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來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）
作者：董德
原標題：一個瑕疵專利的艱難旅程---實用新型專利防電磁污染服CN2004200915407全過 程梳理
一個具有較強知識產權保護意識的申請人，一份撰寫具有瑕疵的專利，一條坎坷的專利維權路，經過了申請、授權、一審、二審、再審、無效、行政訴訟所有的過程。13年的時間，由于撰寫過程中的這點瑕疵，從授權到無效，從希望到失望，除了給予權利人沉重的打擊，它還帶給了我們什么？
目標案件：CN2004200915407
資料來源：SOOIP，SIPO，中國裁判文書網
案件歷程：
一、專利申請
CN2004200915407“防電磁污染服”的發(fā)明人、申請人和專利權人為柏萬青。該案的專利申請受理通知書發(fā)文日為2004年9月24號（圖1），而該案的申請日為2002年5月8日（圖2）。
之所以CN2004200915407“防電磁污染服”申請日20020508晚于申請受理日20040924兩年多的時間，是因為該案為前案CN02234431.4“防電磁污染確保人體健康的方法”的分案申請（圖3）。
CN2004200915407“防電磁污染服”于2006年12月20日授權，在2012年因無效程序而使得專利權終止（圖4）。
前案的另一個分案申請CN200420091539.4“防靜電鞋”（圖5）于2007年4月4日授權，在2010年被發(fā)明人放棄，由于未繳年費而使得專利權終止（圖6）。
圖1
圖2
圖3
圖4
圖5
圖6
二、訴訟維權
由于實用新型專利不進行實審，采取初步審查登記制，因此按照規(guī)定，實用新型專利維權需要先拿到國知局出具的《實用新型專利權評價報告》，作為權利有效的證據才能進行訴訟。
于是申請人柏萬青于2009年6月15日就上述兩件分案申請分別向國知局申請了專利權評價報告（圖7）。
圖7
（1）、一審
2010年7月19日，原告柏萬青于四川省成都市中級人民法院對倆被告，成都難尋物品營銷服務有限公司（簡稱難尋中心）和上海添香實業(yè)有限公司（簡稱添香公司），發(fā)起侵犯ZL200420091540.7 “防電磁污染服”實用新型專利權的訴訟（（2010）成民初字第597號）。
原告柏萬青訴稱：柏萬青在難尋中心購買了一件由添香公司生產銷售的添香牌防輻射服，該服裝所采用的技術特征與涉案專利特征相同，落入了其保護范圍，倆被告侵權。請求倆被告停止侵權，添香公司賠償100萬元。
被告添香公司辨稱：
1、涉案專利中關于導磁率高而無剩磁的技術特征的表述存在矛盾、缺乏科學依據，國知局不應當授予該向專利；
2、被控侵權產品所用的金屬為不銹鋼，不屬于磁導率高的金屬，添香公司使用的是現有技術；
3、制造在專利申請日前，享有先用權；
4、索賠金額無事實依據。請求駁回柏萬青的訴訟請求。
法院確定的爭議問題為：
1、被控侵權產品是否落入涉案專利的保護范圍；
2、添香公司是否系使用現有技術；
3、被控侵權產品是否在涉案專利申請日前已生產、銷售；
4、添香公司是否應當承擔賠償經濟損失100萬元的責任。
對于爭議問題1：
柏萬青出具了國知局頒發(fā)的實用新型專利證書及實用新型專利說明書，載明：名稱防電磁污染服，專利號ZL200420091540.7，申請日2002年5月8日，專利權人柏萬清。
