2018-2019年知識產(chǎn)權(quán)法研究綜述（著作權(quán)篇）

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作者：李京默 超凡知識產(chǎn)權(quán)

原標(biāo)題：2018-2019年知識產(chǎn)權(quán)法研究綜述——第三部分：著作權(quán)篇

本部分以中國法學(xué)會界定的16種法學(xué)類核心期刊(CLSCI)在2018年-2019年刊登的知識產(chǎn)權(quán)法論文為統(tǒng)計(jì)樣本，其中著作權(quán)法領(lǐng)域的核心論文共有36篇，2018年16篇，2019年20篇。我國著作權(quán)法律法規(guī)修訂更新較緩慢，主要的法律依據(jù)依舊是2010年修正的《中華人民共和國著作權(quán)法》和2013年修訂的《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》。由于近幾年網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)有了飛躍式發(fā)展，不僅催生了大量的新生事物、新生行業(yè)和交叉領(lǐng)域，也推動了作品的創(chuàng)作方式、使用方式等的改變，為著作權(quán)保護(hù)提出了更大的挑戰(zhàn)。這兩年著作權(quán)法領(lǐng)域研究的主要內(nèi)容包括：音樂行業(yè)的權(quán)利保護(hù)與利益平衡、人工智能相關(guān)數(shù)據(jù)和生成物的保護(hù)、作品類型法定的理論與實(shí)務(wù)沖突、著作權(quán)的內(nèi)容、著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定與審查、著作權(quán)制度的借鑒與本土化等，集中反映了法律滯后與新生事物著作權(quán)保護(hù)需求之間的矛盾。

一、音樂行業(yè)巨變后的權(quán)利保護(hù)與利益平衡

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，大眾對音樂作品的欣賞和接收越來越便利，音樂作品走出音像店，從原來的實(shí)體磁帶、CD銷售變?yōu)樵诰€試聽、網(wǎng)絡(luò)銷售。雖然早期的網(wǎng)絡(luò)無授權(quán)音樂和任意傳輸下載等使用方式使音樂作品的著作權(quán)難以得到有效保護(hù)，但從2015年國家版權(quán)局下發(fā)相關(guān)通知停止未授權(quán)傳播音樂作品行為后，在線音樂的付費(fèi)時代來臨，網(wǎng)絡(luò)音樂的版權(quán)秩序和運(yùn)營生態(tài)愈加規(guī)范。隨著大眾對音樂作品著作權(quán)保護(hù)意識的加強(qiáng)，著作權(quán)的保護(hù)與音樂文化傳播發(fā)展之間的平衡問題則越來越突出。

王遷【1】認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境發(fā)展下，網(wǎng)絡(luò)成為音樂作品最重要的傳播渠道，而音樂作品和著作權(quán)人的數(shù)量又極其龐大，發(fā)放專有許可過多或過少都容易陷入平臺壟斷或無法滿足公眾欣賞需求的失衡狀態(tài)，故而可以對音樂作品發(fā)放“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”專有許可進(jìn)行適當(dāng)限制，可以在專有許可期限或者數(shù)量上加以限制，確保不同數(shù)字平臺之間適度競爭，同時促進(jìn)音樂作品的傳播。

寧立志和王宇【2】指出，我國網(wǎng)絡(luò)音樂市場面臨市場格局不均衡、平臺運(yùn)營模式創(chuàng)新不足、“獨(dú)家音樂”概念的非規(guī)范性使用以及音樂版權(quán)糾紛頻發(fā)等問題，版權(quán)交易中的獨(dú)家代理模式雖然可以減輕授權(quán)負(fù)擔(dān)，但最可能發(fā)生合同違約、濫用市場支配地位和達(dá)成壟斷協(xié)議等的違法行為，故在著作權(quán)法和合同法的缺位處，更適合通過競爭法對其進(jìn)行規(guī)制，平衡個人利益與社會利益，彌補(bǔ)我國著作權(quán)集體管理組織的職能缺陷。

