域外專利集中經(jīng)營模式的興起及對(duì)中國的啟示

【小D導(dǎo)讀】

專利集中經(jīng)營突顯了專利的流通價(jià)值，一方面有利于激發(fā)創(chuàng)新的積極性，另一方面也會(huì)造成技術(shù)壁壘，對(duì)我國自主創(chuàng)新構(gòu)成一定威脅，因此我國專利管理模式應(yīng)作出適當(dāng)調(diào)整以應(yīng)對(duì)新的發(fā)展形勢(shì)。

【中文摘要】專利集中經(jīng)營即匯集分散的專利進(jìn)行集中管理的營利性經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。與傳統(tǒng)的專利集中管理模式相比，專利集中經(jīng)營更強(qiáng)調(diào)專利的流通性，與資本的結(jié)合更緊密，是專利集中管理發(fā)展的高級(jí)階段。近幾年，專利集中經(jīng)營公司在美國蓬勃興起并依靠強(qiáng)大的資金實(shí)力向發(fā)展中國家滲透。目前我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律框架基本成型，但對(duì)專利利用管理的規(guī)定還較少。專利集中經(jīng)營突顯了專利的流通價(jià)值，一方面有利于激發(fā)創(chuàng)新的積極性，另一方面也會(huì)造成技術(shù)壁壘，對(duì)我國自主創(chuàng)新構(gòu)成一定威脅，因此我國專利管理模式應(yīng)作出適當(dāng)調(diào)整以應(yīng)對(duì)新的發(fā)展形勢(shì)。

【中文關(guān)鍵字】專利戰(zhàn)略；專利集中經(jīng)營；高智發(fā)明公司；技術(shù)出口管制；職務(wù)發(fā)明

【全文】 專利不僅是一個(gè)國家科技創(chuàng)新和核心競(jìng)爭(zhēng)力的集中體現(xiàn)，也是各國利用科技成果促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要砝碼。近十幾年來，英美發(fā)達(dá)國家興起了專利集中經(jīng)營模式，通過專利與資本的結(jié)合，發(fā)揮了專利的流通價(jià)值，一方面有利于激發(fā)創(chuàng)新的積極性，另一方面也會(huì)造成技術(shù)壁壘，對(duì)我國自主創(chuàng)新構(gòu)成一定威脅。雖然我國目前知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律框架基本成型，但專利利用管理的法律規(guī)定還較少，專利閑置浪費(fèi)的現(xiàn)象與專利快速增長的態(tài)勢(shì)共存。面對(duì)嚴(yán)峻的國際競(jìng)爭(zhēng)形勢(shì)，我國加快了知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度改革的步伐。2008年發(fā)布的《國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略》將知識(shí)產(chǎn)權(quán)的運(yùn)用放到了比保護(hù)更重要的位置，2012年11月國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《2013年全國專利事業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略推進(jìn)計(jì)劃》明確提出“推動(dòng)建立多層次的專利投融資服務(wù)體系，加快推進(jìn)專利運(yùn)用工作，推動(dòng)企業(yè)的專利儲(chǔ)備和流轉(zhuǎn)”。因此，探究域外專利集中經(jīng)營模式的運(yùn)作機(jī)制并對(duì)我國專利管理模式作出適當(dāng)調(diào)整是因應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要的必然選擇。

一、專利集中經(jīng)營模式的興起 專利集中經(jīng)營是專利集中管理實(shí)踐發(fā)展到21世紀(jì)初出現(xiàn)的最新形式。早在1989年，美國學(xué)者理納德·?？司S茲(Loenard Berkowitz)就在其《怎樣充分利用你的專利》一文中指出“專利戰(zhàn)略是保證你能保持已獲競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的工具”，但凡重視企業(yè)核心競(jìng)爭(zhēng)力的企業(yè)莫不將自有專利視為“殺手锏”。在較長時(shí)間內(nèi)，國內(nèi)外學(xué)界大多從企業(yè)戰(zhàn)略的角度研究專利集中問題，而且常常將專利集中戰(zhàn)略作為企業(yè)整體戰(zhàn)略必不可少的一個(gè)部分。但時(shí)至今日，實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)以“匯集分散專利集中管理”為營生的經(jīng)濟(jì)組織，如英國的 BTG 公司(British Technology Group)、美國的高智發(fā)明公司(Intellectual Ventures，以下簡(jiǎn)稱 IV)、合理專利交易公司(Rational Patent Exchange，以下簡(jiǎn)稱 RPX)、安全信托聯(lián)盟公司(Allied Security Trust，以下簡(jiǎn)稱AST)等。

20世紀(jì)80年代以來，為改變科研實(shí)力強(qiáng)但專利應(yīng)用率較低的局面，英國政府出臺(tái)了一系列推動(dòng)創(chuàng)新的政策與措施，對(duì)科技中介機(jī)構(gòu)與服務(wù)的市場(chǎng)化起到了極大的促進(jìn)作用。其重點(diǎn)有二：一是把政府變成科技咨詢市場(chǎng)中的買方，二是大力推動(dòng)私有化改革。撒切爾政府時(shí)期，一批原國有的科研院所進(jìn)行了私有化或國有私營化改制，不僅使部分科技人員進(jìn)入了科技中介機(jī)構(gòu)，而且使相當(dāng)一部分科研院所都獲得了科技中介機(jī)構(gòu)的功能，有些則完全改制成為私營科技中介公司。 BTG就是在此背景下形成的一家商業(yè)化運(yùn)作的科技中介機(jī)構(gòu)。根據(jù)1986年英國《國家開發(fā)發(fā)明方案》的規(guī)定， BTG獲得國家授權(quán)，具有保護(hù)專利和頒發(fā)技術(shù)許可證的職能權(quán)利，具有根據(jù)社會(huì)需要保證國家的研究成果或諸多有應(yīng)用前景的技術(shù)進(jìn)行再開發(fā)的權(quán)責(zé)，有權(quán)對(duì)政府投資的研究成果和它認(rèn)為有實(shí)際應(yīng)用價(jià)值研究項(xiàng)目給予資金支持。 BTG現(xiàn)已成為英國技術(shù)開發(fā)和技術(shù)轉(zhuǎn)移的核心組織，在國際上也有很高的知名度。