權利要求為：一種防電磁污染服，它包括上裝和下裝，其特征在于所述服裝在面料里設有由導磁率高而無剩磁的金屬細絲或者金屬粉末構成的起屏蔽作用的金屬網或膜。
所述金屬細絲可用市售5到8絲的銅絲等，所述金屬粉末可用如軟鐵粉末等。
參考附圖1、2，給出了一種具體實施方式，可以看出防護服是在不改變已有服裝樣式和面料功能的基礎上，通過在面料里織進導電金屬細絲或者以噴、涂、擴散、浸泡和印染等任一方式的加工方法將導電金屬粉末與面料復合，構成帶網眼的網狀結構即可。
基于該證據，法院歸納其保護范圍的技術特征為：
A、一種防電磁污染服，包括上裝和下裝；
B、服裝的面料里設有起屏蔽作用的金屬網或膜;
C、起屏蔽作用的金屬網或膜由導磁率高而無剩磁的金屬細絲或者金屬粉末構成。
2010年5月28日，難尋中心銷售了由添香公司生產的添香牌防輻射服上裝，該產品售價490元。其技術特征是：
a、一種防電磁污染服上裝；
b、服裝的面料里設有起屏蔽作用的金屬防護網;
c、起屏蔽作用的金屬防護網由不銹鋼金屬纖維構成。
法院判斷：
特征A與特征a是服裝所具有的共同形態(tài)；
特征b所采用的金屬網形態(tài)，屬于特征B表明的金屬網或膜的形態(tài)的一種；
根據柏萬清陳述，特征c中的不銹鋼并不一定是導磁率高而無剩磁的金屬，其中鐵的含量影響導磁率的高低，故在柏萬清既未明確涉案專利技術特征中導磁率高低的區(qū)分標準，亦未證明被控侵權產品所采用的不銹鋼絲的導磁率已達到上述“高”限的情況下，柏萬清關于技術特征C與c相同的主張不能成立，故其所舉證據材料不足以證明被控侵權產品落入其專利保護范圍。
最后，2011年2月18日，法院據此駁回了原告柏萬青的訴訟請求，案件受理費13800元由柏萬青承擔。
（二）、二審
2011年8月8日，柏萬青不服一審判斷，向四川省高級人民法院提起了上訴（（2011）川民終字第391號），提交了對磁導率高而無剩磁的附加說明（一）（二）（三）作為證據。
柏萬青認為證據表明：
首先，要使防輻射服達到屏蔽效果，即屏蔽掉1KHz頻率以下的磁場輻射波，防輻射服的金屬材料的導磁率必須要高至14248以上，并且由于導磁率越高，用料也越少，因此被控侵權產品為同時達到屏蔽效果好及用料少、降低成本的效果，其所選擇材料的導磁率也必定在此范圍內，故被控侵權產品所選材料的導磁率必然落入了涉案專利權利要求1中導磁率高的范圍內；
其次，為了避免空氣中的導電懸浮物不被剩磁吸引而臟污衣物，被控侵權產品必然要選用無剩磁的材料；
再次，添香公司在其官方網站上也登載了其屏蔽材料應選用導磁率較高的材料。故被控侵權產品的特征c與涉案專利權利要求1中的特征C相同。
法院認為：
證據1、2為柏萬青摘抄整理記錄，未提供相應原始材料，且其內容僅表明防輻射服采用高磁導率和無剩磁材料時效果高，并不當然的表明被控侵權產品采用了該技術。對證據1和2的真實性、合法性和證明力不予認可。
證據3為柏萬青從網頁上下載的資料，沒有公正。且無法證明其磁導率與涉案專利權利要求書中的磁導率屬于同一范圍，并且也未就該材料有無剩磁的情況進行說明，故對證據3的證明力不予認可。
法院判斷：