除了公眾對音樂作品的簡單欣賞外，音樂作品的傳播遇到的另外一個平衡問題是在先作品的采樣與新作品創(chuàng)作之間的關(guān)系。魯甜【3】比較了美國與德國對于音樂采樣的法律規(guī)制路徑。他指出，在美國的法律制度中，微量使用例外占有重要的部分，但其衡量標(biāo)準(zhǔn)可能與合理使用標(biāo)準(zhǔn)混同而造成司法適用紊亂；而在德國的音樂采樣方面則側(cè)重關(guān)注自由使用范圍，需要比較新舊作品間的進(jìn)步意義和足夠的差異而非經(jīng)濟(jì)上的利用，同時借助了憲法依據(jù)，判斷藝術(shù)創(chuàng)作自由與著作權(quán)侵權(quán)發(fā)生沖突時的平衡，在此基礎(chǔ)上，作者建議我國著作權(quán)法納入微量使用例外彌補(bǔ)合理使用和版權(quán)侵權(quán)司法判定的不足，同時將憲法作為合理使用司法解釋的資源。

二、人工智能相關(guān)數(shù)據(jù)和生成物的保護(hù)

人工智能作為非人類主體，通過大數(shù)據(jù)的收集、整合和自主學(xué)習(xí)，可以在人類參與度極低的情況下自動生成內(nèi)容。

崔國斌【4】認(rèn)為，處在公開狀態(tài)的沒有獨(dú)創(chuàng)性的大數(shù)據(jù)集合尚缺乏具體的法律保護(hù)手段，為了維護(hù)公共領(lǐng)域數(shù)據(jù)利用的自由，避免大數(shù)據(jù)領(lǐng)域市場失效，可以采用簡明的“大數(shù)據(jù)有限排他權(quán)”思路，阻止他人未經(jīng)許可向公眾傳播數(shù)據(jù)收集者付出實(shí)質(zhì)性投入所收集的實(shí)質(zhì)數(shù)量數(shù)據(jù)內(nèi)容的權(quán)利，保護(hù)大數(shù)據(jù)集合主要為了保護(hù)投資而非獨(dú)創(chuàng)性勞動。他提出了幾種構(gòu)想：反不正當(dāng)競爭法模式、特殊立法模式、著作權(quán)法框架下的鄰接權(quán)模式等。

張金平【5】提出，人工智能在前期收集、整理海量信息并進(jìn)行計(jì)算機(jī)分析時，所需要的數(shù)據(jù)是含有他人著作權(quán)的作品的，而此時存在對這類作品的使用是否算合理使用的問題。他認(rèn)為，人工智能的開發(fā)行為大量使用數(shù)據(jù)，對作品均支付許可費(fèi)不現(xiàn)實(shí)，同時阻礙該領(lǐng)域的科技進(jìn)步，但我國現(xiàn)有著作權(quán)法中的合理使用制度并不能涵蓋人工智能對海量作品的利用，需要專門修法提供人工智能使用作品在著作權(quán)法上的限制與例外，并增訂專門的計(jì)算機(jī)信息分析例外。

陶乾【6】認(rèn)為，雖然有些人工智能生成的成果具有獨(dú)創(chuàng)性，但其不是人類的智力成果，不能作為作品獲得著作權(quán)保護(hù)。而許多人工智能生成成果的財(cái)產(chǎn)價(jià)值又不可忽視，仍需要在著作權(quán)法的制度框架下對其予以一定程度的保護(hù)，建議將人工智能生成成果作為一種數(shù)據(jù)成果納入廣義的鄰接權(quán)客體，創(chuàng)建數(shù)據(jù)處理者權(quán)，保護(hù)成果帶來的財(cái)產(chǎn)權(quán)；在人工智能程序開發(fā)者和使用者不同一時，對成果的權(quán)屬采用“合同約定說”、“使用權(quán)人說”，同時對權(quán)利的內(nèi)容、保護(hù)期和權(quán)利行使等加以限制。

孫正樑【7】則從技術(shù)、倫理和法律三個層面解讀人與人工智能的關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上堅(jiān)持“人工智能創(chuàng)作工具說”來討論人工智能生成內(nèi)容的著作權(quán)問題，用投入創(chuàng)造性智力勞動的多少判斷開發(fā)者和使用者誰享有著作權(quán)，對于無法確定作者的生成內(nèi)容，將權(quán)利配置給使用者用以發(fā)揮激勵功能。同時，在約定優(yōu)先的基礎(chǔ)之上，將人工智能生成內(nèi)容吸收到法人作品、職務(wù)作品、委托作品等現(xiàn)有規(guī)則中。