在美國，專利經(jīng)營公司起初目的是為了應(yīng)對(duì)專利訴訟，正如 RPX 所言自己“‘抓住與釋放'(Catch & Release)商業(yè)模式的目的是阻止其落入喜歡發(fā)起訴訟的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手之手，并不會(huì)就這些專利而對(duì)任何人發(fā)起訴訟”， AST 宣布它“不會(huì)利用其擁有的專利去控告其他公司，而且在經(jīng)過一段期間后會(huì)將專利在市場(chǎng)上重新出售”。但在實(shí)際運(yùn)作中，他們不僅實(shí)現(xiàn)了防御目的，更將專利經(jīng)營發(fā)展成一種具有營利性的新型產(chǎn)業(yè)，這在很大程度上是因?yàn)槊绹膶＠h(huán)境。

在美國，因?yàn)閺?qiáng)調(diào)專利權(quán)人的權(quán)利保護(hù)，實(shí)體運(yùn)營企業(yè)更容易遭受專利侵權(quán)的困擾。其一，美國采取“先發(fā)明原則”，使得美國企業(yè)的專利權(quán)相比于其他先申請(qǐng)?jiān)瓌t的國家更具有不確定性。其二，美國的專利訴訟時(shí)效長達(dá)六年，而且可向國際貿(mào)易委員會(huì)(ITC)申請(qǐng)禁令救濟(jì)。 ITC 是一個(gè)解決專利侵權(quán)問題特別的場(chǎng)所，審查程序便捷，大大刺激了專利權(quán)人提起侵權(quán)訴訟。其三，美國專利法明確專利侵權(quán)的損害賠償及其數(shù)額計(jì)算方法，成為專利權(quán)人積極維權(quán)的經(jīng)濟(jì)誘因。如《美國專利法》第二百八十四條規(guī)定：“根據(jù)有利于原告之證據(jù)顯示，法院應(yīng)對(duì)原告因?qū)＠芮趾χ潭茸鞒雠袥Q，給予足夠之賠償，其數(shù)目不得少于侵權(quán)人實(shí)施發(fā)明所需之合理權(quán)利金，以及法院所定之利息及訴訟費(fèi)用之總和。陪審團(tuán)如未能確認(rèn)損害賠償額，法院應(yīng)估定之，以上任一種情形下，法院均得將決定或估定之損害賠償額增加至三倍?！迸c專利權(quán)人的維權(quán)手段相比，專利技術(shù)的實(shí)際使用人沒有良好的防御手段來宣告專利無效，通常只能坐等專利權(quán)人起訴之時(shí)才能提出異議。這導(dǎo)致了市場(chǎng)對(duì)專利許可的強(qiáng)大需求，通過獲得廣泛的專利許可可以有效減少和防御侵權(quán)訴訟(擔(dān)心其競(jìng)爭(zhēng)者獲得該許可，所以自己主動(dòng)獲得許可以增強(qiáng)其參與競(jìng)爭(zhēng)的能力；或者取得專利許可，用于在侵權(quán)訴訟中提出反訴訟，專利經(jīng)營公司剛好可以滿足這種需求)。

顯然，新興的專利集中經(jīng)營與傳統(tǒng)專利戰(zhàn)略管理存在較大差異。其一，在戰(zhàn)略層次上，傳統(tǒng)的專利管理戰(zhàn)略如專利池、專利聯(lián)盟等屬于公司職能戰(zhàn)略，是公司整體發(fā)展戰(zhàn)略的一部分，而專利集中管理是公司戰(zhàn)略的全部，即公司整體戰(zhàn)略。其二，在營利模式上，傳統(tǒng)專利管理通過實(shí)體性的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)生產(chǎn)、銷售專利產(chǎn)品或提供服務(wù)獲利，而專利集中經(jīng)營者握有專利但并不據(jù)此專利技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品或提供服務(wù)，而是向制造該產(chǎn)品或提供服務(wù)的實(shí)體經(jīng)濟(jì)組織索取授權(quán)使用費(fèi)，從而獲得該專利所產(chǎn)生的利益。其三，在專利與資本的關(guān)系上，傳統(tǒng)專利管理中吸收資本是為了研發(fā)或?qū)嵤＠夹g(shù)，融資主要為專利轉(zhuǎn)化服務(wù)，而專利集中經(jīng)營為購買專利而融資，極少自我研發(fā)，融資是為了儲(chǔ)備專利，資金需求量極大。因此，專利集中經(jīng)營少不了投資者的支持，準(zhǔn)確地說，專利集中經(jīng)營實(shí)際上是以專利為投資對(duì)象的經(jīng)營活動(dòng)。

由此可見，專利集中經(jīng)營雖然脫胎于傳統(tǒng)的專利戰(zhàn)略管理范疇，但顯然更強(qiáng)調(diào)專利的流通性，與資本的結(jié)合更緊密，是專利集中管理發(fā)展的高級(jí)階段。因此，本文將專利集中經(jīng)營界定為：獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)組織將專利作為投資商品，通過收購方式將特定領(lǐng)域分散在權(quán)利人手中的權(quán)利進(jìn)行集中，再以轉(zhuǎn)讓專利或授權(quán)許可方式獲利并提供相關(guān)服務(wù)的營利性活動(dòng)。

