最高法談 │ 計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的侵權(quán)判斷

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原標(biāo)題：計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的侵權(quán)判斷

計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的侵權(quán)判斷，仍然應(yīng)當(dāng)遵循“接觸加實(shí)質(zhì)性相似”的標(biāo)準(zhǔn)，源代碼比對(duì)并非計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)判斷的必備條件和必須環(huán)節(jié)。

計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的侵權(quán)判斷

——（2020）最高法知民終209號(hào)

關(guān)鍵詞

計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán) 侵權(quán) 舉證責(zé)任源代碼

基本案情

上訴人北京君意東方電泳設(shè)備有限公司（以下簡(jiǎn)稱君意公司）與被上訴人北京東方瑞利科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱瑞利公司）侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案中，涉及名稱為“JY-C系列電泳儀程序97-03”的計(jì)算機(jī)軟件（以下簡(jiǎn)稱涉案軟件）。

君意公司認(rèn)為，瑞利公司未經(jīng)許可復(fù)制君意公司享有著作權(quán)的涉案軟件源代碼并將代碼集成在電泳儀設(shè)備上對(duì)外銷售，侵害了君意公司的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)，故向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（以下簡(jiǎn)稱一審法院）提起訴訟，請(qǐng)求判令瑞利公司停止侵害并賠償經(jīng)濟(jì)損失及合理開支。

一審法院認(rèn)為，君意公司未提交充分證據(jù)證明瑞利公司DYY-6C型電泳儀中的軟件源代碼與涉案軟件的源代碼構(gòu)成實(shí)質(zhì)近似，判決駁回君意公司的訴訟請(qǐng)求。

君意公司不服，向最高人民法院提起上訴，主張一審法院舉證責(zé)任分配不當(dāng)，君意公司已經(jīng)舉證證明瑞利公司對(duì)涉案軟件具有實(shí)質(zhì)接觸、瑞利公司侵權(quán)軟件與涉案軟件具有一致性；瑞利公司經(jīng)一審法院責(zé)令無故不提交被訴侵權(quán)軟件的源代碼，應(yīng)由瑞利公司承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。

最高人民法院于2020年11月20日裁定撤銷原判，發(fā)回一審法院重審。

裁判意見

最高人民法院二審認(rèn)為，在計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，源代碼的比對(duì)并非判斷被訴侵權(quán)軟件是否侵害權(quán)利軟件著作權(quán)的必備條件和必須環(huán)節(jié)，計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的侵權(quán)判斷仍然應(yīng)當(dāng)遵循“接觸加實(shí)質(zhì)性相似”的侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)“誰主張、誰舉證”的原則，首先應(yīng)由提起侵權(quán)訴訟的原告承擔(dān)接觸加實(shí)質(zhì)性相似的舉證責(zé)任。

在原告提交的證據(jù)能夠初步證明侵權(quán)成立的情況下，如被告并未提交相反證據(jù)或者提交的相反證據(jù)不足以推翻侵權(quán)認(rèn)定的，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

本案中，瑞利公司的法定代表人曾任職于君意公司的開發(fā)或技術(shù)部門，從事開發(fā)或技術(shù)研發(fā)工作。

一審法院經(jīng)組織雙方對(duì)君意公司的JY-600C型電泳儀與瑞利公司的電泳儀的操作界面比對(duì)后認(rèn)定，瑞利公司的電泳儀運(yùn)行后在電壓、電流、電功率的取值范圍及調(diào)節(jié)方式、時(shí)間設(shè)定頁(yè)上均與君意公司的電泳儀相同。

就權(quán)利人君意公司而言，其難以獲取被訴侵權(quán)軟件的源程序，在其已證明瑞利公司對(duì)涉案軟件具有接觸可能性以及兩款軟件的可視化內(nèi)容相同，特別是二者在瑕疵顯示上亦相同的情況下，君意公司已在其舉證能力范圍內(nèi)盡到了初步的舉證責(zé)任。