三、作品類型法定的理論研究與實(shí)務(wù)新問題

王遷【8】認(rèn)為，著作權(quán)是絕對對世權(quán)，我國的《著作權(quán)法》采取了“作品類型法定”的模式，限定了作品的表現(xiàn)形式，用列舉的方法明確八類作品，減少了人們對作品范圍的認(rèn)識分歧，降低交易風(fēng)險(xiǎn)和交易成本，符合《伯爾尼公約》的要求，法院不能突破法律的規(guī)定，自行認(rèn)定新類型的“作品”，否則不僅會造成概念的混亂，也會引發(fā)公約成員國對相同成果保護(hù)義務(wù)不對等的問題。即便是擴(kuò)張作品的范圍也應(yīng)該是緩慢和漸進(jìn)式的，保持謹(jǐn)慎的態(tài)度。

然而伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，新生事物不斷涌現(xiàn)，傳播媒介的更新、傳播速度的加快和傳播方式的擴(kuò)張使人們對作品的表現(xiàn)形式提出了新的疑問，這些新產(chǎn)物是不是作品，是否應(yīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)，未能明確分類的新生產(chǎn)物是否會影響現(xiàn)有法律的穩(wěn)定性等問題，引起學(xué)者的關(guān)注和思考。

1. 體育賽事畫面

張新鋒【9】認(rèn)為，體育賽事傳播者權(quán)益在版權(quán)法上的保護(hù)存在缺陷，新媒體的信號權(quán)益無法通過廣播組織權(quán)來保護(hù)，而體育賽事傳播的內(nèi)容也不能滿足“電影作品”獨(dú)創(chuàng)性的要求，不是著作權(quán)意義上的作品，作為錄像制品又無法禁止其在互聯(lián)網(wǎng)上的實(shí)時盜播行為，不利于體育賽事內(nèi)容后續(xù)商業(yè)開發(fā)和利用。作者認(rèn)為體育賽事傳播涉及到體育產(chǎn)業(yè)市場化過程中各方利益的再分配和再平衡，需要市場博弈后，由立法確認(rèn)成熟的權(quán)利，司法判斷具體權(quán)益歸屬。

趙雙閣和艾嵐【10】認(rèn)為體育賽事的“轉(zhuǎn)播權(quán)”與著作權(quán)法中的“轉(zhuǎn)播權(quán)”并非一種概念，認(rèn)為體育賽事直播節(jié)目既不是影視作品也不是錄像制品，屬于匯編作品。而現(xiàn)行著作權(quán)法中的現(xiàn)有權(quán)利內(nèi)容均無法規(guī)范網(wǎng)絡(luò)實(shí)時轉(zhuǎn)播行為，需要在“技術(shù)中立原則”基礎(chǔ)上，創(chuàng)設(shè)“向公眾傳播權(quán)”與擴(kuò)展“廣播組織權(quán)”。

萬勇【11】通過法律解釋的方法，將“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”解釋為與《伯爾尼公約》中“以類似攝制電影的方法表現(xiàn)的作品”同義，把判斷重點(diǎn)由制作方法轉(zhuǎn)為制作效果，認(rèn)為體育賽事畫面在選擇和編排方面具有獨(dú)創(chuàng)性，在此基礎(chǔ)上，錄制與傳播同時進(jìn)行，符合固定的要求，從而構(gòu)成電影作品。

2. 網(wǎng)絡(luò)游戲在線直播

焦和平【12】認(rèn)為游戲直播畫面與游戲運(yùn)行畫面需要區(qū)分開，分別界定其著作權(quán)歸屬，在運(yùn)行畫面構(gòu)成作品的前提下，依據(jù)游戲本身是否有表達(dá)空間及玩家是否有創(chuàng)作行為來區(qū)分各種情況下著作權(quán)歸屬，最后就直播平臺與游戲主播的不同法律關(guān)系，認(rèn)定“合作分成模式”、“簽約模式”和“平臺服務(wù)模式”，判斷游戲直播畫面的著作權(quán)歸屬。