二、專利集中經(jīng)營的典型模式 ? 傳統(tǒng)的專利管理是將專利集中戰(zhàn)略融入企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略，使專利管理成為企業(yè)管理的一部分，通常采取“創(chuàng)新+專利”或“占有市場(chǎng)+專利許可”的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理模式。而在專利集中經(jīng)營模式之下，專利管理不再是企業(yè)整體商業(yè)戰(zhàn)略的一部分而獨(dú)立成為企業(yè)的總體商業(yè)戰(zhàn)略，專利集中管理由獨(dú)立的運(yùn)營實(shí)體采取“資本+智力”或“專利+運(yùn)營”的經(jīng)營模式運(yùn)作，具體表現(xiàn)為防御型和進(jìn)攻型兩種戰(zhàn)略模式。目前全球知名、運(yùn)營得比較成功的公司主要有英國的 BTG 公司、美國 IV、RPX 和 AST 等公司。

1.英國的 BTG 公司 英國 BTG 公司成立于1981年，其前身是英國政府成立的國家研究開發(fā)公司(National Research Development Company，簡(jiǎn)稱 NRDC)和國家企業(yè)聯(lián)盟(National Enterprise Board，簡(jiǎn)稱NEB)，1991年12月，英國政府作價(jià)2800萬英鎊將其轉(zhuǎn)讓給英國風(fēng)險(xiǎn)投資公司、英格蘭銀行、大學(xué)副校長委員會(huì)和 BTG 組成的聯(lián)合財(cái)團(tuán)，實(shí)現(xiàn)了私有化，成為世界上最大的專門從事技術(shù)轉(zhuǎn)移的科技中介機(jī)構(gòu)之一。1995年在倫敦股票交易所上市。 BTG 的運(yùn)行機(jī)制就是通過充分利用國家賦予的職權(quán)，同國內(nèi)各大學(xué)、研究院所、企業(yè)集團(tuán)及眾多發(fā)明人進(jìn)行廣泛的緊密聯(lián)合，形成技術(shù)開發(fā)—推廣轉(zhuǎn)移(銷售)—再開發(fā)及投產(chǎn)等一條龍的有機(jī)整體，利潤共享，起到將開發(fā)成果轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)力的橋梁和紐帶作用。眾多國內(nèi)外發(fā)明人或企業(yè)都紛紛把自己的專利、發(fā)明等成果委托給 BTG， BTG 經(jīng)審議后替發(fā)明人支付專利申請(qǐng)費(fèi)用和代辦專利申報(bào)，頒發(fā)許可證，使發(fā)明者得到知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)。

然后，即可對(duì)專利等開發(fā)成果進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，利潤分成。這種運(yùn)作模式使 BTG 在技術(shù)供方和技術(shù)發(fā)展方中都擁有能夠共同獲得利潤的合作伙伴，同世界許多技術(shù)創(chuàng)新研究中心以及全球主要的技術(shù)公司都有密切的聯(lián)系。

2.高智發(fā)明公司(Intellectual Ventures) 高智發(fā)明公司(IV)成立于2000年，總部設(shè)在美國華盛頓州的 Bellevue。其創(chuàng)始人是被譽(yù)為“發(fā)明教父”的微軟前首席技術(shù)官、戰(zhàn)略師納森·梅爾沃德(Nathan Myhrvold)和微軟前首席軟件架構(gòu)師愛德華·榮格(Edward Jung)。

高智發(fā)明是全球最著名的專利投資公司，在其擁有的3.5萬項(xiàng)專利中，僅有1000項(xiàng)是自己研發(fā)，其余全部來自投資收購。其專利集中戰(zhàn)略的實(shí)施包括三個(gè)階段：第一階段是募集資本，高智投資在全球范圍已經(jīng)募集了50億美元，早期的投資者包括微軟、英特爾、索尼、諾基亞、蘋果、Google 與 Ebay 等。第二階段是專利選擇與集中。通過收購、獨(dú)家代理等多種方式，將開放式創(chuàng)新產(chǎn)生的專利集中起來，組建各種專利池。第三階段則通過專利出資、許可或轉(zhuǎn)讓的方式獲取超額壟斷利潤。高智發(fā)明開創(chuàng)了嶄新的“發(fā)明資本”的概念，通過“并購幾項(xiàng)專利—分析市場(chǎng)需求—提前進(jìn)行反向投資—集成為更大的專利組合”的過程，截至2011年5月，高智發(fā)明已經(jīng)為投資者獲得了大約20億美元的收入。

3.合理專利交易(Rational Patent Exchange) 合理專利交易公司(RPX)由 IBM、Cisco、LG、Panasonic、HP、HTC、Coby Electronics、InFocus Corp 等公司組成，其創(chuàng)辦人是前 IV 的高管約翰·阿瑪斯特(John Amster)與杰弗瑞·巴克(Geoffrey Barker)。 RPX 以“防御性專利整合者”自居，即不使用手中的專利對(duì)付其他公司，不會(huì)賣出專利，購買的專利保留于聯(lián)盟中，自稱為“ Catch and Hold”的策略。 RPX 的運(yùn)作資金來自于原會(huì)員所繳交的會(huì)費(fèi)，每年收取20萬美金，購入的專利通常是非實(shí)施實(shí)體(Non-practicing Entities，以下簡(jiǎn)稱 NPEs)即將用來進(jìn)行訴訟的專利，為避免更多的訴訟與授權(quán)成本。非原始會(huì)員的企業(yè)需支付年費(fèi)以取得專利授權(quán)與會(huì)員權(quán)利，年費(fèi)依照企業(yè)的營業(yè)收入而定，大約在3.5萬美元～490萬美元之間。企業(yè)如果確定自己會(huì)長期使用該專利，可以選擇一次付清會(huì)費(fèi)，會(huì)員使用專利時(shí)不需額外繳交費(fèi)用。雖然 RPX 本身不會(huì)向會(huì)員之外的公司要求授權(quán)，但是會(huì)員有需要時(shí)仍然可以使用其中的專利進(jìn)行反訴。