此時(shí)，如被訴侵權(quán)人瑞利公司認(rèn)為其不構(gòu)成侵權(quán)，則應(yīng)提供相反證據(jù)證明其主張。

一審法院在訴訟中曾責(zé)令瑞利公司提交被訴侵權(quán)軟件的源代碼，但瑞利公司稱該源代碼系從朋友處取得，現(xiàn)已無法聯(lián)系上提供人，故不能提交源代碼。

在君意公司已證明瑞利公司對(duì)涉案權(quán)利軟件具有接觸可能性以及兩款軟件的可視化內(nèi)容相同的情況下，一審法院仍以瑞利公司未提交被訴侵權(quán)軟件源代碼為由，認(rèn)為君意公司未提交充分證據(jù)證明二者的源代碼構(gòu)成實(shí)質(zhì)近似，從而駁回君意東方公司的訴請(qǐng)請(qǐng)求，屬于對(duì)舉證責(zé)任的分配不當(dāng)。

附：裁定書

中華人民共和國(guó)最高人民法院

民事裁定書

（2020）最高法知民終209號(hào)

上訴人（原審原告）：北京君意東方電泳設(shè)備有限公司。

法定代表人：黃志春，該公司董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：申默，該公司員工。

委托訴訟代理人：李福來，北京市中策律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：北京東方瑞利科技有限公司。

法定代表人：張文剛，該公司經(jīng)理。

委托訴訟代理人：張鵬，寧夏寧和律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：宋彤，北京宇昂律師事務(wù)所律師。

上訴人北京君意東方電泳設(shè)備有限公司（以下簡(jiǎn)稱君意東方公司）因與被上訴人北京東方瑞利科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱東方瑞利公司）侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛一案，不服北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院于2019年10月31日作出的（2017）京73民初446號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年2月25日立案后，依法組成合議庭對(duì)本案進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

君意東方公司上訴請(qǐng)求：1.撤銷原審判決，發(fā)回原審法院重審或改判支持君意東方公司原審全部訴訟請(qǐng)求；2.東方瑞利公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。事實(shí)和理由：（一）原審法院程序違法。1.原審法院依法向東方瑞利公司登記的住所地和實(shí)際經(jīng)營(yíng)地多次送達(dá)開庭傳票，東方瑞利公司無故拒收法庭傳票，拒絕到法庭參加庭審。2018年6月5日，原審法院組織開庭，東方瑞利公司無故缺席案件庭審；2018年10月9日，原審法院再次組織開庭，東方瑞利公司到庭參加。原審法院不顧之前已結(jié)束的庭審程序，重新開庭審理，違反法定程序，嚴(yán)重浪費(fèi)司法資源。2.本案一審適用普通程序，依法應(yīng)于六個(gè)月內(nèi)審結(jié)，但從本案一審2017年6月3日立案至2019年10月31日作出原審判決共兩年四個(gè)月，超過法定審限。（二）君意東方公司已就東方瑞利公司對(duì)君意東方公司計(jì)算機(jī)軟件具有實(shí)質(zhì)接觸、東方瑞利公司侵權(quán)軟件與君意東方公司軟件具有一致性履行舉證義務(wù)。君意東方公司在原審中提交了雙方的軟件載體，并向法庭提交君意東方公司的源程序。在原審開庭過程中經(jīng)過比對(duì)，雙方的產(chǎn)品在硬件結(jié)構(gòu)方面（包括電子線路原理、印刷線路板排版、電子元器件選擇、變壓器結(jié)構(gòu)、按鍵數(shù)量的排列和掃描方式等等）和軟件屬性等方面完全一致。同時(shí)，因本案系計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛，技術(shù)性較強(qiáng)，案件審理過程中，君意東方公司申請(qǐng)由法院指派技術(shù)調(diào)查官對(duì)侵權(quán)軟件和君意東方公司軟件進(jìn)行比對(duì)，或由專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，但原審法院均未同意。（三）原審法院舉證責(zé)任分配錯(cuò)誤。原審法院責(zé)令東方瑞利公司提供源代碼的情況下，東方瑞利公司無故不向法院提供，導(dǎo)致本案無法對(duì)源代碼進(jìn)行比對(duì)或鑒定，應(yīng)當(dāng)由東方瑞利公司承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，原審法院判令君意東方公司承擔(dān)舉證責(zé)任系錯(cuò)誤分配舉證責(zé)任。在東方瑞利公司不提供源程序的情況下，君意東方公司無法通過任何技術(shù)手段讀取對(duì)方的源程序，因此不應(yīng)當(dāng)由君意東方公司承擔(dān)舉證責(zé)任。