在另外一篇文章中，焦和平【13】探討了網(wǎng)絡(luò)游戲在線直播的著作權(quán)的合理使用問題。作者認(rèn)為制作精美的游戲畫面是吸引用戶在線觀看直播的主要原因，游戲直播市場也應(yīng)當(dāng)屬于游戲畫面權(quán)利人的預(yù)期市場，并指出美國版權(quán)法的四要素標(biāo)準(zhǔn)和國際公約中的三步檢測法判斷合理使用的方式并不適用于網(wǎng)絡(luò)游戲直播，從解釋論立場上，網(wǎng)絡(luò)游戲直播并不屬于合理使用。

3. 實(shí)用藝術(shù)作品

梁志文【14】認(rèn)為，功能性原則是確定版權(quán)保護(hù)范圍的過濾審查和門檻標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)用藝術(shù)作品作為適用功能性原則的典型，應(yīng)該區(qū)分事實(shí)功能性與獨(dú)創(chuàng)性，還應(yīng)以法律功能性確定可分離標(biāo)準(zhǔn)的具體含義。將功能性原則獨(dú)立且明確地界定，有利于統(tǒng)一各種法律理論并使其簡化。

謝晴川【15】認(rèn)為，“美”和“藝術(shù)性”被視為實(shí)用藝術(shù)作品可版權(quán)性的“影子要件”，國外的獨(dú)立可分離測試?yán)碚摷此囆g(shù)實(shí)用二分法更適用于非此即彼的邏輯推理，而無法對現(xiàn)實(shí)進(jìn)行精確歸納，會造成經(jīng)驗(yàn)型判斷的濫用，要使主觀判斷具有可操作性，就需要在法律語境下把“藝術(shù)創(chuàng)作”定性為智力表達(dá)成果采納了客觀的藝術(shù)形式，而二分法基于保護(hù)效果的預(yù)判，對于要不要提供著作權(quán)保護(hù)給出一個待檢驗(yàn)的假定答案，最后再由獨(dú)創(chuàng)性歸回作品本身的創(chuàng)作，對其進(jìn)行判斷。

馮曉青和付繼存【16】認(rèn)為，需要在著作權(quán)法上明確實(shí)用藝術(shù)作品的獨(dú)立地位，將其作為獨(dú)立的受保護(hù)的客體，彰顯其獨(dú)立于美術(shù)作品的特質(zhì)，但在著作權(quán)法語境下，實(shí)用藝術(shù)作品的實(shí)用功能可以納入公共領(lǐng)域自由使用，作為其藝術(shù)部分獲得著作權(quán)法保護(hù)的對價(jià)。

4. 其他衍生物的著作權(quán)保護(hù)與規(guī)制

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展加劇了文化發(fā)展進(jìn)程中的復(fù)雜性和溢出效應(yīng)。易玲【17】關(guān)注到了構(gòu)建數(shù)字博物館潛在的知識產(chǎn)權(quán)要素及風(fēng)險(xiǎn)。雖然大部分文物已經(jīng)不在著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期內(nèi)，但依舊需要謹(jǐn)慎處理或約定著作權(quán)人的許可和轉(zhuǎn)讓。且當(dāng)博物館公益性質(zhì)與營利性質(zhì)并存時，博物館大量數(shù)字化影像許可他人使用可能會損害真正權(quán)利人的利益，并不能構(gòu)成合理使用。同時作者關(guān)注到了博物館文物藏品及衍生物的知識產(chǎn)權(quán)問題，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎對待，避免侵權(quán)。

劉穎與何天翔【18】也關(guān)注到了衍生領(lǐng)域，側(cè)重于互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展帶來的“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”，主要包括字幕組翻譯、文字續(xù)寫和圖畫續(xù)畫、視頻拼接、圖片截取及改圖、涉版權(quán)作品的直播等類別。作者比較了內(nèi)地與香港對于用戶創(chuàng)造內(nèi)容版權(quán)立法的爭議，幾乎每種形式在兩地都存在版權(quán)侵權(quán)的可能，“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”是不可避免的趨勢，在此情況下其認(rèn)為，該問題需要綜合的、有賴于不同主體于不同階段采取措施來解決，僅僅依賴法律解決是不夠的，甚至?xí)戆鏅?quán)法律理念的變革。

