關(guān)于商標(biāo)代理人代理訴訟業(yè)務(wù)的合法性分析

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? 文 / 密涅瓦的貓頭鷹

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編者按：近日，在《行政訴訟法》的司法解釋出臺(tái)前后，IPRdaily接連推出了《一位資深商標(biāo)代理人發(fā)自內(nèi)心的吶喊：假如我們消失了？NO！》和《空碗期的等待！一篇關(guān)于商標(biāo)代理人的理性訴求與感性思考…… 》兩篇文章，隨即引起業(yè)界內(nèi)外熱議。上述兩篇文章的作者都偏向于商標(biāo)代理人能保留在商標(biāo)行政訴訟中的地位，并基于各自的視角闡明原因。今天，IPRdaily又推出這篇稿件，作者從現(xiàn)行法律結(jié)構(gòu)，商標(biāo)代理人制度的歷史沿革、律師隊(duì)伍的現(xiàn)狀等角度進(jìn)行分析，以期得出符合實(shí)際的結(jié)論。

請(qǐng)各位讀者看完這幾篇文章后能繼續(xù)發(fā)表各自的觀點(diǎn)和看法，并告知IPRdaily。IPRdaily將會(huì)把大家的觀點(diǎn)、立場(chǎng)客觀敏銳的呈現(xiàn)給大家，我們一起攜手推動(dòng)行業(yè)的環(huán)境和發(fā)展。投稿郵箱iprdaily@163.com。

【小D導(dǎo)讀】

商標(biāo)代理人有其確定的從業(yè)范圍，其此前以公民代理的方式代理訴訟業(yè)務(wù)，有特殊的歷史背景。在目前《立法法》及三大訴訟法日趨統(tǒng)一的法治新局面下，已不存在商標(biāo)代理人進(jìn)行公民代理的合法性基礎(chǔ)。為維護(hù)法律制度的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性，商標(biāo)代理人不宜繼續(xù)以公民身份代理訴訟業(yè)務(wù)。

近期，隨著新行政訴訟法的實(shí)施，關(guān)于商標(biāo)代理人能否代理商標(biāo)訴訟活動(dòng)的問題，各方討論比較激烈。筆者認(rèn)為，國務(wù)院在2003年通過《國務(wù)院關(guān)于取消第二批行政審批項(xiàng)目和改變一批行政審批項(xiàng)目管理方式的決定》（國發(fā)[2003]5號(hào)）取消了商標(biāo)代理組織的審批和商標(biāo)代理人資格核準(zhǔn)，因而，目前所討論的“商標(biāo)代理人”，是指《商標(biāo)代理管理辦法》（2010）所規(guī)定的商標(biāo)代理組織中工作人員。關(guān)于商標(biāo)代理人能否代理訴訟業(yè)務(wù)的問題，應(yīng)進(jìn)行合理合法的分析，不應(yīng)囿于行業(yè)利益而辯。本文結(jié)合現(xiàn)行法律結(jié)構(gòu)，商標(biāo)代理人制度的歷史沿革、律師隊(duì)伍的現(xiàn)狀等角度進(jìn)行分析，以期得出符合實(shí)際的結(jié)論。

一、訴訟代理制度只能由法律制定，三大訴訟法中目前沒有規(guī)定商標(biāo)代理人可以代理訴訟業(yè)務(wù)

我國《立法法》第八條第十項(xiàng)規(guī)定“下列事項(xiàng)，只能制定法律……（十）訴訟和仲裁制度”。訴訟代理制度屬于訴訟制度中的重要組成部分。然而，我國三大訴訟法均未規(guī)定商標(biāo)代理人可以非律師身份代理訴訟業(yè)務(wù)。

1、民事訴訟法沒有規(guī)定商標(biāo)代理人可以代理民事訴訟業(yè)務(wù)