4.安全信托聯(lián)盟(Allied Security Trust) 2008年， Verizon、Cisco、Google、Telefon AB L. M.、Ericssson、HP 與其他五家高科技重量級(jí)公司成立一個(gè)稱為安全信托聯(lián)盟(Allied Security Trust)專利收購組織，以防止成本過高的專利訴訟。前 IBM 的知識(shí)產(chǎn)權(quán)部副總裁Brian Hinman 擔(dān)任其首席執(zhí)行長。該組織的運(yùn)營特色為：收購具有威脅性之專利，專利來源可能為學(xué)校、研究機(jī)構(gòu)、獨(dú)立發(fā)明人與破產(chǎn)公司等；非專屬授權(quán)給 AST 會(huì)員；將已授權(quán)出之專利再出售給另一公司，自己本身不擁有該專利。換言之， AST 自己將不會(huì)維護(hù)所收購之專利，有點(diǎn)像信托或保險(xiǎn)模式，加入該聯(lián)盟就像買保險(xiǎn)，減少被告機(jī)會(huì)(適度控制風(fēng)險(xiǎn))。目前該聯(lián)盟共有18家會(huì)員企業(yè)，包括 Avaya、Ericsson、HP、IBM、Intel、Motorola、Philips、Research in Motion、Verizon 等，涉及的領(lǐng)域包括計(jì)算機(jī)、軟件、電信、網(wǎng)絡(luò)等。加入 AST 的代價(jià)是25萬美金入會(huì)費(fèi)，外加500萬美元用于收購對(duì)此組織有威脅之專利。以上公司都以專利為經(jīng)營核心和主要產(chǎn)品，整個(gè)商業(yè)運(yùn)作全部圍繞著專利而進(jìn)行，這與以前把專利作為要素之一的實(shí)體產(chǎn)業(yè)公司的商業(yè)模式大不一樣，因此它不僅僅是一種新的商業(yè)模式，而是預(yù)示著一種新的產(chǎn)業(yè)。如果說高智公司是一家以進(jìn)攻型為主的公司，則后兩家公司都是以防御性為主的專利集中，而 BTG公司則更像一個(gè)專利經(jīng)紀(jì)人，從專利的應(yīng)用推廣中獲利。但隨著一直聲稱不會(huì)利用專利訴訟威脅獲利的 IV 公司在2010年首次以自己的名義起訴9家公司侵犯其專利權(quán)，非實(shí)施專利公司的運(yùn)作模式、運(yùn)作效果與社會(huì)效應(yīng)受到廣泛的關(guān)注。

三、專利集中經(jīng)營的利弊 如果說20世紀(jì)90年代專利池、專利聯(lián)盟的興起使人們認(rèn)識(shí)到專利不僅是可交易的資產(chǎn)而且是具有殺傷力的武器，21世紀(jì)初專利集中經(jīng)營公司出現(xiàn)則進(jìn)一步開發(fā)了專利的商品屬性，創(chuàng)新了專利的價(jià)值發(fā)現(xiàn)、價(jià)值創(chuàng)造和價(jià)值實(shí)現(xiàn)機(jī)制，推動(dòng)了專利管理的產(chǎn)業(yè)化，開創(chuàng)了一個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)的新時(shí)代。專利集中經(jīng)營的積極作用主要有四個(gè)方面：第一，在專利海量化的現(xiàn)實(shí)條件下，有專門性的公司以專利的管理、經(jīng)營為主業(yè)，有利于相關(guān)領(lǐng)域的專利整合，也有利于企業(yè)整合專利資源形成差別優(yōu)勢(shì)、降低技術(shù)交易的成本。第二，專利集中經(jīng)營有利于將關(guān)聯(lián)企業(yè)的專利權(quán)的效能進(jìn)行集合放大，形成應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的有效籌碼，提高風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)能力。第三，通過收購專利，專利集中經(jīng)營公司將專利重新定位為財(cái)產(chǎn)和為弱勢(shì)發(fā)明者提供同等的專利許可競(jìng)賽平臺(tái)，刺激了人們進(jìn)行創(chuàng)新的積極性，有利于科技進(jìn)步。第四，專利集中管理可彌補(bǔ)單個(gè)專利權(quán)之間關(guān)系的不確定性，通過對(duì)阻卻性專利、替代性專利和互補(bǔ)性專利的界定區(qū)分，從而明確權(quán)利人之間的關(guān)系，有助于減少專利糾紛，最終有利于構(gòu)建有序的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。