東方瑞利公司辯稱：根據(jù)侵權(quán)行為構(gòu)成要件及舉證責(zé)任分配原則，君意東方公司應(yīng)當(dāng)初步舉證侵權(quán)行為及因果關(guān)系，在其未完成初步舉證責(zé)任時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確。

君意東方公司向原審法院提起訴訟，原審法院于2017年6月3日立案受理。君意東方公司起訴請(qǐng)求：1.東方瑞利公司立即停止就侵害君意東方公司著作權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件的復(fù)制、發(fā)行行為；2.東方瑞利公司賠償君意東方公司經(jīng)濟(jì)損失394098.36元;3.東方瑞利公司支付君意東方公司為制止侵權(quán)行為支出的律師費(fèi)、公證費(fèi)、設(shè)備費(fèi)，共計(jì)14520元。

東方瑞利公司原審辯稱：東方瑞利公司并未對(duì)涉案的軟件進(jìn)行投入銷售、使用，君意東方公司主張的經(jīng)濟(jì)損失及合理開支沒有依據(jù)，且金額過高，故不同意君意東方公司的全部訴訟請(qǐng)求。

原審法院認(rèn)定事實(shí)：2009年6月16日，國(guó)家版權(quán)局向君意東方公司頒發(fā)《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書》。軟件名稱為“JY-C系列電泳儀程序97-03”，權(quán)利取得方式為原始取得，權(quán)利范圍為全部權(quán)利，開發(fā)完成日期為2006年6月6日，首次發(fā)表日期為2006年6月8日。

2009年10月21日，國(guó)家版權(quán)局向君意東方公司頒發(fā)《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書》。軟件名稱為“三恒多用途電泳儀程序V1.0”，權(quán)利取得方式為原始取得，權(quán)利范圍為全部權(quán)利，開發(fā)完成日期為2003年1月15日，首次發(fā)表日期為2003年1月17日。

2007年5月30日至2010年6月30日、2010年12月11日至2011年12月11日，東方瑞利公司的法定代表人張文剛曾任職于君意東方公司的開發(fā)或技術(shù)部門，從事開發(fā)或技術(shù)研發(fā)工作。

2017年5月4日，君意東方公司在東方瑞利公司的淘寶店鋪公證購(gòu)買一臺(tái)DYY-6C雙穩(wěn)定時(shí)電泳儀，支付金額2190元。該電泳儀在淘寶店鋪中顯示的交易成功數(shù)量為0。

原審?fù)徶校瑢⒕鈻|方公司的JY-600C型電泳儀與公證購(gòu)買的電泳儀的操作界面進(jìn)行比對(duì)，結(jié)果如下：打開君意東方公司的電泳儀，屏幕顯示君意牌，電壓數(shù)值范圍1-600伏，電流數(shù)值范圍1-500毫安，功率數(shù)值范圍1-300瓦，可以手動(dòng)逐一設(shè)定數(shù)值，可以保存參數(shù)組合，并且可以調(diào)用保存的參數(shù)組合，可以實(shí)現(xiàn)在實(shí)驗(yàn)中固定的參數(shù)值。時(shí)間數(shù)值范圍99小時(shí)99分鐘，可以逐一按分鐘設(shè)定。打開東方瑞利公司的電泳儀，沒有品牌顯示，但是電壓、電流、電功率的取值范圍及調(diào)節(jié)方式均與君意東方公司的電泳儀相同，時(shí)間設(shè)定頁(yè)相同。