涉案專利的權利要求1對其所要保護的“防電磁污染服”所采用的金屬材料進行限定時采用了含義不確定的技術術語“導磁率高”，并且在其權利要求書的其它部分以及說明書中均未對這種金屬材料導磁率的具體數值范圍進行限定，也未對影響導磁率的其它參數進行限定；本案審理過程中，柏萬清也未提供證據證明防輻射服的“導磁率高”在本領域中有公認的確切含義。故本領域技術人員根據涉案專利權利要求書和說明書的記載無法確定權利要求1中的特征C中的高導磁率所表示的導磁率的具體數值范圍。就被控侵權產品的特征c而言，其僅僅是表明該防輻射服采用了不銹鋼金屬纖維材料，并未對不銹鋼金屬纖維的導磁率以及有無剩磁等情況進行說明，根據柏萬清在一審庭審中的陳述，不銹鋼并不一定是導磁率高而無剩磁的金屬，故在柏萬清既未舉證證明涉案專利技術特征“導磁率高”所表示的導磁率的具體數值范圍，也未舉證證明被控侵權產品所采用的不銹鋼纖維的導磁率的數值范圍屬于其權利要求保護范圍且該不銹鋼纖維具有無剩磁的特性的情況下，柏萬清關于技術特征C與c相同的主張不能成立，故被控侵權產品未落入涉案專利權利要求1的保護范圍。
最后，2011年10月24日，法院駁回上訴，二審案件受理費13800元，由柏萬青負擔。
（三）、再審
柏萬青不服四川省高級任命法院的判決，向最高人民法院申請再審。2012年12月11日，最高院對該案進行了詢問（（（2012）民申字第1544））。
柏萬清申請再審稱：
1.關于涉案專利權利要求1中的“導磁率高”的理解問題。
（1）解釋權利要求時應當站在本領域普通技術人員立場上，結合工具書、教科書等公知文獻以及本領域普通技術人員的通常理解進行解釋。
（2）導磁率又稱為磁導率，是國際標準的電磁學技術術語，包括相對磁導率與絕對磁導率。相對磁導率是磁體在某種均勻介質中的磁感應強度與在真空中磁感應強度之比值。絕對磁導率是在磁介質所在的磁場中某點的磁感應強度與磁場強度的比值。絕對磁導率更為常用，所以絕對磁導率在多數教科書與技術資料中簡稱為磁導率。
（3）導磁率是磁感應強度與磁場強度之比值，是一個與磁感應強度和磁場強度都相關聯的物理量。在特定的物理條件下，導磁率是可以描述、測量出的數值，可以有大小高低之分。
（4）相關證據可以證明高導磁率是本領域普通技術人員公知的技術常識。國際標準單位意義上的高導磁率是國際公認的表達。相關現有技術中，從80高斯/奧斯特、1850高斯/奧斯特到34×104高斯/奧斯特或者83.5×104高斯/奧斯特，分別代表了高、很高、特高（極高）三個不同級別，但都屬于高導磁率范圍，都屬于本領域普通技術人員理解的高導磁率范圍內。
（5）涉案專利權利要求1中限定了防電磁污染即防電磁輻射用途，高導磁率具有特定的具體環(huán)境，可以具體確定其含義?，F實中，可以大致確定人們對各種輻射的防范需求。對于不同的防輻射環(huán)境需要，本領域普通技術人員可以先測定出輻射數值，然后選擇能夠實現防輻射目的的導磁率材料。涉案專利權利要求1中的“導磁率高”具有明確的含義。即首先確定出磁介質的導磁率數值的安全下限，然后高于這個下限數值的就是導磁率高。這個下限數值可以因使用環(huán)境不同而有所區(qū)別。
2.被訴侵權產品中的磁介質導磁率與剩磁可以通過司法鑒定查明。在當事人未申請司法鑒定的情況下，人民法院應當行使釋明權。柏萬清請求依法對被訴侵權產品進行司法鑒定。防范電磁輻射的產品應當無剩磁，或者有剩磁時進行退磁處理，直至無剩磁。因此，被訴侵權產品有明顯的剩磁亦不合理。柏萬清依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條第一款第（二）項、第（六）項之規(guī)定申請再審。