《民事訴訟法》（2012年修訂）第五十八條第二款規(guī)定“下列人員可以被委托為訴訟代理人：（一）律師、基層法律服務(wù)工作者；（二）當(dāng)事人的近親屬或者工作人員；（三）當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的公民”，從表面上，可能與商標(biāo)代理人代理訴訟業(yè)務(wù)有關(guān)的規(guī)定是第三項(xiàng)；但是，最高人民法院2015年2月4日發(fā)布的《民訴法解釋》第第八十七條第一款規(guī)定“根據(jù)民事訴訟法第五十八條第二款第三項(xiàng)規(guī)定，有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦公民擔(dān)任訴訟代理人的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(一)社會(huì)團(tuán)體屬于依法登記設(shè)立或者依法免予登記設(shè)立的非營(yíng)利性法人組織;(二)被代理人屬于該社會(huì)團(tuán)體的成員，或者當(dāng)事人一方住所地位于該社會(huì)團(tuán)體的活動(dòng)地域;(三)代理事務(wù)屬于該社會(huì)團(tuán)體章程載明的業(yè)務(wù)范圍;(四)被推薦的公民是該社會(huì)團(tuán)體的負(fù)責(zé)人或者與該社會(huì)團(tuán)體有合法勞動(dòng)人事關(guān)系的工作人員”。一般情況下，商標(biāo)代理人屬于商標(biāo)代理公司的工作人員，并不是中華商標(biāo)協(xié)會(huì)的負(fù)責(zé)人或工作人員，因而，商標(biāo)代理人不能援引《民事訴訟法》第五十八條第二款第三項(xiàng)的規(guī)定參加訴訟。中華商標(biāo)協(xié)會(huì)也無權(quán)推薦除該協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)人或其工作人員之外的公民代理訴訟。值得指出的是，中華商標(biāo)協(xié)會(huì)在《民訴法解釋》出臺(tái)前發(fā)布的《中華商標(biāo)協(xié)會(huì)推薦訴訟代理人辦法》（2015年1月1日實(shí)施），因與《民訴法解釋》直接沖突，其違規(guī)做出的推薦，不具有法律效力。

2、行政訴訟法沒有規(guī)定商標(biāo)代理人可以代理行政訴訟業(yè)務(wù)

新《行政訴訟法》（2014年修訂）第三十一條第二款規(guī)定“下列人員可以被委托為訴訟代理人：（一）律師、基層法律服務(wù)工作者；（二）當(dāng)事人的近親屬或者工作人員；（三）當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的公民”，該條款與《民事訴訟法》（2012年修訂）第五十八條第二款規(guī)定完全相同。雖然目前最高人民法院就此條的適用尚未做出進(jìn)一步解釋，但是筆者認(rèn)為，從法律體系解釋一致性的角度考慮，行政訴訟法對(duì)此條的適用，應(yīng)當(dāng)與民事訴訟法保持一致。

3、刑事訴訟法沒有規(guī)定商標(biāo)代理人可以代理刑事訴訟業(yè)務(wù)

《刑事訴訟法》（2012年修訂）第三十二條第一款規(guī)定“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辯護(hù)權(quán)以外，還可以委托一至二人作為辯護(hù)人。下列的人可以被委托為辯護(hù)人：（一）律師；（二）人民團(tuán)體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人；（三）犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、親友”，第四十五條規(guī)定“委托訴訟代理人，參照本法第三十二條的規(guī)定執(zhí)行”。新《刑訴法解釋》（2012年通過）沒有對(duì)第二項(xiàng)中的“人民團(tuán)體”推薦事宜進(jìn)行其他解釋。我們認(rèn)為，刑事訴訟法關(guān)于人民團(tuán)體推薦公民辯護(hù)或公民代理人的內(nèi)涵，應(yīng)與民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定一致。

綜上，我們認(rèn)為，訴訟制度屬于公法范疇，應(yīng)當(dāng)貫徹法無授權(quán)即禁止的原則。目前三大訴訟法均沒有規(guī)定商標(biāo)代理人可以代理訴訟業(yè)務(wù)，商標(biāo)代理人以公民身份代理訴訟業(yè)務(wù)沒有法律依據(jù)。

二、《律師法》對(duì)律師執(zhí)業(yè)規(guī)定了嚴(yán)格的準(zhǔn)入和監(jiān)管規(guī)則，而商標(biāo)代理人的行業(yè)準(zhǔn)入和監(jiān)管十分薄弱