原審?fù)徶校献h庭責(zé)令東方瑞利公司將被訴侵權(quán)軟件的源代碼提交至法院。東方瑞利公司稱該源代碼系從朋友處取得，現(xiàn)已無法聯(lián)系上提供人，故不能提交源代碼。

原審另查明，君意東方公司為本案支付公證費(fèi)2330元、律師費(fèi)10000元。

上述事實(shí)，有君意東方公司提交的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書、公證書、發(fā)票、勞動(dòng)合同以及庭審筆錄等在案佐證。

原審法院認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。本案中，君意東方公司主張東方瑞利公司DYY-6C型電泳儀中的軟件源代碼侵害其軟件源代碼的著作權(quán)，但其并未提交充分證據(jù)證明二者的源代碼構(gòu)成實(shí)質(zhì)近似，故對(duì)其關(guān)于東方瑞利公司侵權(quán)并賠償經(jīng)濟(jì)損失和合理支出的主張，缺乏事實(shí)依據(jù)，原審法院不予支持。

原審法院判決：駁回君意東方公司的全部訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)7429元，由君意東方公司負(fù)擔(dān)。

本院二審期間，君意東方公司為證明其主張，提供了以下19份證據(jù)：

證據(jù)1：東方瑞利公司法定代表人張文剛簽署的《悔過書》；證據(jù)2：東方瑞利公司法定代表人張文剛在君意東方公司處任職期間簽署的《技術(shù)崗位協(xié)議書》；證據(jù)3：東方瑞利公司法定代表人張文剛于2007年8月10日簽署的《新C系列電泳儀整機(jī)組裝分工說明》；證據(jù)4：東方瑞利公司法定代表人張文剛于2007年8月10日簽署的《雙恒系列電泳儀整機(jī)組裝分工說明》；證據(jù)5：東方瑞利公司法定代表人張文剛于2009年11月至2012年12月期間簽署的JY-600C圖紙和工藝流程；證據(jù)6：東方瑞利公司法定代表人張文剛于2008年11月27日簽署的《04S系列拍攝系統(tǒng)安裝調(diào)試規(guī)范》；證據(jù)7：東方瑞利公司法定代表人張文剛于2009年11月18日簽署的《凝膠成像機(jī)箱改進(jìn)要求》；證據(jù)8：東方瑞利公司法定代表人張文剛于2007年6月18日向君意東方公司出具的借用JY-06產(chǎn)品的借條；證據(jù)9：東方瑞利公司法定代表人張文剛于2007年11月16日向君意東方公司出具的借用照膠臺(tái)產(chǎn)品的借條；證據(jù)10：證言書?！?/p>

以上證據(jù)1-10證明張文剛聲稱在君意東方公司就職時(shí)與涉案產(chǎn)品無關(guān)的陳述不屬實(shí)，張文剛在君意東方公司工作期間系在技術(shù)部門工作，工作內(nèi)容包括電泳儀產(chǎn)品的組裝、調(diào)試、技術(shù)文件整理等，工作期間長(zhǎng)期接觸涉案轉(zhuǎn)件的相關(guān)產(chǎn)品，對(duì)涉案軟件具有實(shí)質(zhì)性接觸，具有主觀惡意。

證據(jù)11：君意東方公司軟件產(chǎn)品JY-600C與被訴侵權(quán)軟件DYY-6C操作界面流程對(duì)比詳解；證據(jù)12：君意東方公司官方網(wǎng)站對(duì)JY-600C的性能宣傳截圖；證據(jù)13：公證書中東方瑞利公司在淘寶網(wǎng)站對(duì)被訴侵權(quán)軟件的性能宣傳截圖；證據(jù)14：其他廠商官方網(wǎng)站對(duì)同類產(chǎn)品的性能宣傳截圖；證據(jù)15：涉案軟件產(chǎn)品JY-600C與被訴侵權(quán)軟件DYY-6C顯示錯(cuò)誤和瑕疵詳解。

