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根據(jù)我國《專利法》（39條）規(guī)定，發(fā)明專利權(quán)自公告之日起生效。也就是說，在授權(quán)以前，即使他人實施了同樣的發(fā)明（無論是自己開發(fā)的還是通過發(fā)明專利公布而獲得的），專利申請人也無權(quán)以侵犯專利權(quán)為理由起訴他人。
但根據(jù)我國《專利法》（34條）規(guī)定，發(fā)明專利申請后，經(jīng)初步審查認為符合本法要求的，自申請日起滿十八個月，即行公布。發(fā)明專利申請在尚未授權(quán)時就予以公布，他人可以通過公布的發(fā)明專利申請說明書掌握該發(fā)明的內(nèi)容并進行實施。由于尚未授權(quán)，申請人無法行使專利權(quán)，這對申請人會很不公平。因此我國《專利法》（13條）規(guī)定：“發(fā)明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發(fā)明的單位或者個人支付適當?shù)馁M用”。這就是對發(fā)明專利申請的臨時保護。
根據(jù)我國《專利法》（42條）規(guī)定，發(fā)明專利權(quán)的有效期是二十年，而這二十年的起算日為申請日。因此常常有人援引此條款，認為專利權(quán)的保護也是從申請日開始計算，混淆了專利的“臨時保護”制度和“專利保護”制度。
在申請公布日以前，該發(fā)明技術(shù)處于不為公眾所知曉的狀態(tài)，在此期間他人若實施該技術(shù)，權(quán)利人不能依《專利法》來尋求救濟。
在專利授權(quán)公告日以后，《專利法》規(guī)定了“專利保護”，發(fā)明和實用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。
《專利法》第13條規(guī)定的要求臨時保護的權(quán)利是在完成國家公布之后產(chǎn)生，即“發(fā)明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發(fā)明的單位或者個人支付適當?shù)馁M用”。
根據(jù)我國《專利法》（42條）規(guī)定，發(fā)明專利權(quán)的有效期是二十年，而這二十年的起算日為申請日。因此常常有人援引此條款，認為專利權(quán)的保護也是從申請日開始計算，混淆了專利的“臨時保護”制度和“專利保護”制度。
保護的對象不同
“臨時保護”克服的是發(fā)明專利申請公布后至授權(quán)公告日之間法律保護上的一段保護空白期，此時專利權(quán)還沒有獲得，那么這項制度保護的對象是專利申請人的權(quán)利。
授權(quán)公告之后的“專利保護”，這時發(fā)明專利申請人因為獲得專利授權(quán)已經(jīng)變?yōu)?a href='http://m.jupyterflow.com/search_zhuanli.html' target='_blank'>專利權(quán)人，此時保護的對象是發(fā)明專利權(quán)人的獨占權(quán)。
訴訟的案由不同
臨時保護期間，發(fā)明專利申請人與非法實施人之間產(chǎn)生的糾紛屬于費用糾紛。
專利權(quán)被授予后專利權(quán)人和非法實施人之間產(chǎn)生的是侵權(quán)糾紛。
因“臨時保護”而引起的費用糾紛和專利侵權(quán)糾紛案由不同，不能作為一個案件進行起訴，但是實踐中法院根據(jù)當事人的要求和專利訴訟的特點常將這兩案合并審理。
三、臨時保護階段如發(fā)生侵權(quán)應(yīng)如何處理？
費用和侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎?/strong>
《專利法》規(guī)定，“發(fā)明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發(fā)明的單位或者個人支付適當?shù)馁M用”。與“專利保護”不同的是，此處稱為“適當?shù)氖褂觅M”而非賠償，也不適用停止侵權(quán)的方式，那么這個“適當?shù)氖褂觅M”是多少呢？
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（2016）第18條規(guī)定，權(quán)利人依據(jù)《專利法》第13條訴請在發(fā)明專利申請公布日至授權(quán)公告日期間實施該發(fā)明的單位或者個人支付適當費用的，人民法院可以參照有關(guān)專利許可使用費合理確定。
根據(jù)法律和司法解釋，專利侵權(quán)的損害賠償共有五種計算方法：
（1）以專利權(quán)人因侵權(quán)行為受到的實際損失作為損失賠償額：《專利法》第65條：侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定。
（2）以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的利潤作為損失賠償額：《專利法》第65條：實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。
（3）以不低于專利許可費的合理數(shù)額作為損失賠償額：《專利法》第65條：權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。
（4）法定賠償：《專利法》第65條：權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。
（5）約定賠償：《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（2016）第28條規(guī)定 權(quán)利人、侵權(quán)人依法約定專利侵權(quán)的賠償數(shù)額或者賠償計算方法，并在專利侵權(quán)訴訟中主張依據(jù)該約定確定賠償數(shù)額的，人民法院應(yīng)予支持。
保護的范圍
已授權(quán)的發(fā)明專利權(quán)的保護范圍應(yīng)以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準。而發(fā)明專利公布的權(quán)利要求與授權(quán)后的權(quán)利要求的范圍往往不同，應(yīng)當如何確定發(fā)明專利權(quán)臨時保護的范圍呢?
從申請到授權(quán)，發(fā)明專利經(jīng)歷漫長的審查過程，在實質(zhì)審查階段為了滿足授權(quán)要求難免做一些修改，這樣一來公告授權(quán)時的專利權(quán)保護范圍很可能與公布時不一致，可能更寬泛，也可能收窄。如果權(quán)利人依據(jù)《專利法》第13條訴請在發(fā)明專利申請公布日至授權(quán)公告日期間實施該發(fā)明的單位或者個人支付適當費用，人民法院將判斷：如果被訴技術(shù)方案均落入上述兩種范圍的，則應(yīng)當認定被告在前款所稱期間內(nèi)實施了該發(fā)明；反之如果被訴技術(shù)方案僅落入其中一種范圍的，則人民法院應(yīng)當認定被告在前款所稱期間內(nèi)未實施該發(fā)明。
臨時保護期間已經(jīng)產(chǎn)生的產(chǎn)品如何處理？
如果實施人已針對在臨時保護期限內(nèi)制造、銷售、進口的產(chǎn)品，支付或者書面承諾支付專利法第13條規(guī)定的適當費用的，在發(fā)明專利公告授權(quán)后，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售、銷售這些產(chǎn)品并不算侵犯專利權(quán)。
現(xiàn)實很骨感
我國《專利法》第13條規(guī)定了發(fā)明專利的臨時保護，但對發(fā)明專利的臨時保護僅僅是“可以要求”而不是“有權(quán)要求”實施者“支付適當?shù)馁M用”，更不是完全的補償或賠償。當然，臨時保護制度的應(yīng)用也需要平衡公眾利益，但是對于目前抄襲仿冒情況相對頻繁的市場環(huán)境，亂世用重典，是否應(yīng)該加強臨時保護的程度就有待學者們進一步探討和考證了。
來源：三友知識產(chǎn)權(quán)
編輯：IPRdaily.cn LoCo
校對：IPRdaily.cn 縱橫君
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