《律師法》第五條第一款規(guī)定“申請(qǐng)律師執(zhí)業(yè)，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）擁護(hù)中華人民共和國憲法；（二）通過國家統(tǒng)一司法考試；（三）在律師事務(wù)所實(shí)習(xí)滿一年；（四）品行良好”，第七條還規(guī)定“申請(qǐng)人有下列情形之一的，不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書：（一）無民事行為能力或者限制民事行為能力的；（二）受過刑事處罰的，但過失犯罪的除外；（三）被開除公職或者被吊銷律師執(zhí)業(yè)證書的”?！堵蓭煼ā返诙藯l規(guī)定了律師的從業(yè)范圍，其中訴訟業(yè)務(wù)是律師的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)。律師執(zhí)業(yè)除受《律師法》、各訴訟法、司法部《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》等各項(xiàng)規(guī)定約束外，還需要遵守全國律協(xié)《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》及各地律師協(xié)會(huì)的執(zhí)業(yè)規(guī)范及律師事務(wù)所的管理，參加年檢；律師只能在一個(gè)律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)，而且專職律師在從業(yè)期間應(yīng)當(dāng)專職執(zhí)業(yè)。律師協(xié)會(huì)均設(shè)有紀(jì)律懲戒部門，負(fù)責(zé)處理律師的違規(guī)行為，司法行政部門根據(jù)《律師和律師事務(wù)所違法行為處罰辦法》等規(guī)定對(duì)違規(guī)律師進(jìn)行懲戒和處罰，嚴(yán)重違規(guī)者可能被吊銷律師執(zhí)照，終身不得再申請(qǐng)律師執(zhí)業(yè)。律師需要參加律師協(xié)會(huì)和司法部門的培訓(xùn)，而且為提高執(zhí)業(yè)能力，律師需要不斷自主學(xué)習(xí)最新的法律知識(shí)和職業(yè)技能。

但是，商標(biāo)代理人的從業(yè)條件和監(jiān)管機(jī)制相當(dāng)薄弱?！渡虡?biāo)代理管理辦法》第九條規(guī)定“商標(biāo)代理人應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（一）具有完全的民事行為能力；（二）熟悉商標(biāo)法和相關(guān)法律、法規(guī)，具備商標(biāo)代理專業(yè)知識(shí)；（三）在商標(biāo)代理組織中執(zhí)業(yè)”，其中沒有通過司法考試的要求，基本上沒有實(shí)質(zhì)性的硬性門檻。另外，目前也沒有有效的商標(biāo)代理人行為管理和懲戒機(jī)制。說到司法考試，不得不指出，司法考試是法官、檢察官和律師行業(yè)的準(zhǔn)入門檻，也是構(gòu)建法律共同體的重要渠道，使得各職業(yè)群體可以在一個(gè)知識(shí)背景平臺(tái)上對(duì)話。不可否認(rèn)，也有個(gè)別優(yōu)秀的商標(biāo)代理人通過了司法考試，但是通常來說，由于不在律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)，他們所受到的專業(yè)訓(xùn)練有一定的缺憾。而且，訴訟是一個(gè)復(fù)雜的法律適用過程，不僅需要商標(biāo)的相關(guān)法律知識(shí)，更需要綜合的法律體系知識(shí)和豐富的訴訟實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

另外，《律師法》第五十五條規(guī)定“沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書的人員以律師名義從事法律服務(wù)業(yè)務(wù)的，由所在地的縣級(jí)以上地方人民政府司法行政部門責(zé)令停止非法執(zhí)業(yè)，沒收違法所得，處違法所得一倍以上五倍以下的罰款”。實(shí)際上，司法部在相關(guān)規(guī)定中，歷來禁止法律咨詢機(jī)構(gòu)或其他未經(jīng)批準(zhǔn)的個(gè)人從事訴訟代理業(yè)務(wù)。例如，現(xiàn)行有效的《司法部關(guān)于法律咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)不得接受委托代理訴訟的批復(fù)》（1990年3月12日）明確規(guī)定“各法律咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)嚴(yán)格按照司法行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)和工商登記管理機(jī)關(guān)登記的經(jīng)營(yíng)范圍開展活動(dòng)，并自覺接受政府主管部門的管理和監(jiān)督，不得擅自擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)范圍，不得以營(yíng)利為目的委派其工作人員擔(dān)任訴訟代理人參與訴訟”。如允許商標(biāo)代理人可以代理訴訟業(yè)務(wù)，相當(dāng)于允許商標(biāo)代理人和商標(biāo)代理公司可以繞過《律師法》的規(guī)定，自行開展訴訟代理業(yè)務(wù)，違背了律師法的立法目的，也與立法法相抵觸。

