《IP洞察》：李鴻儒｜淺論商品商標與服務(wù)商標的區(qū)分與界定

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“本文從商品和服務(wù)的定義出發(fā)，探討商品商標和服務(wù)商標的區(qū)分?！?br/>

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：李鴻儒 中國好麗友知產(chǎn)負責(zé)人

前言

隨著現(xiàn)代社會經(jīng)濟的發(fā)展，商品商標與服務(wù)商標的界定存在一些模糊“場景”。本文從商品和服務(wù)的定義出發(fā)，探討商品商標和服務(wù)商標的區(qū)分，認為商業(yè)模式對商品商標和服務(wù)商標的界定起到了非常重要的作用。

一、商品商標和服務(wù)商標界定可能存在難度

按照使用對象的不同，商標可以分為商品商標和服務(wù)商標。商品商標是指商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者在其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品上采用的，用于區(qū)別商品或服務(wù)來源的，由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、聲音、顏色組合，或上述要素的組合，具有顯著特征的標志。服務(wù)商標是指服務(wù)的提供者在其提供的服務(wù)上采用的，用于區(qū)別商品或服務(wù)來源的，具有顯著特征的標志[1]。

通常情況下，根據(jù)日常生活經(jīng)驗，商品商標和服務(wù)商標是比較容易區(qū)分的。有觀點認為商品商標就是用在實體的商品上，例如，蒙牛、伊利；服務(wù)商標，是用在一些服務(wù)性的行業(yè)中，不提供某樣實物商品，只是提供某項服務(wù)，例如，速八酒店、如家賓館[2]。

然而現(xiàn)代商業(yè)經(jīng)濟發(fā)展迅速，伴隨著渠道變革、拆解、重構(gòu)，商業(yè)資本融合、企業(yè)兼并，上下游拓展、多元領(lǐng)域涉足，復(fù)雜多樣的生態(tài)模式不斷涌現(xiàn)，使得商品商標和服務(wù)商標的界定存在了越來越多的“模糊地帶”。比如知名的雜貨商店“無印良品”，其在銷售的眾多品類的商品上標注了“無印良品”商標，此商標使用行為應(yīng)當(dāng)認定為是對商品商標的使用還是服務(wù)商標的使用，似乎需要經(jīng)過一番深入的思考才能得出結(jié)論。也就是說，商業(yè)社會存在商品商標和服務(wù)商標界定有一定難度的情形。

二、商品商標和服務(wù)商標界定的依據(jù)和理論探討

首先從商品商標和服務(wù)商標的定義可知，商品商標的使用主體一般是商品的生產(chǎn)者或經(jīng)營者，而服務(wù)商標的使用主體一般是服務(wù)的提供者。商品商標和服務(wù)商標使用主體的定位不同，而主體定位由商業(yè)模式?jīng)Q定，即商業(yè)模式對商品商標和服務(wù)商標的界定具有重要意義。

《國家工商行政管理局商標局關(guān)于保護服務(wù)商標若干問題的意見》規(guī)定，在下列情形中使用服務(wù)商標，視為服務(wù)商標的使用：（一）服務(wù)場所；（二）服務(wù)招牌；（三）服務(wù)工具；（四）帶有服務(wù)商標的名片、明信片、贈品等服務(wù)用品；（五）帶有服務(wù)商標的賬冊、發(fā)票合同等商業(yè)交易文書；（六）廣告及其他宣傳用品；（七）為提供服務(wù)所使用的其他物品。由此可以印證，服務(wù)商標使用主體的商業(yè)模式是提供服務(wù)，因此，為了實現(xiàn)服務(wù)功能所需要的或者附帶的環(huán)境、工具、用品、物品上標識的商標，視為對服務(wù)商標的使用，發(fā)揮指示服務(wù)來源的作用。

從商品和服務(wù)的定義出發(fā)，可以更進一步地明確商品商標和服務(wù)商標的區(qū)分和界定。

《關(guān)于商品定義問題的探討》一文中指出“傳統(tǒng)觀點認為商品是指用于交換的勞動產(chǎn)品”，因此，商品有三個基本的規(guī)定：第一，商品必須是勞動產(chǎn)品。第二，商品必須有用，即對購買者具有使用價值。第三，商品是用來交換的。這一點是對商品內(nèi)涵的本質(zhì)界定。作者還提出了“商品”的新定義，是指“在流通過程中一切待銷售的事物”[3]。