以上證據(jù)11-15證明涉案軟件與被訴侵權(quán)產(chǎn)品的功能、屬性、特征完全相同，二者錯(cuò)誤及瑕疵也一致，且與其他廠家的產(chǎn)品完全不同，二者已構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

證據(jù)16：東方瑞利公司法定代表人發(fā)給君意東方員工李文娟的短信。證明張文剛已默認(rèn)本案侵權(quán)事實(shí)。

證據(jù)17：使用涉案軟件產(chǎn)品JY-600C的重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室照片；證據(jù)18：君意東方公司獲取的自主創(chuàng)新獎(jiǎng)證書；證據(jù)19：刊有君意東方公司法定代表人黃志春人物專訪的《分析儀器》雜志2015年1號(hào)。

以上證據(jù)17-19證明君意東方公司科技、創(chuàng)新實(shí)力強(qiáng)，在業(yè)界具有較高的影響力，涉案軟件產(chǎn)品具有高知名度。

東方瑞利公司的質(zhì)證意見為：證據(jù)1：認(rèn)可該證據(jù)為張文剛本人所寫，不認(rèn)可其關(guān)聯(lián)性及合法性，不認(rèn)可其證明目的。證據(jù)僅是君意東方公司起名為“悔過書”，但該證據(jù)通篇沒有這三個(gè)字。該份證據(jù)通篇沒有與涉案軟件有關(guān)的信息，且其間呈現(xiàn)因雙方親屬關(guān)系帶來的緊張情緒，所述的時(shí)間距今亦久遠(yuǎn)。證據(jù)2：認(rèn)可其中張文剛本人簽字的真實(shí)性，不認(rèn)可關(guān)聯(lián)性，不認(rèn)可該份證據(jù)的證明目的，無法證明張文剛與涉案軟件的實(shí)質(zhì)性接觸。不認(rèn)可該協(xié)議部分內(nèi)容的合法性，張文剛從未簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，該協(xié)議書中約定違反《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第二十四條及二十五條的規(guī)定。證據(jù)3、證據(jù)4：認(rèn)可其真實(shí)性、合法性。不認(rèn)可關(guān)聯(lián)性，該份證據(jù)顯示的均為硬件及外包裝打包性的內(nèi)容，且雙恒系列與新C系列不僅不同也與本案無關(guān)。不認(rèn)可證明目的，編制人為張文剛并不能夠證明技術(shù)崗位工作內(nèi)容涉及 “研究開發(fā)”實(shí)質(zhì)接觸“涉案軟件”。證據(jù)5：認(rèn)可其真實(shí)性、合法性。該證據(jù)恰恰表明了張文剛并未參與過涉案軟件的工作，圖紙和工藝流程與軟件方面不能混為一談。不認(rèn)可該份證據(jù)與本案的關(guān)聯(lián)性，該證據(jù)與涉案軟件研究開發(fā)無關(guān)。不認(rèn)可該份證據(jù)的證明目的。證據(jù)6：認(rèn)可其真實(shí)性、合法性。不認(rèn)可關(guān)聯(lián)性，該證據(jù)僅為一個(gè)產(chǎn)品的物理使用說明，04S系列拍攝系統(tǒng)與涉案軟件研究開發(fā)無關(guān)。不認(rèn)可該份證據(jù)的證明目的。證據(jù)7：認(rèn)可其真實(shí)性、合法性。不認(rèn)可關(guān)聯(lián)性，與涉案軟件研究開發(fā)無關(guān)。該證據(jù)是與電泳儀完全不同的兩類產(chǎn)品，雖有張文剛本人的簽字，但該產(chǎn)品是君意東方公司的其他類產(chǎn)品，且根據(jù)其內(nèi)容的描述僅是對(duì)外觀及尺寸的建議性的方案，張文剛并不能決定最終的審核和批準(zhǔn)。不認(rèn)可證明目的，無法推導(dǎo)出與涉案軟件有任何關(guān)聯(lián)以及實(shí)質(zhì)性接觸，也無法推導(dǎo)出君意東方公司主張的具有主觀惡意性。證據(jù)8、9：認(rèn)可其真實(shí)性、合法性。不認(rèn)可關(guān)聯(lián)性，照膠臺(tái)與JY06型產(chǎn)品與本案無關(guān)。不認(rèn)可該份證據(jù)的證明目的，無法推導(dǎo)得出該證據(jù)證明的與涉案軟件有任何關(guān)聯(lián)以及實(shí)質(zhì)性接觸。證據(jù)10：該些證人均是君意東方公司的在職員工，存在嚴(yán)重利害關(guān)系。三人出具書面證言的時(shí)間均為2018年10月12日，且閆**、劉**證言的第2段除了第一句略有不同外其他完全一致，故該證據(jù)不具有客觀真實(shí)性。不認(rèn)可該證據(jù)的證明目的、證明效力。證據(jù)11：對(duì)于操作界面流程對(duì)比的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性認(rèn)可。不認(rèn)可操作界面流程對(duì)比的部分證明內(nèi)容，在操作流程中君意東方公司開機(jī)有“君意”LOGO的顯示界面，東方瑞利公司沒有任何的開機(jī)界面顯示直接進(jìn)入系統(tǒng)相對(duì)更省時(shí)備機(jī)狀態(tài)更優(yōu)化，如電腦或手機(jī)開機(jī)原理類似。