柏萬清向本院提交了以下證據：1.《現代漢語詞典》。2.《中國大百科全書（物理學）》。3.《靜噪聲濾波器用高導磁率鐵粉KIPMG207H的磁性能》，發(fā)表于《上海鋼研》2000年第1期。4.《高磁通密度、高導磁率的新軟磁材料》，發(fā)表于《電子技術》1991年第12期。5.《特寬恒導磁材料的研制》，發(fā)表于《上海鋼研》1979年第2期。6.《用在靜止氣氛中冷卻制造高導磁率含銅硅鋼的工藝》，發(fā)表于《鋼鐵研究》1980年Z1期。7.《特高初導磁率極低損耗非晶態(tài)合金的研制》，發(fā)表于《儀表材料》1985年第16卷第3期。8.《人體防電磁輻射的安全限值》，發(fā)表于《環(huán)境技術》1999年第6期。9.《批量生產的高磁導率鐵氧體材料與磁芯》，發(fā)表于《磁性材料與器件》2002年第4期。柏萬清以上述證據1、2證明磁導率的含義，以證據3至9證明本領域中高磁導率系頻繁使用的技術術語，本領域技術人員能夠理解其含義。
最高院認為：
準確界定專利權的保護范圍，是認定被訴侵權技術方案是否構成侵權的前提條件。如果權利要求的撰寫存在明顯瑕疵，結合涉案專利說明書、本領域的公知常識以及相關現有技術等，仍然不能確定權利要求中技術術語的具體含義，無法準確確定專利權的保護范圍的，則無法將被訴侵權技術方案與之進行有意義的侵權對比。因此，對于保護范圍明顯不清楚的專利權，不應認定被訴侵權技術方案構成侵權。
關于涉案專利權利要求1中的技術特征“導磁率高”。
首先，根據柏萬清提供的證據，雖然磁導率有時也被稱為導磁率，但磁導率有絕對磁導率與相對磁導率之分，根據具體條件的不同還涉及起始磁導率μi、最大磁導率μm等概念。不同概念的含義不同，計算方式也不盡相同。磁導率并非常數，磁場強度H發(fā)生變化時，即可觀察到磁導率的變化。但是在涉案專利說明書中，既沒有記載導磁率在涉案專利技術方案中是指相對磁導率還是絕對磁導率或者其他概念，也沒有記載導磁率高的具體范圍，亦沒有記載包括磁場強度H等在內的計算導磁率的客觀條件。本領域技術人員根據涉案專利說明書，難以確定涉案專利中所稱的導磁率高的具體含義。
其次，從柏萬清提交的相關證據來看，雖能證明有些現有技術中確實采用了高磁導率、高導磁率等表述，但根據技術領域以及磁場強度的不同，所謂高導磁率的含義十分寬泛，從80Gs/Oe至83.5×104Gs/Oe均被柏萬清稱為高導磁率。柏萬清提供的證據并不能證明在涉案專利所屬技術領域中，本領域技術人員對于高導磁率的含義或者范圍有著相對統(tǒng)一的認識。
最后，柏萬清主張根據具體使用環(huán)境的不同，本領域技術人員可以確定具體的安全下限，從而確定所需的導磁率。該主張實際上是將能夠實現防輻射目的的所有情形均納入涉案專利權的保護范圍，保護范圍過于寬泛，亦缺乏事實和法律依據。
綜上所述，根據涉案專利說明書以及柏萬清提供的有關證據，本領域技術人員難以確定權利要求1中技術特征“導磁率高”的具體范圍或者具體含義，不能準確確定權利要求1的保護范圍，無法將被訴侵權產品與之進行有意義的侵權對比。因此，對被訴侵權產品的導磁率進行司法鑒定已無必要。二審判決認定柏萬清未能舉證證明被訴侵權產品落入涉案專利權的保護范圍，并無不當。
最終，2012年12月28日，最高院駁回柏萬青的再審申請。
三、專利無效
2013年5月2日，上海防電磁輻射協(xié)會、上海添吉紡織科技有限公司和濟寧為開婦幼用品有限公司分別向專利復審委員會對ZL200420091540.7 “防電磁污染服”實用新型專利提起無效宣告（圖8）。
圖8
經過意見陳述及口審，2014年10月9日，專利復審委員會下達無效宣告請求審查決定書（圖9），宣告該專利無效。
圖9
四、行政訴訟
2014年12月2日，柏萬青不服專利復審委員會作出的無效決定，向北京知識產權法院提起行政訴訟（（2014）京知行初字第23號）。
