在商業(yè)活動中使用侵權商品是否構成商標侵權

【小D導讀】

“購買明知是侵權的商品并將其在商業(yè)活動中進行使用”雖不屬于法律法規(guī)規(guī)定的商標侵權行為，但該行為依然會帶來產(chǎn)品來源的混淆或混淆的可能，損害商標權利人的合法權益。

我國現(xiàn)行《商標法》第五十二條第(一)至(四)項以列舉的方式明確規(guī)定了四類商標侵權行為。同任何成文法一樣，該條不可能窮盡列舉其所要禁止的所有的商標侵權行為，因此該條第(五)項將立法時尚不能預見的商標侵權行為以“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”條文予以概括性的規(guī)定，此項即為所謂的兜底性條款。這樣一方面可以維護法律的確定性，另一方面也可克服成文法的不周延性、滯后性的缺陷。《商標法實施條例》對《商標法》第五十二條第(五)項所要規(guī)制的行為作出了解釋，即該條例第五十條規(guī)定了兩種侵犯注冊商標專用權的行為。此外，最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條又列舉了除上述六種商標侵權行為以外的三種商標侵權行為。因此，現(xiàn)行法律法規(guī)和司法解釋對認定商標侵權明確規(guī)定了上述九種具體行為標準。

隨著經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展，商標侵權行為也不斷產(chǎn)生變化，形式日漸繁多。還有些看似侵權的行為游走在法律邊緣，卻不屬于上述九種商標侵權行為，給我們的執(zhí)法實踐帶來了一定的困擾。本文試圖對“購買明知是侵權的商品并將其在商業(yè)活動中進行使用”是否應屬于一種新型的商標侵權行為進行分析。

按照我國民法學傳統(tǒng)，對一種侵權行為的認定，要符合四要件說，即行為違法、有損害后果、違法行為與損害后果間存在因果關系以及行為人的過錯。就上述“購買明知是侵權的商品并將其在商業(yè)活動中進行使用”的行為而言，根據(jù)《立法法》和《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》規(guī)定，法律解釋中不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應用的問題，由國務院及主管部門進行解釋。因此，在有權機關對《商標法》第五十二條第(五)項作出相應的擴張性解釋之前，按照法無明文規(guī)定不為過的原則，該行為定性為商標侵權缺乏足夠的法律依據(jù)，也即該行為不符合認定商標侵權行為的“不法性”要件，不屬法定的商標侵權行為(即便按有的學者所主張的三要件說，也只是在歸責原則上強調無過錯原則，該行為也同樣不具違法性)。

那么，這種行為是否在事實上侵犯了商標權呢？是否僅只是因為沒有法律法規(guī)的明文規(guī)定而不屬違法行為呢？

眾所周知，《商標法》的立法目的，在于通過建立商標權保護制度，打擊商標侵權行為，以制止或避免商品服務出處的混淆。這也就是認定商標侵權行為最核心的所謂“混淆”理論。當然，在我國商標法的立法和執(zhí)法(尤其是司法審判)實踐中，對商標侵權行為的認定，還出現(xiàn)了“聯(lián)想”和“淡化”理論。

商標侵權行為的本質，在于因侵犯了權利人的合法在先權利，從而妨礙了商標區(qū)別產(chǎn)源的功能，進而損害了權利人的商標信譽的建立與傳播及對其具有財產(chǎn)權屬性的商標權的價值實現(xiàn)。因此，對一種行為是否構成商標侵權進行判斷，首先就要看該行為是否存在對產(chǎn)品或服務來源的混淆或是混淆的可能。根據(jù)商標侵權的混淆理論，凡未經(jīng)商標權人許可且不存在“合理使用”等法定免責事由的情況下，在相同或類似的商品或服務上，使用與權利人相同或近似的商標，導致相關公眾產(chǎn)生混淆或混淆可能的行為，即構成侵犯他人的商標專用權。就“購買明知是侵權的商品并將其在商業(yè)活動中進行使用”行為而言，首先，該“使用”并非普通的消費性使用，而是將侵權商品作為原料的一種再進行生產(chǎn)性使用，即商業(yè)性使用。對于大多數(shù)普通消費者而言，都或多或少有過買假用假的經(jīng)歷。這種買假用假的行為在本質上也因對商標權利造成一定程度的損害而侵權了，但其行為往往是被動而為，是先有“假”，才有“買”，即便是知假買假也同樣如此。因此，應承擔侵權法律責任的是“假”的生產(chǎn)者、銷售者，而對買假用假的普通消費行為，更多的是予以道德譴責。而對于將買來的商標侵權商品作為原料進行再生產(chǎn)的行為，不僅是在“買”的行為中侵權了，更嚴重的是將買來的假商品經(jīng)過加工(或在服務中加以使用)后再將其作為改變了性質或形態(tài)的商品(或服務成果)進行交易，是一種類似于“售假”的行為，既侵害了交易對象(即買方)的合法權益，又成倍放大了在“買”的環(huán)節(jié)中就已經(jīng)存在的侵權損害后果，造成了買方基于對被侵權商標信譽的認可而產(chǎn)生對該假冒產(chǎn)品(或服務成果)的品質信賴，混淆了產(chǎn)品的來源。尤其是一旦該假冒產(chǎn)品(或服務成果)出現(xiàn)質量問題，勢必導致買方對被侵權商標的信譽作出負面評價，影響該商標信譽的建立和傳播，造成對該商標美譽度的極大傷害。同時，因為侵權商品的存在并成功實現(xiàn)了交易，也擠占了商標權利人本應有的市場份額，妨礙了商標——尤其是高知名度商標——的價值實現(xiàn)。其次，“購買明知是侵權的商品并將其在商業(yè)活動中進行使用”，行為人在主觀上存在過錯，對其侵權后果持故意的心理狀態(tài)。換言之，行為人之所以知假買假用假，一般都出于利益驅動，通過用假來牟取不當利益。

因此，“購買明知是侵權的商品并將其在商業(yè)活動中進行使用”雖不屬于法律法規(guī)規(guī)定的商標侵權行為，但該行為依然會帶來產(chǎn)品來源的混淆或混淆的可能，損害商標權利人的合法權益。現(xiàn)在正值《商標法》修改之際，希望《商標法》修正案能根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展變化的現(xiàn)實情況，將此行為納為法律規(guī)制的違法行為，以更好地實現(xiàn)商標法打擊商標侵權行為、保護商標專用權的立法目的。

來源：中華商標作者：焦曉東 ? ?國務院發(fā)展研究中心資源與環(huán)境政策研究所整理：IPRdaily 趙珍網(wǎng)站：m.jupyterflow.com

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