國家專利
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作者:趙冠群 浙江蘇泊爾股份有限公司
供稿:中國企業(yè)知識產(chǎn)權研究院
原標題:數(shù)據(jù)分析在專利訴訟策略制定與溝通中的應用
專利侵權訴訟,久已有之,近年來,隨著國家專利戰(zhàn)略的推行,更是成為了商業(yè)競爭以及專利權運營的新常態(tài),數(shù)量逐年飆升,判賠紀錄屢屢刷新。企業(yè)不可避免地、越來越多地面臨來自競爭對手、NPE和其他非競爭權利人的專利挑戰(zhàn)。
在面對專利侵權訴訟時,企業(yè)首先關注的是:“專利能無效嗎?案子會不會輸?輸了會判多少錢?” 對此,知識產(chǎn)權經(jīng)理人從專業(yè)角度(專利、法律、證據(jù)、司法實踐)加以分析、論證固然必不可少,但卻很難超脫于自身的知識水平與經(jīng)驗,對應訴策略做出客觀的評判,也很難讓管理層真正理解訴訟策略的合理性,因為管理層通常沒有足夠的時間和專業(yè)知識理解復雜晦澀的法律和證據(jù)規(guī)則,與其說他們認同了某個訴訟策略,還不如說是他們(不得不)選擇了相信知識產(chǎn)權經(jīng)理人的判斷。如果知識產(chǎn)權經(jīng)理人可以用管理層更容易、更愿意去理解的語言,也即“客觀數(shù)字”,來分析、闡述這一切,或許可以改變這種狀況。
本文旨在嘗試以數(shù)據(jù)分析的方法,尋求更好地論證、溝通專利侵權訴訟應對策略的方法。
一、專利無效成功概率分析
有效的專利是專利侵權訴訟的基礎,提起無效程序是應對專利侵權訴訟的“規(guī)定動作”,但真正對于訴訟策略的制定發(fā)揮作用的并非是無效程序的結(jié)果本身,而是對于無效結(jié)果的預判。雖然無效證據(jù)揭示的技術方案、設計本身是決定無效成功與否的關鍵,但有許多數(shù)據(jù)可以幫助知識產(chǎn)權經(jīng)理人判斷、驗證無效的成功概率:
?發(fā)明專利審查過程中發(fā)出審查意見的次數(shù):通常來講,審查員發(fā)出審查意見的次數(shù)越多,該份專利的無效難度也就越大,因為審查員在百般疑問之后仍然沒有找到駁回該專利的理由, “不得不”授予了權利人專利權;類似地,一份專利審查、復審、在先無效程序、檢索報告中被引用的對比文件個數(shù)越多,無效的難度就越大;
?實用新型結(jié)合證據(jù)的個數(shù):專利授權對于實用新型的創(chuàng)造性要求較低,無效程序中需要結(jié)合的證據(jù)篇數(shù)越多,越說明該份專利的創(chuàng)造性問題不夠明顯,被無效的理由不夠強;
?已結(jié)案無效程序的個數(shù):已結(jié)案的在先無效程序越多,說明該專利被無效的難度就越大,尤其是在無效案件合議組重合的情況下更是如此;
?無效證據(jù)重合率:通常而言,復審委對于同一份無效證據(jù)的理解更趨向于一致,如果在先無效程序中已經(jīng)引證、否定過某份證據(jù),通常在后續(xù)無效程序中該證據(jù)被認可的幾率就會變?。?br/>
?復審委就同一專利推翻在先無效結(jié)論的概率:這一概率雖然沒有官方數(shù)據(jù),但專業(yè)的代理機構(gòu)都能給出比較可靠的判斷;
?復審委以及法院對新創(chuàng)性之外的無效理由的認定概率(比如公開不充分、公知常識等):即使很難得到相關的官方數(shù)據(jù),但通過對一個經(jīng)驗豐富的代理機構(gòu)的過往無效數(shù)據(jù)統(tǒng)計也可以得出有參考意義的結(jié)論;
?行政訴訟推翻無效決定的概率;
?行政訴訟二審推翻一審結(jié)論的概率;
?復審委、法院對于特定證據(jù)認可的概率:比如網(wǎng)絡證據(jù)、時間戳、使用公開;
?原告所聘用的代理機構(gòu)代理類似案件的成功概率。
如果根據(jù)上述數(shù)據(jù)建立無效概率分析的評分表,甚至是數(shù)學模型,對于訴訟案件量大的企業(yè),以及代理機構(gòu)而言,或許會成為提升效率的工具。
二、訴訟勝負概率分析
訴訟勝負概率是專利侵權訴訟最核心、也是最難評估的因素,大多只能根據(jù)律師的經(jīng)驗主觀地加以判斷。但是在某些特定的情況下,司法數(shù)據(jù)可以幫助知識產(chǎn)權經(jīng)理人更好地預估案件的走向,這些數(shù)據(jù)大多可以通過網(wǎng)絡檢索或商業(yè)數(shù)據(jù)提供商得到:
?原告專利侵權訴訟案件勝訴率: 在樣本足夠大的情況下,原告專利侵權訴訟案件勝訴率高可以說明其相對經(jīng)驗豐富、訴前論證充分、或者資源豐沛;