對(duì)于產(chǎn)品功能、基本屬性、操作流程、軟件特征均是電泳儀產(chǎn)品的一般特性基本特征，并非區(qū)別性顯著特征。該些要素僅是區(qū)別產(chǎn)品性質(zhì)的特征，即區(qū)別是電泳儀產(chǎn)品還是其他類的電子產(chǎn)品。證據(jù)12-14：對(duì)證據(jù)12-14的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性認(rèn)可，不認(rèn)可其證明內(nèi)容。經(jīng)對(duì)比并非如君意東方公司所述的是“完全一樣”，如輸出指標(biāo)等。同時(shí)在君意東方公司提交的全英文美國(guó)產(chǎn)品中液晶屏像素（128×64）也與君意東方公司的產(chǎn)品一致，北京六一儀器廠的產(chǎn)品在輸出范圍中（1-300W）也與君意東方公司輸出范圍一致。性能宣傳僅是電泳儀該類產(chǎn)品具有的使用及適用特性，相關(guān)參數(shù)一致并不能推導(dǎo)出軟件侵權(quán)的事實(shí)。證據(jù)15：對(duì)證據(jù)15的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性認(rèn)可。不認(rèn)可該證據(jù)的證明內(nèi)容，理由如下：君意東方公司所謂的電泳儀的顯示錯(cuò)誤和瑕疵，是當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)慣例以及當(dāng)時(shí)技術(shù)限制所致。關(guān)于君意東方公司所稱的軟件錯(cuò)誤1：0#文件是當(dāng)時(shí)就是這么設(shè)計(jì)的，0號(hào)文件為自動(dòng)存儲(chǔ)記憶備份功能，是存儲(chǔ)備份用戶上次使用的數(shù)據(jù)，是每次必須儲(chǔ)存?zhèn)浞莸?，并不是君意東方公司所說的0號(hào)文件存儲(chǔ)單元有時(shí)會(huì)被其他內(nèi)容覆蓋。關(guān)于君意東方公司所稱的軟件錯(cuò)誤2：東方瑞利公司的定時(shí)范圍為1-99小時(shí)59分鐘，也即最大到99小時(shí)59分鐘，如此設(shè)計(jì)是考慮到客戶一般實(shí)驗(yàn)用定時(shí)的話也就2-3小時(shí)，設(shè)計(jì)大了沒有任何用處，如客戶有特殊要求，可以支持定制。關(guān)于君意東方公司所稱的軟件瑕疵1：既然客戶自己設(shè)定了時(shí)間，客戶自己清楚自己定的時(shí)間，就無需再進(jìn)行顯示。關(guān)于君意東方公司所稱的軟件瑕疵2：由于當(dāng)時(shí)技術(shù)壁壘，當(dāng)時(shí)技術(shù)問題無法實(shí)現(xiàn)優(yōu)化，現(xiàn)在的技術(shù)手段是可以優(yōu)化完善的，如君意東方公司的E系列來說，即是C系列的換代產(chǎn)品，顯示是雙核處理器的智能控制，兩個(gè)系列相差幾年的時(shí)間，運(yùn)算能力及技術(shù)均有所提高，也是C系列和E系列無法相提并論的。綜上，顯示界面是人機(jī)對(duì)話表現(xiàn)形式，君意東方公司主張的是軟件著作權(quán)侵權(quán)，是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，應(yīng)該就源代碼進(jìn)行對(duì)比鑒定予以判斷是否構(gòu)成侵權(quán)。不認(rèn)可證據(jù)11-15的證明目的，根據(jù)該組證據(jù)證明內(nèi)容，無法認(rèn)定或推導(dǎo)出東方瑞利公司的產(chǎn)品系侵權(quán)產(chǎn)品，在東方瑞利公司能夠提供產(chǎn)品的源程序時(shí)，不能以產(chǎn)品功能屬性特征等同類產(chǎn)品的一般特征予以認(rèn)定，而應(yīng)以原程序的代碼是否實(shí)質(zhì)性相似予以判斷。證據(jù)16：不認(rèn)可客觀真實(shí)性，該證據(jù)缺乏完整性。認(rèn)可合法性；不認(rèn)可關(guān)聯(lián)性，該證據(jù)僅表明了張文剛與君意東方公司員工之間矛盾激化；不認(rèn)可該份證據(jù)的證明目的。證據(jù)17-19：該組證據(jù)中實(shí)驗(yàn)室照片以及2009、2010、2013的證書和人物訪談，真實(shí)性、合法性東方瑞利公司無法核實(shí)，不認(rèn)可其與本案的實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)性，與本案訴爭(zhēng)無關(guān)。該組證據(jù)無法體現(xiàn)其投入大量技術(shù)成本以及多個(gè)實(shí)驗(yàn)室使用的證明內(nèi)容以及是否有人物專訪也與爭(zhēng)議不具有關(guān)聯(lián)性。不認(rèn)可該組證據(jù)的證明目的，其是否具有較高影響力涉案產(chǎn)品是否具有很高知名度，與本案是否構(gòu)成侵權(quán)并無實(shí)質(zhì)關(guān)系。