孫昊亮【19】關(guān)注到媒體融合加速和新聞產(chǎn)業(yè)發(fā)展，使新聞作品的著作權(quán)糾紛愈演愈烈，傳統(tǒng)媒體傳播模式下《著作權(quán)法》對獨(dú)創(chuàng)性低的時事新聞的不保護(hù)規(guī)定與自媒體發(fā)展后獨(dú)創(chuàng)性高的新聞作品保護(hù)需求相矛盾。作者認(rèn)為，應(yīng)該將“時事新聞”不受《著作權(quán)法》保護(hù)的條款刪除，可以直接用獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)衡量新聞作品；對于新聞作品的時效性特性，應(yīng)該完善著作權(quán)法律制度中的法定許可制度，增加“網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載”、“延遲轉(zhuǎn)載”和“注明出處”等規(guī)定；對于新聞作品的公益性特性，應(yīng)當(dāng)完善著作權(quán)法律制度中的合理使用制度，在保護(hù)新聞作品權(quán)利人的同時維護(hù)社會公共利益；對于新聞作品聚合性的特性，需要提高侵權(quán)懲治力度保護(hù)媒體合法權(quán)利。

四、著作權(quán)的內(nèi)容

劉銀良【20】在探究廣播權(quán)法定許可時，認(rèn)為該制度是著作權(quán)法框架下的必要設(shè)置，不可貿(mào)然廢止，但現(xiàn)有規(guī)定并不完備，《伯爾尼公約》規(guī)定了廣播權(quán)限制措施，WCT規(guī)定了權(quán)利限制規(guī)則，故我國可參考二者以設(shè)置更完善的廣播權(quán)法定許可制度，同時作者主張賦予網(wǎng)播組織和廣播組織同等的法律地位。

而胡開忠【21】關(guān)注的是廣播組織的權(quán)利內(nèi)容，作者比較了“節(jié)目說”、“信號說”和“鄰接權(quán)說”，認(rèn)為三種理論均存在一定缺陷，提出以“修正的信號說”為基礎(chǔ)，保護(hù)廣播組織對廣播信號即時利用和后續(xù)利用的控制權(quán)，并根據(jù)新技術(shù)發(fā)展的要求規(guī)定轉(zhuǎn)播權(quán)、錄制權(quán)和復(fù)制權(quán)，增加有關(guān)發(fā)行權(quán)和網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定，以充分保護(hù)廣播組織的投資利益，打擊廣播信號盜播行為，擴(kuò)大廣播組織權(quán)利，同時兼顧社會公共利益。

張金平【22】在關(guān)注信息傳播權(quán)時，重點(diǎn)分析了 “向公眾提供”的內(nèi)涵，認(rèn)為，該提供并非限定為初始提供，二次提供仍要受制于向公眾提供權(quán)。

王國柱【23】探討了鄰接權(quán)客體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，鄰接權(quán)客體與作品之間的區(qū)分，決定了鄰接權(quán)客體“非獨(dú)創(chuàng)性”和“非創(chuàng)作性投入”，同時，鄰接權(quán)客體表現(xiàn)出“與作品或作品相近信息相關(guān)”和“傳播功能”詮釋了鄰接權(quán)客體與作品之間的關(guān)聯(lián)，更進(jìn)一步講，在“信息”的層次上鄰接權(quán)客體與著作權(quán)制度實(shí)現(xiàn)了本質(zhì)上的同一性。上述標(biāo)準(zhǔn)有內(nèi)在的統(tǒng)一性，為對鄰接權(quán)客體的保護(hù)提供了正當(dāng)性。

李楊【24】關(guān)注到《著作權(quán)法》送審稿對改編權(quán)的調(diào)整，詳細(xì)地闡述了改編權(quán)這一重要權(quán)利的具體內(nèi)涵及侵權(quán)認(rèn)定。在理解和界定改編權(quán)的保護(hù)范圍時，需要建立“行為——作品”范疇的二元解釋方法，應(yīng)結(jié)合作品的保護(hù)范疇提煉出普適性歸并要素。在侵權(quán)認(rèn)定方面，同樣要利用相同的解釋方法，側(cè)重從作品保護(hù)范疇進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定和價(jià)值判斷，針對改編侵權(quán)與復(fù)制侵權(quán)的差異，要按照“來源事實(shí)認(rèn)定——對接層分析——侵權(quán)價(jià)值判斷”的新三步法來判斷。

五、著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定及審查

互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展提供了更多新的信息獲取、使用、傳播等方式，而更多樣的行為也為識別其是否侵犯著作權(quán)造成了困難，對于權(quán)利人尋求保護(hù)來說加增加了難度，對平臺提供者提出了更高的要求。