因此，專利不僅構(gòu)成高科技公司的核心競(jìng)爭(zhēng)力，更是一種優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，專利投資及運(yùn)營是專利應(yīng)用形態(tài)的最新表現(xiàn)，也是開放式創(chuàng)新模式蓬勃發(fā)展在專利管理領(lǐng)域的必然反映，必將成為知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的核心業(yè)務(wù)。然而，在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，越來越多的產(chǎn)業(yè)依賴于技術(shù)創(chuàng)新，主要的價(jià)值和利潤來自于發(fā)明和創(chuàng)新。未來，專利產(chǎn)業(yè)很可能成為其他實(shí)體產(chǎn)業(yè)的上游產(chǎn)業(yè)。隨著未來專利產(chǎn)業(yè)發(fā)展壯大，各個(gè)領(lǐng)域的專利公司紛紛涌現(xiàn)，以專利為目標(biāo)的創(chuàng)新活動(dòng)將成為專利產(chǎn)業(yè)的基本活動(dòng)，大規(guī)?！凹庸?、制造”專利將成為這個(gè)產(chǎn)業(yè)的常態(tài)，將來，整個(gè)工業(yè)產(chǎn)業(yè)很有可能會(huì)被控制在專利集中經(jīng)營公司的手中。因?yàn)榭梢酝ㄟ^低價(jià)獲取專利再以法律手段向涉嫌侵犯其專利權(quán)的實(shí)體公司索取專利許可費(fèi)和訴訟賠償，專利集中經(jīng)營公司可能脫離實(shí)體經(jīng)營成為 Non-practicing Entities (非實(shí)體企業(yè)，簡(jiǎn)稱“NPE”)或 Patent Licensing and Executing Company (專利授權(quán)和執(zhí)行公司，簡(jiǎn)稱“PLEC”)，因此有人認(rèn)為專利集中經(jīng)營公司的行為是一種投機(jī)行為，甚至還有人貶其為專利巨魔、專利流氓、專利蟑螂等。其對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的負(fù)效應(yīng)主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：第一，阻礙后續(xù)創(chuàng)新投入。正如牛頓所言“每一位科學(xué)家都是站在巨人的肩膀上以達(dá)到新的高度”，每一項(xiàng)發(fā)明都不可避免地建立在前人研究成果的基礎(chǔ)上。但是，專利系統(tǒng)的本質(zhì)特征導(dǎo)致互補(bǔ)性專利和牽制性專利的存在，使得許多專利在利用上往往是互相牽制的。某一企業(yè)想要制造一個(gè)新產(chǎn)品或推出一項(xiàng)新科技，如果無法取得相關(guān)的多數(shù)專利，其產(chǎn)品商業(yè)化或制造新產(chǎn)品的希望將難以實(shí)現(xiàn)，為此，必須向其他許多擁有牽制性和互補(bǔ)性專利的廠商取得使用專利的許可(代價(jià)一般是支付特許費(fèi))，否則將不可避免地侵害相關(guān)專利，面臨侵權(quán)訴訟的窘境，這就是所謂的“專利叢林”(Patent Thicket)現(xiàn)象。專利叢林現(xiàn)象不僅使專利制度最初鼓勵(lì)創(chuàng)新、促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的目的無法實(shí)現(xiàn)，而且使欲制造新產(chǎn)品的企業(yè)極有可能憚?dòng)谇趾Χ鄶?shù)專利而不能繼續(xù)進(jìn)行創(chuàng)新改進(jìn)，從而帶來“反公共品的悲劇”。第二，產(chǎn)生巨大的社會(huì)成本。專利在本質(zhì)上是一種為了激勵(lì)創(chuàng)新而設(shè)定的合法壟斷權(quán)，但當(dāng)這種權(quán)利過度集中而演變成一種阻滯力量時(shí)將帶來巨大的社會(huì)成本。一方面，“專利叢林”阻止后進(jìn)者繼續(xù)投入創(chuàng)新將增大技術(shù)進(jìn)步的阻礙；另一方面，高昂的專利使用費(fèi)疊加迫使消費(fèi)者支付更高的費(fèi)用，降低了消費(fèi)效用。因此，在沒有相應(yīng)增加潛在利益的情況下，專利集中經(jīng)營實(shí)際上增加了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的準(zhǔn)入和維持成本，產(chǎn)生了巨大的社會(huì)成本，導(dǎo)致了社會(huì)效用的降低。第三，導(dǎo)致專利投機(jī)行為的產(chǎn)生。由于專利集中經(jīng)營的主體往往本身并不實(shí)施(Practice)專利技術(shù)，但是要執(zhí)行(Enforcement)專利權(quán)利，而專利權(quán)是一項(xiàng)法律賦予的權(quán)利，執(zhí)行專利權(quán)及宣稱專利權(quán)并得到預(yù)期回報(bào)是法律許可的，這樣就給一些專事投機(jī)的 NPE 們創(chuàng)造了可乘之機(jī)，他們“努力”獲取并宣稱專利權(quán)的動(dòng)因，并不在于想方設(shè)法促進(jìn)專利技術(shù)的實(shí)施，而是千方百計(jì)地尋找正在實(shí)施專利技術(shù)的目標(biāo)對(duì)象，并在一旦發(fā)現(xiàn)這樣的目標(biāo)時(shí)，動(dòng)用法律武器從目標(biāo)對(duì)象那里攫取高額回報(bào)，或者使用專利侵權(quán)訴訟作為要挾以獲取高額的專利許可費(fèi)。由于其在之前建立專利資源時(shí)花費(fèi)了一定的成本，因此其索求并不違法，在一定程度上還發(fā)揮了促進(jìn)專利交易、維護(hù)專利權(quán)的正向作用。然而，因?yàn)槠渲饕康氖谦@取經(jīng)濟(jì)利益，而不是為了使申請(qǐng)的專利得到應(yīng)用，其所求往往會(huì)讓人感覺“過分、不合理”，不僅給目標(biāo)對(duì)象造成負(fù)擔(dān)也使得科學(xué)技術(shù)的產(chǎn)業(yè)化受到影響。因此，人們往往厭惡地稱之為“專利蟑螂”。