東方瑞利公司為證明張文剛從未認(rèn)可侵權(quán)事實(shí)，未自認(rèn)侵權(quán)行為，更未對(duì)賠償金額提出異議，向本院提交了張文剛與君意東方員工李**短信對(duì)話的完整截圖。

君意東方公司對(duì)東方瑞利公司提交的上述證據(jù)的質(zhì)證意見為：對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性予以認(rèn)可。對(duì)證明目的不予認(rèn)可，該短信記錄進(jìn)一步印證張文剛與君意東方公司之間曾經(jīng)存在勞動(dòng)關(guān)系，因其侵犯君意東方公司利益被開除并被提起訴訟，張文剛擔(dān)心被判決承擔(dān)民事責(zé)任因而威脅公司工作人員李**。

二審中，本院責(zé)令東方瑞利公司限期提交被訴侵權(quán)軟件源代碼，東方瑞利公司提交了載有源代碼的光盤三份用以比對(duì)被訴侵權(quán)軟件與權(quán)利軟件是否構(gòu)成相同或者實(shí)質(zhì)性相似，并表示不同意將光盤直接交由君意東方公司進(jìn)行質(zhì)證。

本院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)問題是：君意東方公司是否已盡到證明被訴侵權(quán)軟件侵害了涉案軟件著作權(quán)的舉證責(zé)任。

《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條規(guī)定，“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定，“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。”

