避被侵權的風險。

天津昇浩科技服務有限公司（以下簡稱昇浩科技）與中國工商銀行股份有限公司（以下簡稱工行），第3280659號圖形商標異議復審行政糾紛案中，工行提出引證商標具有一定的獨創(chuàng)性，可以構(gòu)成美術作品，享有在先著作權，商評委予以支持。兩個商標的圖案均使用了黑色線條，標志幾乎就是翻轉(zhuǎn)了一下，并無實質(zhì)性差異。且從設計風格和各種細節(jié)來看，就是實質(zhì)性相似。因此，評審委對此予以支持，北京市高級人民法院一審判工行在先享有著作權。這個案例則說明了版權保護對于商標確權和維權的意義。

李某將拜耳公司的兩款防曬霜上的圖形注冊為商標，并以商標權通過淘寶的投訴系統(tǒng)，要挾代理該產(chǎn)品的商家付費撤訴；并要挾拜耳高價購買這兩枚商標。拜耳提出確認不侵權之訴，通過證明涉案圖形系己方委托創(chuàng)作并率先使用，不存在模仿抄襲行為，從而被杭州余杭區(qū)人民法院認定不侵犯李某的商標權。

由于拜耳對涉案圖形的著作權登記是發(fā)生糾紛后再予以補充登記，導致法庭上不得不用大量的事實證據(jù)來舉證，以證清白；而且未能拿到著作權證書，來盡早對涉案商標進行無效程序，給自己造成了經(jīng)濟損失。

商標版權化保護使得權利人對圖形商標受到兩部法律的保護，提升了對權利的保護程度，在實際的維權中具切實性和有效性。

三、商標版權化保護的風險應對

盡管與版權結(jié)合給商標權帶來更大程度的保護，有助于擴大權利的保護范圍。

但是無限夸大此種維權方式的價值也會導致相應的風險，如：版權和商標權的保護對象不同，而權利的競合可能導致兩種權利混為一談。事實上只有具備了作品獨創(chuàng)性及其他要件的基礎上才可能獲得版權。商標是否獲得了版權登記只能作為評估商標本身是否構(gòu)成版權的程序性或形式性要件。有學者的觀點是，版權登記與否，僅僅是證據(jù)形式問題，而非實質(zhì)問題。實踐中將登記作為“初步證據(jù)”的做法并不足取，弊大于利， 因為：一，著作權屬于非注冊的知識產(chǎn)權，著作權登記，不同于商標權、專利權的注冊，它不是知識產(chǎn)權法律意義上的注冊，因此不設置檢索新審查程序和明確的救濟程序，靠登記證明的權利不具有可靠性，尤其是完成時間，很難支持其真實性。二，登記文書沒有風險提示。比如專利證書都有經(jīng)過初審字樣的提示，實際上是用正面語對“未經(jīng)實質(zhì)審查”的告知。而著作權登記文書沒有這樣的提示，作為“初步證據(jù)”容易出現(xiàn)風險。 三，如果把登記作為初步證據(jù)，一旦存在質(zhì)疑，就會出現(xiàn)把證明著作權的舉證責任轉(zhuǎn)移的可能，會導致不公。著作權是否存在只能由著作權人自己證明，他人是無法反證的。 同時舉證責任一旦倒置，不符合民事訴訟法的規(guī)定。因此，判斷著作權屬，應依原始完成創(chuàng)作證據(jù)為準。

對此，有學者提出應當加強和建構(gòu)不同知識產(chǎn)權監(jiān)管機構(gòu)的合作和監(jiān)督制度。 權利人將商標標識同時進行商標和版權注冊，但商標申請屬于知識產(chǎn)權局管理，版權申請面向版權局，兩種權利分屬不同的審查機構(gòu)和數(shù)據(jù)庫。商標審查過程中，審查員不會通過版權局數(shù)據(jù)庫查詢是否存在在先相同/近似的版權已經(jīng)申請。同理，版權局也不會查詢商標數(shù)據(jù)庫中是否存在相同/近似的在先商標申請。有針對性的審查有助于辨別商標設計本身的獨創(chuàng)性，但同時需要完善相關協(xié)調(diào)組織機制和監(jiān)督機制，避免申請人濫用權利而導致不必要的雙重保護。

 
版權和商標權，是兩種不同的權利。但對于符合版權要件的商標的保護上產(chǎn)生了疊加，相互補充。商標彌補了版權對簡單圖形無能為力的缺點；版權則能自證清白，有效打擊商標搶注。

　　
商標權是法定賦予的權利，有多種行政手段予以支持，打擊精準，像矛，開疆拓土；而著作權，權利自動生成，登記速度快，更像盾，首先利于不敗之地，攻守由心。因此，先版權而后商標，主商標而輔版權，雙管齊下，從品牌初始階段就打牢基礎，才是爭取的保護策略。 權利人應當積極的利用這種雙重保護策略，提前布局，規(guī)避被侵權的風險。

（原標題：商標版權化淺析）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：魏宇光 北京市柳沈律師事務所

編輯：IPRdaily趙甄          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：商標版權化淺析（點擊標題查看原文）

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