總之，專利集中經(jīng)營具有促進(jìn)技術(shù)流轉(zhuǎn)、提高創(chuàng)新效率的益處，又有投機(jī)獲利導(dǎo)致社會(huì)整體成本增大的“損公肥私”之嫌，對(duì)我國這樣一個(gè)處于技術(shù)弱勢(shì)的發(fā)展中國家來說，重視其“雙刃劍”效應(yīng)，合理調(diào)整專利管理策略以揚(yáng)長避短是目前必須面對(duì)的問題。

四、我國應(yīng)對(duì)專利集中經(jīng)營趨勢(shì)的策略 2008年美國高智公司正式進(jìn)駐中國后，一方面大量購買專利，另一方面在諸多高校設(shè)立高額的發(fā)明基金研究項(xiàng)目支持大學(xué)教師從事科研并申請(qǐng)專利，此外，還大范圍推廣其“發(fā)明人計(jì)劃”，面向社會(huì)搜集專利。目前，中國已經(jīng)成為 IV“專利庫存”的第二大來源國。我國近年來出臺(tái)了大量支持研發(fā)和申請(qǐng)專利的政策，而專利投機(jī)的出現(xiàn)說明僅僅支持研發(fā)和申請(qǐng)專利還不夠，還必須重視專利成果的管理，如果任由資金強(qiáng)大的國外專利經(jīng)營公司在國內(nèi)收購專利，將使我國實(shí)際上喪失本應(yīng)掌握在我國手中的許多核心專利，制約我國自主創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展。雖然我國高校與 IV 公司的合作情況目前沒有明確披露，還不能評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)程度，但隨著中國智慧成果不斷加入 IV 公司的龐大專利庫，在未來無疑會(huì)增加我國企業(yè)的成本和受威脅的程度。在專利集中經(jīng)營的國際趨勢(shì)下，我國不能不對(duì) IV 類公司在中國的活動(dòng)加以警惕并采取防御與進(jìn)攻一體的策略加以應(yīng)對(duì)。

(一)完善技術(shù)出口管制機(jī)制 技術(shù)出口管制是指技術(shù)輸出國出于政治、軍事或經(jīng)濟(jì)的目的，通過一系列審查、限制和控制機(jī)制，以直接或間接的方式限制某些特定的高技術(shù)產(chǎn)品和技術(shù)流通或擴(kuò)散至目標(biāo)國家，從而實(shí)現(xiàn)本國的安全、外交和經(jīng)濟(jì)利益的行為。技術(shù)出口管制是一個(gè)國家保障國家安全、推進(jìn)外交政策的常用手段之一。以美國為例，不僅在商務(wù)部下設(shè)置負(fù)責(zé)軍民兩用物項(xiàng)出口管制管理的專門機(jī)構(gòu)——產(chǎn)業(yè)安全局(BIS)，還先后制定了《出口管理法》(Export Administration Act)和《出口管理?xiàng)l例》(Export Administration Regulations)，詳細(xì)列出有關(guān)出口管制的政策法規(guī)。美國政府還會(huì)視國際政治、經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變動(dòng)而制定新的法律作為出口管制的依據(jù)。如1976年，美國為了應(yīng)付緊急情況的需要，保障國家安全，由國會(huì)制定了《國際危機(jī)經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》(IEEPA， International Emergency Economic Power Act of 1976)，該項(xiàng)法律授權(quán)總統(tǒng)在美國面臨危急情況下或受到非常威脅時(shí)，實(shí)施出口管制或貿(mào)易禁運(yùn)等措施的權(quán)力。美國出口管制的重點(diǎn)物項(xiàng)是軍品、軍民兩用品和技術(shù)，并分別制定了詳細(xì)的軍品和軍民兩用品清單。按照其控制清單，根據(jù)受控原因和國家圖表判定某項(xiàng)出口是否需要許可證，及應(yīng)申請(qǐng)何種許可證。金融危機(jī)爆發(fā)后，奧巴馬政府提出出口促進(jìn)戰(zhàn)略，啟動(dòng)出口管制改革，全面提升出口管管理的效率和力度。英、法、德、意、日等主要國家也高度重視出口管制管理制度建設(shè)，紛紛設(shè)立專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)出口管制的管理工作，高度重視并適時(shí)跟進(jìn)美國調(diào)整本國政策。如英國商業(yè)、創(chuàng)新與技能部的出口管制局，法國兩用物項(xiàng)管制辦公室，德國聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)與技術(shù)部的聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)與出口管制局，意大利國際貿(mào)易部的兩用物項(xiàng)出口貿(mào)易協(xié)商委員會(huì)，日本經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)省的貿(mào)易經(jīng)濟(jì)協(xié)力局，等等。

我國在20世紀(jì)90年代初在對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部科技司下設(shè)置專門處室負(fù)責(zé)我國兩用物項(xiàng)及技術(shù)的出口管制管理工作。目前已擴(kuò)大并形成了由商務(wù)部機(jī)電和科技產(chǎn)業(yè)司的管制一處、二處具體負(fù)責(zé)，國防科工委、國防部、外交部、海關(guān)總署、農(nóng)業(yè)部、衛(wèi)生部和工信部等機(jī)構(gòu)共同審核，以核、生物、化學(xué)、導(dǎo)彈等敏感領(lǐng)域的軍民兩用品和技術(shù)為管制內(nèi)容的防擴(kuò)散出口管制管理體系。但與發(fā)達(dá)國家相比，無論在人員編制還是機(jī)構(gòu)聯(lián)動(dòng)配合方面相距甚遠(yuǎn)。而且，隨著科技的迅速發(fā)展，軍用和民用技術(shù)的界限變得越來越模糊，以國家安全為目的出口管制面臨越來越多的新課題。