?原告在主審法院專利侵權訴訟案件及其他案件勝訴率:這一數(shù)據(jù)可以幫助知識產(chǎn)權經(jīng)理人分析原告在主審法院的資源,尤其是主審法院位于原告注冊地時;
?原告就同一專利、關聯(lián)專利提起的侵權訴訟案件勝訴率;
?法院、特別是主審法院、甚至是主審法官對于某些特定抗辯理由認可概率:比如先用權抗辯;
?法院、特別是主審法院、甚至是主審法官對于特定證據(jù)的認可概率:比如被告單方的數(shù)據(jù)、某個第三方機構(gòu)的數(shù)據(jù);
?特定性質(zhì)的主體獲得勝訴判決的概率:比如外資企業(yè)(針對國內(nèi)企業(yè)的訴訟)、國有企業(yè)(針對私營企業(yè)的訴訟);
?法院推翻行政查處結(jié)論的概率:比如某一產(chǎn)品已經(jīng)在行政程序中被知識產(chǎn)權局認定侵權后,法院就侵權比對得出不同結(jié)論的可能性;
?原告聘請的代理律師在主審法院、尤其是相關法庭獲得勝訴判決的概率。
三、判賠金額預估
判賠金額的預估不僅對管理層判斷訴訟策略(直接應訴、反訴互懟、和解)、資源投入有重大影響,更直接關系到企業(yè)財務計提的金額與額計算方法。與案件勝負走向相比,判賠金額的預判相對容易通過數(shù)據(jù)檢索及分析達成。
?主審法院近年判賠標準;
?同一專利在主審及其他法院的判賠金額、計算方法以及考量因素;
?類似專利或關聯(lián)專利在主審或其他法院的判賠金額、計算方法以及考量因素;
?主審及其他法院在類似或關聯(lián)領域判賠標準、計算方法以及考量因素;
?計算損害賠償時應當扣除的因素的認定標準:比如利潤中品牌的貢獻率、馳名商標的貢獻率、自有專利的貢獻率、國家金獎專利的貢獻率;
?全國及區(qū)域法院專利案件判賠金額:近年來,商業(yè)數(shù)據(jù)提供商,如知產(chǎn)寶等,會定期發(fā)布對全國法院知識產(chǎn)權案件的判賠金額的統(tǒng)計分析,浙江省高級人民法院等司法機關也公布過區(qū)域性知識產(chǎn)權案件損害賠償數(shù)據(jù),其中中位值、均值、最高值、歷年趨勢等數(shù)據(jù)對于判斷專利侵權訴訟個案的判賠金額有重要參考意義。
除了上述三方面的數(shù)據(jù)之外,知識產(chǎn)權經(jīng)理人還可以通過收集分析無效、無效行政訴訟、侵權訴訟主管機關的收案量、平均結(jié)案期限方面的信息,預估案件所需的時長。
需要指出的是,以上數(shù)據(jù)分析及利用是以數(shù)據(jù)的可獲得性、可靠性為前提的,是決策的輔助工具,不能取代無效、不侵權抗辯、侵權賠償證據(jù)本身的收集和論證。任何企業(yè)都無法確保、也無需就所有案件調(diào)取全部數(shù)據(jù)加以分析。此外,數(shù)據(jù)分析提供的是可能性、趨勢,而非預示著無效、訴訟的必然結(jié)果。知識產(chǎn)權經(jīng)理人需要根據(jù)企業(yè)目標,參考這些概率、趨勢,制定恰當?shù)脑V訟策略。比如,對于無效成功概率低、勝訴無望的案件,企業(yè)需要聚焦減損,通過積極尋找證據(jù)及有利判例降低損害賠償額,或是根據(jù)通過提出反訴的方式抵銷損失,或是通過和解、交叉許可等方式抵銷損失。再比如,如果案件勝訴概率低,在常規(guī)的案件無效、 訴訟審理時長內(nèi),企業(yè)無法較好地處理庫存、推出替代產(chǎn)品、減少禁售所帶來的商業(yè)影響,就應當利用一切可能的措施推結(jié)案時間。
最后,專利侵權訴訟的應訴策略的制定除了需要考慮無效的可能性、勝訴的可能性和判賠的金額之外,還需要關注敗訴可能造成的商業(yè)影響(包括對于庫存的影響、對上下游合同與關系的影響、對上架產(chǎn)品空檔期如何補救、對其他涉及相同專利的產(chǎn)品的影響、企業(yè)聲譽)、可獲取的資源情況(無效資源、訴訟資源、媒體資源、政府資源、行業(yè)協(xié)會資源)以及訴訟成本(律師費、內(nèi)部資源、上下游溝通及其社會溝通的成本),而后者才是專利應訴的實質(zhì)性工作,不能因數(shù)據(jù)分析而荒廢。
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作者:趙冠群 浙江蘇泊爾股份有限公司
供稿:中國企業(yè)知識產(chǎn)權研究院
編輯:IPRdaily趙珍 校對:IPRdaily縱橫君
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