商品是用來交換的，商品生產(chǎn)后的銷售環(huán)節(jié)是商品進入流通領(lǐng)域的必經(jīng)步驟和應(yīng)有之義，因此商品生產(chǎn)者對其商品的直接銷售，不應(yīng)當(dāng)視為提供服務(wù)。正如《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（以下簡稱“區(qū)分表”）在第三十五類的注釋部分明確規(guī)定了商品銷售不視為服務(wù)，即商品銷售為商品所附帶的行為，在銷售環(huán)節(jié)對商品商標的使用，一般與服務(wù)無涉。同時《區(qū)分表》指出第三十五類尤其包括：為他人將各種商品歸類（運輸除外），以便顧客瀏覽和購買；這種服務(wù)可由零售商店、批發(fā)商店、自動售貨機、郵購目錄或借助電子媒介提供，例如：通過網(wǎng)站或電視購物節(jié)目。當(dāng)商品銷售包含了為他人商品歸類等相關(guān)工作、主要商業(yè)價值以服務(wù)體現(xiàn)時，則可以被認定為服務(wù)商標。

《關(guān)于服務(wù)定義研究視角的探討》一文中記載，馬克思認為服務(wù)這個名詞，一般地說，不過是指這種勞動所提供的特殊使用價值，就像其他一切商品一樣；但是，這種勞動的特殊使用價值在這里取得了“服務(wù)”這個特殊名稱，是因為勞動不是作為物，而是作為活動提供服務(wù)的。富克斯認為，服務(wù)“就在生產(chǎn)的一剎那間消失”，它是在消費者參與的情況下提供的，它不能運輸、積累和貯存，它缺少實質(zhì)性[4]。

《服務(wù)定義的研究線索和理論界定》中指出由于第三產(chǎn)業(yè)涵蓋的范圍日益擴大，服務(wù)的內(nèi)涵外延也在不斷擴展。作者將服務(wù)定義為：服務(wù)是不同經(jīng)濟主體之間通過使用權(quán)的讓渡獲得運動形態(tài)的使用價值，并使服務(wù)消費者獲得消費利益或滿足感。服務(wù)的基本特征包括：生產(chǎn)與消費的同步性（二者在時間上不可分離）；無形性和不可感知性；差異性和質(zhì)量的不確定性；不可儲存和無法運輸性[5]。

也就是說，服務(wù)不以“物”，而是以“活動”提供特殊的使用價值，往往即時生產(chǎn)和銷售，讓消費者獲得即時的消費體驗和滿足感，與需要進入流通領(lǐng)域“待售”的商品相區(qū)別。

在梳理了商品商標和服務(wù)商標、商品和服務(wù)的概念之后，可以看出對于商品商標和服務(wù)商標的區(qū)分，落腳點仍然在于對經(jīng)營實質(zhì)的探究，追問商標主體提供的到底是商品還是服務(wù)。而這個問題，似乎和“觀察”的視角有關(guān)，也就是說從哪個層面來進行認定，而不能簡單以是否有產(chǎn)品銷售作為判斷依據(jù)。目前有一些多環(huán)節(jié)多內(nèi)容的復(fù)雜服務(wù)，提供服務(wù)活動的同時產(chǎn)生或者附帶產(chǎn)品。從局部來看，確實有實際產(chǎn)品的交換。但從整體、宏觀系統(tǒng)來看，本質(zhì)上經(jīng)營者提供的是服務(wù)、是活動。也就是說，商品和服務(wù)的定義對商品商標和服務(wù)商標的界定起到了方向指引的作用，同時還需要考慮商標的實際使用情況和相關(guān)公眾的認知，我們在下面的實際案例中繼續(xù)探討。

三、商品商標和服務(wù)商標界定的實踐分析和討論

商品商標和服務(wù)商標的界定應(yīng)當(dāng)回歸本源，追溯商標主體的經(jīng)營模式和商業(yè)行為，實踐中很多判例可以作為參考印證。

比如深圳美西西餐飲管理有限公司經(jīng)營的 “喜茶”品牌，現(xiàn)場制作、直接銷售，同時配有點單、吧臺座位等服務(wù)?！跋膊琛憋嬃袭a(chǎn)品即時生產(chǎn)、即時銷售，讓消費者獲得即時的消費體驗和滿足感，符合生產(chǎn)與消費的同步性的服務(wù)基本特征。雖然產(chǎn)品上標識了“喜茶”商標，但從整體看，飲料產(chǎn)品是“提供餐飲服務(wù)”的服務(wù)內(nèi)容和結(jié)果，是提供服務(wù)的一個環(huán)節(jié)，且即時生產(chǎn)和銷售淡化了在“流通”過程中“待”銷售的商品特性，整體商業(yè)模式為“提供食物和飲料的服務(wù)活動”，符合無形性和不可感知性，“喜茶”應(yīng)認定為服務(wù)商標。經(jīng)檢索，第21265873號“喜茶”商標（第43類）列入2020年《廣東省重點商標保護名錄首批》，核定服務(wù)包括飯店、酒吧服務(wù)、茶館、快餐館、餐廳、餐館、咖啡館、自助餐館、自助餐廳、流動飲食供應(yīng)。