王遷【25】關(guān)注到了在軟件著作權(quán)許可外出售軟件序列號和破解程序的行為，因?yàn)樵撔袨椴簧婕皬?fù)制或發(fā)行他人軟件中“代碼化指令序列”，不構(gòu)成“侵犯著作權(quán)罪”，追究刑事責(zé)任不合理，但可歸入提供規(guī)避技術(shù)措施的手段以及擅自許可他人行使軟件著作權(quán)，依據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》追究民事侵權(quán)責(zé)任。

實(shí)務(wù)界和學(xué)界都認(rèn)為要規(guī)制“加框鏈接”，但在規(guī)制的方式上有分歧。范長軍【26】認(rèn)為應(yīng)該適用“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”將加框鏈接納入向公眾傳播行為的范圍，即在加框鏈接產(chǎn)生了著作權(quán)人授權(quán)首次傳播所預(yù)計(jì)公眾范圍之外的公眾（新公眾）時，其屬于向公眾傳播行為，構(gòu)成直接侵權(quán)。同時該標(biāo)準(zhǔn)意味著對著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)的界定以作者為中心轉(zhuǎn)換為以利用人為中心。

萬勇【27】在分析網(wǎng)絡(luò)深層鏈接的著作權(quán)法律規(guī)制時，比較了美國、歐盟判例和我國的判決、學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，認(rèn)為產(chǎn)生分歧的原因是“形式主義解釋論”和“功能主義解釋論”的應(yīng)用沖突，且我國的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境、文化、內(nèi)容市場和技術(shù)均與國外有較大差異，因此作者認(rèn)為，使規(guī)制方案更具有合法性和實(shí)效性，需要采用功能主義為導(dǎo)向、兼顧形式主義的“間接提供理論”。

虞婷婷【28】認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不負(fù)知識產(chǎn)權(quán)審查義務(wù)的避風(fēng)港規(guī)則導(dǎo)致權(quán)利人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之間利益失衡，在新技術(shù)條件下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)注意義務(wù)，而審查義務(wù)是較高層級的注意義務(wù)，作者通過對技術(shù)中立原則和最小防范成本進(jìn)行重新解讀后認(rèn)為，這種注意義務(wù)的升級具有合理性，同時網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商作為網(wǎng)絡(luò)空間私權(quán)利享有者和最小防范成本負(fù)擔(dān)人，也應(yīng)當(dāng)在特定條件下主動履行知識產(chǎn)權(quán)審查義務(wù)。

周學(xué)峰【29】關(guān)注了“通知——移除”規(guī)則，認(rèn)為該規(guī)則應(yīng)為免責(zé)規(guī)則而非歸責(zé)規(guī)則，原因在于免責(zé)規(guī)則可以為平臺預(yù)留自主判斷的空間，而如果是歸責(zé)規(guī)則，則喪失了自主判斷的空間，風(fēng)險(xiǎn)也更大。同時作者建議流程修改為“權(quán)利人通知——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)通知——被指控用戶發(fā)出反通知——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者判斷并處理”。

馬一德【30】在判斷視頻分享網(wǎng)站對著作權(quán)的間接侵權(quán)過錯認(rèn)定時，提出要著重關(guān)注《侵權(quán)責(zé)任法》中的“知道”是否包含“應(yīng)知”。作者從技術(shù)原理出發(fā)，認(rèn)為在技術(shù)價(jià)值論的基礎(chǔ)上，“應(yīng)知”包含“過失”的過錯形態(tài)；“過失”的認(rèn)定需要以注意義務(wù)為客觀標(biāo)準(zhǔn)，從具體情況出發(fā)確定注意義務(wù)的要求高低，不能影響視頻分享網(wǎng)站經(jīng)營的積極性；另外對于視頻網(wǎng)站的責(zé)任承擔(dān)，應(yīng)當(dāng)按照按份責(zé)任，否則會陷入追償成本過高的困境。