在計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛中,源代碼的比對(duì)并非判斷被訴侵權(quán)軟件是否侵害權(quán)利軟件著作權(quán)的必備條件和必須環(huán)節(jié)，計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的侵權(quán)判斷仍然應(yīng)當(dāng)遵循接觸加實(shí)質(zhì)性相似的侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)“誰主張、誰舉證”的原則，首先應(yīng)由提起侵權(quán)訴訟的原告承擔(dān)接觸加實(shí)質(zhì)性相似的舉證責(zé)任。在原告提交的證據(jù)能夠初步證明侵權(quán)成立的情況下，如被告并未提交相反證據(jù)或者提交的相反證據(jù)不足以推翻侵權(quán)認(rèn)定的，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

本案中，原審法院已查明，東方瑞利公司的法定代表人張文剛曾在2007年5月30日至2010年6月30日、2010年12月11日至2011年12月11日期間任職于君意東方公司的開發(fā)或技術(shù)部門，從事開發(fā)或技術(shù)研發(fā)工作。原審法院經(jīng)組織雙方對(duì)君意東方公司的JY-600C型電泳儀與公證購(gòu)買的東方瑞利公司的電泳儀的操作界面比對(duì)后認(rèn)定，東方瑞利公司的電泳儀運(yùn)行后在電壓、電流、電功率的取值范圍及調(diào)節(jié)方式、時(shí)間設(shè)定頁(yè)上均與君意東方公司的電泳儀相同。就權(quán)利人君意東方公司而言，其難以獲取被訴侵權(quán)軟件的源程序，在其已證明東方瑞利公司對(duì)涉案軟件具有接觸可能性以及兩款軟件的可視化內(nèi)容相同，特別是二者在瑕疵顯示上亦相同的情況下，君意東方公司已在其舉證能力范圍內(nèi)盡到了初步的舉證責(zé)任。此時(shí)，如被訴侵權(quán)人東方瑞利公司認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)，則應(yīng)提供相反證據(jù)證明其主張。原審法院在訴訟中曾責(zé)令東方瑞利公司提交被訴侵權(quán)軟件的源代碼，但東方瑞利公司稱該源代碼系從朋友處取得，現(xiàn)已無法聯(lián)系上提供人，故不能提交源代碼。本院認(rèn)為，在君意東方公司已證明東方瑞利公司對(duì)涉案專利具有接觸可能性以及兩款軟件的可視化內(nèi)容相同的情況下，原審法院仍以東方瑞利公司未提交被訴侵權(quán)軟件源代碼為由，認(rèn)為君意東方公司未提交充分證據(jù)證明二者的源代碼構(gòu)成實(shí)質(zhì)近似，從而駁回君意東方公司的訴請(qǐng)請(qǐng)求，屬于對(duì)舉證責(zé)任的分配不當(dāng)。

二審期間，本院責(zé)令東方瑞利公司限期提交被訴侵權(quán)軟件源代碼后，東方瑞利公司向本院提交了三份載有源代碼的光盤，其主張?jiān)撛创a即為被訴侵權(quán)軟件的源代碼并表示不同意將該光盤直接交由君意東方公司進(jìn)行質(zhì)證。鑒于本院二審期間雙方提交的證據(jù)是否應(yīng)予采信對(duì)本案處理結(jié)果具有重要影響，原審法院應(yīng)于本案發(fā)回重審后一并予以查明并作出認(rèn)定。

依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第三項(xiàng)規(guī)定，裁定如下：

一、撤銷北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民初446號(hào)民事判決；　　

二、發(fā)回北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院重審。

上訴人北京君意東方電泳設(shè)備有限公司預(yù)交的二審案件受理費(fèi)7429元予以退回。

審判長(zhǎng) 岑宏宇

審判員何鵬

審判員陳瑞子

二○二〇年十一月二十日

法官助理諸方卉

書記員沈靖博

裁判要點(diǎn)

最高法談 │ 計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的侵權(quán)判斷

來源：最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭

編輯：IPRdaily王穎校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：最高法談 │ 計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的侵權(quán)判斷（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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