當(dāng)經(jīng)營范圍擴張時，可能存在服務(wù)商標無法覆蓋全部商標使用行為的情況，需要企業(yè)格外注意。比如內(nèi)蒙古西貝餐飲集團有限公司（以下簡稱“西貝”）擁有第43類的第4482770號 “西貝”馳名商標。除了提供餐飲、流動飲食供應(yīng)、外賣餐廳服務(wù)外，西貝已經(jīng)開始提供各類預(yù)制菜商品，這些預(yù)制菜進入商品流通領(lǐng)域，在餐廳、賣場、電商平臺上銷售。此時，西貝的經(jīng)營范圍已經(jīng)從原來的餐飲服務(wù)擴張到預(yù)制菜商品，在流通過程中待銷售，商品上標識的商標應(yīng)當(dāng)認定為商品商標。經(jīng)檢索，西貝在第29、30類上申請注冊了“賈國龍功夫菜”商標，其中第49868989號“賈國龍功夫菜”圖文組合商標核定使用商品包括預(yù)包裝午餐食品(以米為主，也包括肉、魚或蔬菜)等。

而有些時候商業(yè)模式本身具有“迷惑性”，需要全面深入的分析。比如株式會社良品計畫（以下簡稱“良品計畫”）的“無印良品”（日語：むじるしりょうひん、英語：MUJI）是一個日本雜貨品牌，在日文中意味著無品牌標志的好產(chǎn)品。無印良品希望透過材料的篩選，簡化制造過程包裝來突顯他們“良品”的特質(zhì)。

良品計畫擁有第35類第4471277號“無印良品”馳名商標，除了在店招、門面、包裝袋等上使用“無印良品”商標外，其所銷售的商品上亦標識了“無印良品”商標。如“無印良品清凈平衡精華液”產(chǎn)品標簽顯示：產(chǎn)地為廣東省中山市，備案人/生產(chǎn)企業(yè)為中山中研化妝品有限公司，經(jīng)銷商為無印良品（上海）商業(yè)有限公司?！盁o印良品家居服”產(chǎn)品標簽顯示：產(chǎn)地為江蘇省宿遷市，委托生產(chǎn)商為株式會社良品計畫，經(jīng)銷商為無印良品（上海）商業(yè)有限公司。

雖然良品計畫銷售眾多品類的商品，但其商業(yè)模式的表現(xiàn)形式和本質(zhì)以及在消費者內(nèi)心建立的認知為服務(wù)提供商。這個服務(wù)提供商做到了超大體量，服務(wù)涉及到了商品從產(chǎn)地、原料到銷售各個環(huán)節(jié)的嚴格篩選和把控，消費者對其產(chǎn)生品質(zhì)信任、建立來源認知。因此，在商品上標注的“無印良品”商標，對于消費者來說代表了良品計畫的優(yōu)質(zhì)服務(wù)。

正如在劉潤的《悄悄減少的中間商》一文中提到的場景：“天氣轉(zhuǎn)冷，我戴了一雙手套。上班的時候，正好遇見同事。小伙子騎共享單車來的，手凍得通紅，正在哈氣搓手。一抬眼，看到了我的手套，表示也想買一雙，上下班通勤戴。問，老師，這手套是什么牌子的？我想了一下，發(fā)現(xiàn)它沒有牌子?；蛘哒f，它的品牌就是無印良品。又比如，晚上加班，肚子餓了。你走下樓去，左看右看，覺得沒什么可吃的。工作又忙，不想停下手里的活，怎么辦？想吃得方便，營養(yǎng)還全面。嗯，去7-ELEVEN買一份盒飯吧，素菜葷菜都有，挺好的?？赡玫绞掷镒屑氁豢?，也沒有品牌，或者說，它就是7-ELEVEN牌的盒飯[6]”。在劉潤這個普通消費者的認知里，手套、盒飯商品是零售商“無印良品”、“7-ELEVEN”提供的，商品作為服務(wù)的內(nèi)容呈現(xiàn)。