張吉豫【31】看到了智能算法在網(wǎng)絡(luò)時代的廣泛運(yùn)用，目前平臺自發(fā)采用侵權(quán)檢測算法、司法裁判對平臺責(zé)任加重、立法確立新原則等都加強(qiáng)了在線用戶分享內(nèi)容的平臺的事前審查責(zé)任，世界范圍內(nèi)著作權(quán)法治實(shí)踐逐漸脫離傳統(tǒng)的避風(fēng)港規(guī)則。作者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將平臺規(guī)則分層分類確定、平臺注意義務(wù)與行業(yè)技術(shù)發(fā)展相銜接，同時注意信息的合法高效流通原則、算法權(quán)力與公權(quán)力、私權(quán)利平衡原則，考慮算法機(jī)制對新零工經(jīng)濟(jì)的影響，建立“共建共享共治”是社會治理理念。

雖然智能算法的推進(jìn)和發(fā)展在未來可能會大大提高平臺審查效率，但在現(xiàn)有技術(shù)條件下，姚志偉【32】認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在公法的要求上技術(shù)性審查義務(wù)過重，監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)尊重互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的規(guī)律，兼顧秩序和發(fā)展的雙重目標(biāo)，從審查范圍、審查措施、審查標(biāo)準(zhǔn)、公私合作、審查錯誤的救濟(jì)和民事賠償責(zé)任的限制等方面對技術(shù)性審查作出更合適的制度安排。

六、著作權(quán)制度借鑒與本土化的建議

熊琦【33】關(guān)注到著作權(quán)合理使用制度在司法認(rèn)定中的適用并不完善，雖然立法時借鑒了《伯爾尼公約》中的“三步檢驗(yàn)法”，但與我國現(xiàn)有制度的解釋并不完善，作者認(rèn)為，在解釋時也應(yīng)依照《伯爾尼公約》的步驟來，而現(xiàn)有的參考美國版權(quán)法的“合理使用四要件”并不合適。

王遷【34】指出在版權(quán)法中技術(shù)措施的正當(dāng)使用可以維護(hù)權(quán)利人的正當(dāng)利益，然而當(dāng)某些技術(shù)措施的主要功能是通過組織對作品的使用，實(shí)現(xiàn)捆綁銷售和劃分區(qū)域銷售等與版權(quán)法無關(guān)的商業(yè)模式時，即可能造成對技術(shù)措施的濫用。作者認(rèn)為可以借鑒澳大利亞《版權(quán)法》中將該類技術(shù)措施排除出保護(hù)范圍的方式，在此基礎(chǔ)上增添包容性用語，將任何與實(shí)現(xiàn)權(quán)利人在版權(quán)法中正當(dāng)利益無關(guān)的技術(shù)措施排除出保護(hù)范圍，使立法具有前瞻性和彈性。

熊琦【35】通過梳理我國本土制度變革的歷史，發(fā)現(xiàn)中國著作權(quán)法制度創(chuàng)新的關(guān)鍵，是管制規(guī)則和自制規(guī)則如何在價(jià)值定位上協(xié)調(diào)互補(bǔ)，以及如何解決繼受規(guī)則的制度理念與本土規(guī)則的運(yùn)作傳統(tǒng)的協(xié)同配合。作者認(rèn)為我國現(xiàn)有著作權(quán)制度失靈是未能將繼受制度本土化的結(jié)果，故需要不斷在我國社會、產(chǎn)業(yè)、和文化背景下劃定著作權(quán)領(lǐng)域私人自治與政府管制的邊界。

注：

【1】 王遷：《著作權(quán)法限制音樂專有許可的正當(dāng)性》，載《法學(xué)研究》2019年第二期。

【2】 寧立志、王宇：《叫停網(wǎng)絡(luò)音樂市場版權(quán)獨(dú)家交易的競爭法思考》，載《法學(xué)》2018年第8期。

【3】 魯甜：《音樂采樣法律規(guī)制路徑的解析與重構(gòu)——以美、德規(guī)制路徑為視角》，載《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）2019年第4期。

【4】 崔國斌：《大數(shù)據(jù)有限排他權(quán)的理論基礎(chǔ)》，載《法學(xué)研究》2019年第5期。

【5】 張金平：《人工智能作品合理使用看困境及其解決》，載《環(huán)球法律評論》2019年第3期。

【6】 陶乾：《論著作權(quán)法對人工智能生成成果的保護(hù)》，載《法學(xué)》2018年第4期。

【7】 孫正樑：《人工智能生成內(nèi)容的著作權(quán)問題探析》，載《清華法學(xué)》，2019年第6期。

【8】 王遷：《論作品類型法定——兼評“音樂噴泉案”》，載《法學(xué)評論》2019年第3期。

【9】 張新鋒：《解釋論中體育賽事傳播者權(quán)益之版權(quán)保護(hù)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第6期。