三、商標(biāo)代理人制度的功能是處理與商標(biāo)注冊(cè)有關(guān)的行政事務(wù)性工作

改革開放初期，由于歷史上的原因，商標(biāo)申請(qǐng)等事務(wù)性工作，由各級(jí)工商行政管理局核轉(zhuǎn)，這種核轉(zhuǎn)制起到了一定的商標(biāo)代理作用，但隨著形勢(shì)的發(fā)展，上個(gè)世紀(jì)八十年代末，這種做法已不能適應(yīng)商標(biāo)法制建設(shè)和商標(biāo)事務(wù)發(fā)展的需要。工商行政管理機(jī)關(guān)是商標(biāo)的行政管理部門，不能集行政管理和商標(biāo)代理人雙重身份于一體。同時(shí)，由于商標(biāo)事務(wù)的增多，也急需一批商標(biāo)代理人來做好商標(biāo)代理事務(wù)。因此，1988年修訂的《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》首次規(guī)定了商標(biāo)代理制度，《細(xì)則》第三條第一款規(guī)定“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)、轉(zhuǎn)讓注冊(cè)、續(xù)展注冊(cè)、變更注冊(cè)人名義或者地址、補(bǔ)發(fā)商標(biāo)注冊(cè)證等有關(guān)事項(xiàng)，由申請(qǐng)人所在地縣級(jí)以上工商行政管理機(jī)關(guān)（以下簡(jiǎn)稱核轉(zhuǎn)機(jī)關(guān)）核轉(zhuǎn)，或者由國家工商行政管理局指定的組織代理”，據(jù)此，國家工商行政管理局在1990年5月22日發(fā)布了《國家工商行政管理局關(guān)于試點(diǎn)建立商標(biāo)事務(wù)所，推行商標(biāo)代理制的通知》（工商［1990］132號(hào)），開始推行商標(biāo)代理制，那時(shí)商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的性質(zhì)是事業(yè)單位。那時(shí)還沒有商標(biāo)行政訴訟。

2001年，為順應(yīng)我國入世的客觀要求，我國在當(dāng)年修訂的《商標(biāo)法》中規(guī)定了對(duì)商標(biāo)行政行為的司法審查制度，由此開啟了商標(biāo)行政訴訟的大門，但是由于我國當(dāng)時(shí)的司法環(huán)境允許公民代理，導(dǎo)致商標(biāo)代理人可以公民身份代理訴訟業(yè)務(wù)，尤其是商標(biāo)行政訴訟業(yè)務(wù)。但是，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，社會(huì)對(duì)專業(yè)法律服務(wù)的需求也日益上漲，國家逐漸開始打擊廣受詬病的公民代理行為，我國訴訟代理制度日趨完善；因而，商標(biāo)代理人代理訴訟業(yè)務(wù)的時(shí)代背景已經(jīng)不存在。

另外，《商標(biāo)代理管理辦法》（2010）第六條第一款規(guī)定“商標(biāo)代理組織可以接受委托人委托，指定商標(biāo)代理人辦理下列代理業(yè)務(wù)：（一）代理商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)、變更、續(xù)展、轉(zhuǎn)讓、異議、撤銷、評(píng)審、侵權(quán)投訴等有關(guān)事項(xiàng)；（二）提供商標(biāo)法律咨詢，擔(dān)任商標(biāo)法律顧問；（三）代理其他有關(guān)商標(biāo)事務(wù)”，此處，并不包含訴訟業(yè)務(wù)。與此形成鮮明對(duì)比的是《律師事務(wù)所從事商標(biāo)代理業(yè)務(wù)管理辦法》（2012）第五條，該條第一款規(guī)定“律師事務(wù)所可以接受當(dāng)事人委托，指派律師辦理下列商標(biāo)代理業(yè)務(wù)：（一）代理商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)、變更、續(xù)展、轉(zhuǎn)讓、補(bǔ)證、質(zhì)權(quán)登記、許可合同備案、異議、注銷、撤銷以及馬德里國際注冊(cè)等國家工商行政管理總局商標(biāo)局（以下簡(jiǎn)稱商標(biāo)局）主管的有關(guān)商標(biāo)事宜；（二）代理商標(biāo)注冊(cè)駁回復(fù)審、異議復(fù)審、撤銷復(fù)審及注冊(cè)商標(biāo)爭(zhēng)議案件等國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱商評(píng)委）主管的有關(guān)商標(biāo)事宜；（三）代理其他商標(biāo)國際注冊(cè)有關(guān)事宜；（四）代理商標(biāo)侵權(quán)證據(jù)調(diào)查、商標(biāo)侵權(quán)投訴；（五）代理商標(biāo)行政復(fù)議、訴訟案件；（六）代理參加商標(biāo)糾紛調(diào)解、仲裁等活動(dòng)；（七）擔(dān)任商標(biāo)法律顧問，提供商標(biāo)法律咨詢，代寫商標(biāo)法律事務(wù)文書；（八）代理其他商標(biāo)法律事務(wù)”，由此可見，律師可以代理的商標(biāo)注冊(cè)、商標(biāo)訴訟等廣泛的商標(biāo)業(yè)務(wù)。