目前我國已頒布的《對(duì)外貿(mào)易法》、《海關(guān)法》、《貨物進(jìn)出口管理?xiàng)l例》和《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》等法規(guī)，出于防擴(kuò)散與和平利用高科技的目的，依照有關(guān)國際條約和國際機(jī)構(gòu)要求對(duì)兩用物項(xiàng)的出口管制采取了國際通行的最終用戶和最終用途保證制度、許可證制度、清單控制辦法和全面控制原則等，比較好地處理了的國際合作之間的關(guān)系。但對(duì)清單項(xiàng)目的調(diào)整和未列入清單的技術(shù)出口問題未明確規(guī)定，只在《技術(shù)進(jìn)出口條例》中規(guī)定“對(duì)于屬于自由出口的技術(shù)，實(shí)行合同登記管理，只需要將技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同在國務(wù)院有關(guān)主管部門登記即可”。據(jù)了解，實(shí)際上由于數(shù)量巨大，缺少監(jiān)督，很少有人到商務(wù)部門登記。而在實(shí)踐中，往往就是這些非保密的自由出口技術(shù)，由于誕生之初并沒有被人們所認(rèn)識(shí)，但對(duì)于擁有龐大專利池的 NPEs 來講，任何專利都可能具有重要商業(yè)價(jià)值，一旦這些專利參與到對(duì)我國企業(yè)的專利侵權(quán)，那么由于專利管理不到位造成的經(jīng)濟(jì)損失將是巨大的，或許就會(huì)對(duì)國家經(jīng)濟(jì)利益和安全產(chǎn)生重大影響。

2006年國務(wù)院關(guān)于印發(fā)實(shí)施《國家中長期科學(xué)和技術(shù)發(fā)展規(guī)劃綱要(2006—2020年)》若干配套政策的通知(國發(fā)〔2006〕6號(hào))指出“建立重大經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)特別審查機(jī)制。有關(guān)部門組織建立專門委員會(huì)，對(duì)涉及國家利益并具有重要自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的企業(yè)并購、技術(shù)出口等活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督或調(diào)查，避免自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)流失和危害國家安全”。2009年11月我國出臺(tái)了《關(guān)于鼓勵(lì)技術(shù)出口的若干意見》，提出積極鼓勵(lì)“成熟的產(chǎn)業(yè)化技術(shù)”出口。據(jù)此，建立重大科學(xué)技術(shù)的境外轉(zhuǎn)讓審查操作機(jī)制，是保障我國經(jīng)濟(jì)、技術(shù)安全的一個(gè)重要措施。因此，借鑒各國成熟立法經(jīng)驗(yàn)，整合目前過于分散的法律、法規(guī)和部門規(guī)章中關(guān)于技術(shù)出口管制的相關(guān)規(guī)定，研究制定技術(shù)出口管制的專項(xiàng)法律；進(jìn)一步細(xì)化技術(shù)出口管制的范圍與執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，增強(qiáng)法律的操作性；明確技術(shù)出口申請(qǐng)人的責(zé)任，提高技術(shù)出口管制的審查效率，完善技術(shù)出口審查責(zé)任追究機(jī)制等等是目前亟須開展的工作。

(二)政府扶持并積極促進(jìn)專利集中經(jīng)營公司的發(fā)展 專利集中經(jīng)營通過將技術(shù)與市場(chǎng)、創(chuàng)新與資本的成功對(duì)接在專利交易市場(chǎng)上創(chuàng)造了一種全新的商業(yè)模式，既為發(fā)明建立了一個(gè)投資市場(chǎng)，又為企業(yè)提供了專利堡壘，同時(shí)也對(duì)傳統(tǒng)的專利管理制度提出了挑戰(zhàn)。近幾年，為應(yīng)對(duì)美國專利集中經(jīng)營的迅速發(fā)展帶來的威脅，韓國、日本和臺(tái)灣政府紛紛采取措施推動(dòng)專利投資公司的建立。 2009年，韓國國家競(jìng)爭(zhēng)力強(qiáng)化委員會(huì)與政府13個(gè)部門聯(lián)合制定《知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國實(shí)現(xiàn)戰(zhàn)略》，決定建立規(guī)模為200億韓元的“創(chuàng)意資本”用于購買韓國大學(xué)實(shí)驗(yàn)室、研究機(jī)構(gòu)、企業(yè)研發(fā)的專利。2011年，韓國政府為協(xié)助三星和樂金(LG)等國內(nèi)企業(yè)應(yīng)對(duì)專利侵權(quán)訴訟，發(fā)起成立 Intellectual Discovery(以下簡(jiǎn)稱 ID)公司，集結(jié)了政府與民間企業(yè)的力量，募資700億韓元，并在2012年8月啟動(dòng)了半導(dǎo)體和 LCD 等10多個(gè)重要產(chǎn)業(yè)的專利聯(lián)盟，每個(gè)聯(lián)盟成員將共同購買及管理相關(guān)專利。 ID 的規(guī)模預(yù)計(jì)要在2015年進(jìn)一步擴(kuò)大至5000億韓元(約合人民幣30億元)。

2009年，日本就成立了株式會(huì)社產(chǎn)業(yè)革新機(jī)構(gòu)(INCJ)，包括夏普、松下、日立、東京電力等19家橫跨科技、油電、金融業(yè)者共投資100億日元，再由日本政府注資820億日元，并提供8000億日元的信用擔(dān)保，使得 INCJ 投資能量接近9000億日元(約合新臺(tái)幣3300億元)。目前， INCJ 在能源、生技和資訊產(chǎn)業(yè)的布局都相當(dāng)活躍。