【10】 趙雙閣、艾嵐：《體育賽事網(wǎng)絡(luò)實(shí)時轉(zhuǎn)播法律保護(hù)困境及其對策研究》，載《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2018年第4期。

【11】 萬勇：《功能主義解釋論視野下的“電影作品”——兼評鳳凰網(wǎng)案二審判決》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第5期。

【12】 焦和平：《類型化視角下網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的著作權(quán)歸屬》，載《法學(xué)評論》2019年第5期。

【13】 焦和平：《網(wǎng)絡(luò)游戲在線直播的著作權(quán)合理使用問題研究》，載《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2019年第5期。

【14】 梁志文：《論版權(quán)法上的功能性原則》，載《法學(xué)》2019年第7期。

【15】 謝晴川：《論實(shí)用藝術(shù)作品的“美”和“藝術(shù)性”要件》，載《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）2018年第3期。

【16】 馮曉青、付繼存：《實(shí)用藝術(shù)作品在著作權(quán)法上之獨(dú)立性》，載《法學(xué)研究》2018年第2期。

【17】 易玲：《文化法2.0時代博物館知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)控制研究》，載《法學(xué)評論》2019年第4期。

【18】 劉穎、何天翔：《著作權(quán)法修訂中的“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”問題——以中國內(nèi)地與香港的比較為視角》，載《法學(xué)評論》2019年第1期。

【19】 孫昊亮：《媒體融合下新聞作品的著作權(quán)保護(hù)》，載《法學(xué)評論》2018年第5期。

【20】 劉銀良：《我國廣播權(quán)法定許可的國際法基礎(chǔ)暨修法路徑》，載《清華法學(xué)》2019年第2期。

【21】 胡開忠：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下廣播組織權(quán)利內(nèi)容立法的反思與重構(gòu)——以“修正的信號說”為基礎(chǔ)》，載《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）2019年第2期。

【22】 張金平：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中“向公眾提供”的內(nèi)涵》，載《清華法學(xué)》2018年第2期。

【23】 王國柱：《鄰接權(quán)客體判斷標(biāo)準(zhǔn)論》，載《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）2018年第5期。

【24】 李楊：《改編權(quán)的保護(hù)范圍與侵權(quán)認(rèn)定問題:一種二元解釋方法的適用性闡釋》，載《比較法研究》2018年第1期。

【25】 王遷：《論出售軟件序列號和破解程序的行為定性》，載《法學(xué)》2019年第5期。

【26】 范長軍：《加框鏈接直接侵權(quán)判定的“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”》，載《法學(xué)》2018年第2期。

【27】 萬勇：《網(wǎng)絡(luò)深層鏈接的著作權(quán)法規(guī)制》，載《法商研究》2018年第6期。

【28】 虞婷婷：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商過錯判定理念的修正——以知識產(chǎn)權(quán)審查義務(wù)的確立為中心》，載《政治與法律》，2019年第10期。

【29】 周學(xué)峰：《“通知—移除”規(guī)則的應(yīng)然定位與相關(guān)制度構(gòu)造》，載《比較法研究》2019年第6期。

【30】 馬一德：《視頻分享網(wǎng)站著作權(quán)間接侵權(quán)的過錯認(rèn)定》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第1期。

【31】 張吉豫：《智能社會法律的算法實(shí)施及其規(guī)制的法理基礎(chǔ)——以著作權(quán)領(lǐng)域在線內(nèi)容分享平臺的自動侵權(quán)檢測為例》，載《法制與社會發(fā)展》2019年第6期。

【32】 姚志偉：《技術(shù)性審查:網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公法審查義務(wù)困境之破解》，載《法商研究》2019年第1期。

【33】 熊琦：《著作權(quán)合理使用司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)釋疑》，載《法學(xué)》2018年第1期。

【34】 王遷：《論版權(quán)法對濫用技術(shù)措施行為的規(guī)制》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第4期。

【35】 熊琦：《中國著作權(quán)立法中的制度創(chuàng)新》，載《中國社會科學(xué)》2018年第7期。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：李京默 超凡知識產(chǎn)權(quán)

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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