從單獨的商品來看，良品計畫銷售的商品屬于獨立的用于交換的產(chǎn)品，符合商品商標的定義。但從良品計畫的整個商業(yè)模式來看，其“賣點”是精心篩選、提供讓消費者舒適且放心的產(chǎn)品的服務(wù)，產(chǎn)品是服務(wù)的內(nèi)容，是提供服務(wù)的產(chǎn)物，是服務(wù)的一個環(huán)節(jié)?；蛘呖梢赃@么說，在宏觀的觀察體系中，工廠-貿(mào)易商-品牌方-零售商這個商流中，任何一個環(huán)節(jié)如果做的足夠強大，消費者都可能以其商標來識別商品或服務(wù)來源。

當(dāng)然，站位哪個層面、視角來判斷，需要考慮相關(guān)公眾的認知和一般注意力。不排除可能有一部分消費者以商品上的“無印良品”標識來識別商品的來源，但結(jié)合“無印良品”的商業(yè)模式和知名度，“無印良品”作為服務(wù)來源識別的可能性相對更大。

而隨著經(jīng)營模式的發(fā)展變化，相關(guān)公眾也可能發(fā)生改變。良品計畫主要經(jīng)營模式是通過實體店、電商旗艦店銷售各種類別的商品，假如商業(yè)更迭，無印良品不再選擇線下實體店、線上旗艦店的渠道，經(jīng)營模式調(diào)整為通過其他銷售商來銷售商品，則35類的服務(wù)表現(xiàn)形式淡化，有可能無印良品服務(wù)商標就會被識別為商品商標。即標識的使用服務(wù)于商業(yè)活動，商業(yè)模式的變化對商標使用和認定產(chǎn)生影響。

整個商品商標和服務(wù)商標的區(qū)分界定，我們有一個假定的前提，就是一種商標的標識場景，應(yīng)當(dāng)只對應(yīng)一個商品或服務(wù)類別（不含跨類別類似、交叉檢索等特殊情形）。這種假設(shè)比較方便直接，可以防止在權(quán)利注冊和保護上存在過多的爭議。但實踐中存在著不同觀點，比如網(wǎng)絡(luò)游戲軟件就存在著同時認定為第9類“計算機軟件”和第41類“（在計算機網(wǎng)絡(luò)上）提供在線游戲”的情形。我個人更傾向于單類認定，商業(yè)實際和商標使用的現(xiàn)實場景非常豐富，所以消費者樸素認知中的“同一商標”，可能存在指向不同商品或服務(wù)類別的情況。而從企業(yè)管理角度，無論商標實際使用的場景是否涉及，對商品和服務(wù)均進行注冊保護是更加安全便捷的做法。

四、小結(jié)

法律的生命在于經(jīng)驗，而非邏輯。但現(xiàn)實生活紛繁復(fù)雜，經(jīng)濟發(fā)展日新月異，無法期待法律可以提前解釋或者單純依靠經(jīng)驗累積成熟，這就需要在現(xiàn)有經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，對于不斷出現(xiàn)的新情況、新問題，進行合乎邏輯的歸納總結(jié)，探尋本質(zhì)。對于商品商標和服務(wù)商標的界定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合商標使用方式，站位相關(guān)公眾，以商業(yè)模式為判斷基點，識別商標來源的實質(zhì)。

注釋：

[1] (2016)粵73民終584號
[2] 曲阜市人民法院：《“遇到冒牌商品怎么辦？”商標維權(quán)與商標侵權(quán)風(fēng)險防范》，濟寧市中級人民法院微信公眾號
[3] 孫萍：《關(guān)于商品定義問題的探討》，科教文匯
[4] 孟旭 張樹青：《關(guān)于服務(wù)定義研究視角的探討》，商業(yè)經(jīng)濟
[5] 莊麗娟：《服務(wù)定義的研究線索和理論界定》，中國流通經(jīng)濟
[6] 劉潤：《悄悄減少的中間商》，劉潤微信公眾號

（原標題：淺論商品商標與服務(wù)商標的區(qū)分與界定）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：李鴻儒 中國好麗友知產(chǎn)負責(zé)人

編輯：IPRdaily趙甄          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：《IP洞察》：李鴻儒｜淺論商品商標與服務(wù)商標的區(qū)分與界定（點擊標題查看原文）

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