通過上述梳理，可以發(fā)現(xiàn)，商標(biāo)代理人的制度定位并不是處理訴訟業(yè)務(wù)。

四、目前律師的數(shù)量和質(zhì)量完全能夠滿足商標(biāo)訴訟需要

相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，截止2014年底，全國有律師事務(wù)所2.2萬家，其中在商標(biāo)局備案從事商標(biāo)業(yè)務(wù)的律師事務(wù)所有8462家，占比38.5%；全國共有執(zhí)業(yè)律師27.14萬人，辦理各類訴訟案件283萬多件，其中，刑事訴訟代理66萬多件，民事訴訟代理210萬多件，行政訴訟代理6萬多件。

與之形成鮮明對(duì)比的是，2014年法院總共才受理9190件商標(biāo)行政案件，即便全部分?jǐn)偟皆谏虡?biāo)局備案的8462律師事務(wù)所名下，也才每家律所1.08件。由此可見，關(guān)于商標(biāo)訴訟業(yè)務(wù)并不缺乏律師，而且有很多優(yōu)秀的商標(biāo)訴訟律師；例如，入選2014年最高人民法院十大知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例中的“稻香村”商標(biāo)異議復(fù)審行政案，均為律師代理。律師在長(zhǎng)期的訴訟實(shí)踐中，積累的豐富的經(jīng)驗(yàn)，可以應(yīng)對(duì)疑難復(fù)雜的各類商標(biāo)訴訟案件。

實(shí)際上，商標(biāo)代理人以公民身份代理案件，不利于提高法院的工作效率，也不利于給當(dāng)事人提供高水平的訴訟服務(wù)。例如，一位資深法官在《知產(chǎn)行政案件立案環(huán)節(jié)的常見問題（三）：主體資質(zhì)、代理人、訴訟費(fèi)及其他》一文中就指出：我個(gè)人是堅(jiān)決支持取消公民代理的，因?yàn)橛刑嗟纳虡?biāo)代理人（實(shí)際上已經(jīng)不存在商標(biāo)代理人了，只是來自商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的公民代理而已）沒有珍惜他們的從業(yè)資格。比如代表第三人參加庭審只會(huì)說同意被告意見的商標(biāo)代理人，比如分不清楚訴訟請(qǐng)求和案由的商標(biāo)代理人，再比如向法院交了起訴材料之后不交納訴訟費(fèi)的商標(biāo)代理人。筆者認(rèn)為，限制公民代理并不會(huì)限制商標(biāo)代理人的職業(yè)發(fā)展，反而可以促進(jìn)人才流動(dòng)和訴訟分工的專業(yè)化；通過司法考試的商標(biāo)代理人，如愿意從事訴訟業(yè)務(wù)，完全可以按規(guī)定申請(qǐng)成為執(zhí)業(yè)律師；不符合律師執(zhí)業(yè)條件的商標(biāo)代理人，可以鉆研商標(biāo)代理業(yè)務(wù)，為當(dāng)事人提供更專業(yè)的代理服務(wù)。

綜上，筆者認(rèn)為，若允許商標(biāo)代理人通過中華商標(biāo)協(xié)會(huì)或其他社會(huì)團(tuán)體推薦的方式繼續(xù)以公民身份代理訴訟業(yè)務(wù)，將嚴(yán)重違背我國《立法法》及三大訴訟法的現(xiàn)行規(guī)定；人民法院和司法行政部門應(yīng)當(dāng)維護(hù)訴訟代理制度的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性，禁止不符合法律規(guī)定條件的公民代理訴訟業(yè)務(wù)。

參考文獻(xiàn)： 1、最高人民法院《中國法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況（2014年）》（http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2015-04/21/content_96916.htm?div=-1） 2、《中國執(zhí)業(yè)律師? 人數(shù)超過27萬》（http://news.sina.com.cn/o/2015-04-09/224431699704.shtml） 3、商標(biāo)局備案律師事務(wù)所名單（http://sbsq.saic.gov.cn:9080/tmoas/agentInfo_getAgentDlsws.xhtml） 4、《知產(chǎn)行政案件立案環(huán)節(jié)的常見問題（三）：主體資質(zhì)、代理人、訴訟費(fèi)及其他》（http://www.zhichanli.com/article/5920）

本文僅代表作者觀點(diǎn)，不代表IPRdaily立場(chǎng)。

來源：IPRdaily 編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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