法院認為：由于無法確定導磁率高的具體含義且基于最高院判定的不能準確確定本案例權利要求1的保護范圍，本案中，柏萬清亦未能提交相關證據證明在本專利所屬技術領域中，本領域技術人員對于高導磁率的含義或者范圍有著相對統(tǒng)一的認識。因此，本專利權利要求1保護范圍不清楚，不符合《專利法實施細則》第二十條第一款的規(guī)定。
2015年2月10日，法院判決維持專利復審委員會第23742號無效宣告請求審查決定，案件受理費100元由原告柏萬青負擔。
結語（基于該案的感觸）
專利法第26條第4款已經明確規(guī)定：權利要求書應當以說明書為依據，清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍。
專利審查指南第二部分第二章第3.2.2節(jié)“清楚”的第9段中也表明：權利要求中不得使用含義不確定的用語，如“厚”，“薄”、“強”、“弱”、“高溫”、“高壓”、“很寬范圍”等，除非這種用語在特定技術領域找那個具有公認的確切含義，如放大器中的“高頻”。對沒有公認含義的用語，如果可能，應選擇說明書中記載的更為精確的措辭替換上述不確定的用語。
而在實務過程中，一些個人申請人、或者一些不專業(yè)的代理人，忽略這些規(guī)定，撰寫出具有明顯瑕疵的專利進行申請。
從本案的歷程可以看到，無論你的申請具有再高的技術價值或者經濟價值，即使申請人具有極強的知識產權保護意識并付諸行動，然而只要初始的撰寫及申請過程中專利具有了這樣的瑕疵，后面無論怎么努力，通過一審、二審、再審、無效后的行政訴訟等，實際上都無法解決由該瑕疵而導致的權利要求保護范圍不清楚的問題。且整個過程中對權利人造成的經濟利益損失、時間損失、心理打擊等，都是無法計數的。
假設，即使有些瑕疵可能在后面的二審、再審等過程中，通過申請人、代理人、律師等收集專利所屬技術領域的一些證據來證明或者確定該瑕疵的具體限定范圍，然而這樣大投入和繁雜的工作，本來是可以在撰寫申請階段，僅僅只需要在權利要求或者說明書中加上一句話、幾個字就解決的，為什么不在先就進行這樣的風險規(guī)避呢。
擴展一下，專利法及審查指南中這樣類似的規(guī)定難道就這么一個嗎？審查指南中僅第二部分第二章第3.3節(jié)“關于權利要求的撰寫規(guī)定”就有6頁近30段，其中每一點都是撰寫權利要求過程中需要掌握和注意的。
因此，對于申請人來說：如果自己無法非常專業(yè)的掌握專利撰寫的方法和技巧，一定要委托專業(yè)的、值得信賴的專利代理機構和專利代理人，否則即使拿到了專利權，如果其中具有瑕疵，也是無法拿去維權的。
而對于專利代理人來說：在掌握好專業(yè)知識，實時提升自己的專業(yè)技能基礎上，一定要實實在在的站在委托人利益的角度，仔仔細細、認認真真、盡職盡責的幫助委托人做好每一個專利的撰寫、申請工作。因為可能你的一個小失誤或者不仔細，對委托人之后可能造成的損失都是你無法想象的。
對于企業(yè)的專利工程師來說：在做好專利挖掘、專利分析、專利布局的同時，確保個案的專利質量也是知識產權管理事務中的重點工作，不能對個案的審核掉以輕心而完全的交付給代理機構來完成。畢竟站在不同的利益角度上，雙方的思考方向以及對案件的具體要求在很多時候都不一定是一致的。
來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）
作者：董德
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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