臺(tái)灣“經(jīng)濟(jì)部”于2012年8月底協(xié)助工研院創(chuàng)新公司設(shè)立“專利銀行”(也稱“訴訟防御性之智財(cái)銀行”)，包括智財(cái)管理公司和專利基金兩大部分，前者是為島內(nèi)廠商提供知識(shí)產(chǎn)權(quán)布局所需要的資訊分析、專利評(píng)估和法律咨詢，必要時(shí)還可以發(fā)動(dòng)訴訟，初期規(guī)模為新臺(tái)幣5億元的專利基金，在尋找收購對(duì)業(yè)者有利的專利時(shí)，智財(cái)管理公司也會(huì)提供咨詢幫助。

近年來，我國在實(shí)踐中一直在積極探索專利集中運(yùn)營的有效運(yùn)用，如北京已成立了國內(nèi)首家專利運(yùn)營公司，但出于試點(diǎn)和探索目的，其規(guī)模和影響力都不夠大。政府應(yīng)當(dāng)繼續(xù)積極引導(dǎo)專利經(jīng)營活動(dòng)，加強(qiáng)頂層制度設(shè)計(jì)，構(gòu)建相應(yīng)的制度規(guī)范。如制定《知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本法》，明確規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)主體的責(zé)、權(quán)、利關(guān)系；提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理的行政層級(jí)，增強(qiáng)國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策的權(quán)威性和執(zhí)行力；提高技術(shù)轉(zhuǎn)讓和商業(yè)化預(yù)算占國家研發(fā)預(yù)算比例。同時(shí)，以政府投資帶動(dòng)民間資本運(yùn)作，引導(dǎo)并推動(dòng)專利投資公司成立。通過在“科技成果轉(zhuǎn)化引導(dǎo)基金”中設(shè)立專門用于專利轉(zhuǎn)化的子基金，吸引民間資本參與專利服務(wù)機(jī)構(gòu)的設(shè)立，提高專利與市場(chǎng)對(duì)接的可能性。對(duì)民間資本參與設(shè)立專利服務(wù)機(jī)構(gòu)給予一定的稅收優(yōu)惠，鼓勵(lì)創(chuàng)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)從事專利投資，拓寬專利流轉(zhuǎn)的渠道。

(三)適時(shí)修改《科技進(jìn)步法》完善我國職務(wù)發(fā)明制度 近年來，我國專利增長較快，其中不少受到國家財(cái)政科技資金支持，2011年中國專利申請(qǐng)量排名前100的專利申請(qǐng)人中，大學(xué)及科研機(jī)構(gòu)占了大多數(shù)。但是，由于法律規(guī)定的模糊和職務(wù)發(fā)明制度的缺陷，專利的開發(fā)利用水平較低，相當(dāng)多的專利還處于休眠狀態(tài)。例如，1993年頒布、2007年修訂的《中華人民共和國科技進(jìn)步法》第二十條規(guī)定利用財(cái)政性資金科技項(xiàng)目形成的知識(shí)產(chǎn)權(quán)授權(quán)由項(xiàng)目承擔(dān)者依法取得，但“項(xiàng)目承擔(dān)者”是否包括個(gè)人沒有明確，在實(shí)踐中既有單位獨(dú)自作為“項(xiàng)目承擔(dān)者”的情況，又有單位和個(gè)人共同作為“項(xiàng)目承擔(dān)者”的情形，當(dāng)個(gè)人被單位排斥在“項(xiàng)目承擔(dān)者”之外時(shí)易引發(fā)糾紛。同時(shí)，第二十條還規(guī)定項(xiàng)目承擔(dān)者在合理期限內(nèi)沒有實(shí)施知識(shí)產(chǎn)權(quán)的，國家可以無償實(shí)施或者許可他人實(shí)施，但如何界定“合理期限”沒有明確，確定由國家無償實(shí)施或者許可他人實(shí)施的機(jī)構(gòu)、條件和程序也不夠清晰。雖然《科技進(jìn)步法》和《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》都規(guī)定了財(cái)政性資金科技項(xiàng)目承擔(dān)者有權(quán)參與實(shí)施知識(shí)產(chǎn)權(quán)所產(chǎn)生的利益分配，但激勵(lì)政策的落實(shí)仍遭遇若干體制機(jī)制性障礙。如，較普遍存在的國有資產(chǎn)管理的政策措施與鼓勵(lì)科技成果轉(zhuǎn)化制度的銜接與配套不夠、審批程序復(fù)雜，以及科研人員以知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資入股或者企業(yè)職工以股權(quán)形式獲得個(gè)人獎(jiǎng)勵(lì)時(shí)需要在獲得實(shí)際收益之前繳稅等問題，影響了科技成果的轉(zhuǎn)化與應(yīng)用?？傊?，職務(wù)發(fā)明的數(shù)量和質(zhì)量對(duì)中國在當(dāng)今全球經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)中能否取勝具有重要作用，我們需要不斷改進(jìn)和完善關(guān)于職務(wù)發(fā)明的相關(guān)制度，以激勵(lì)單位和職務(wù)發(fā)明人創(chuàng)造的積極性，激發(fā)其實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造的熱情。

【作者簡(jiǎn)介】 劉漢霞，華南理工大學(xué)法學(xué)院副教授，管理學(xué)博士，主要從事金融法、科技政策法研究。

來源：《暨南學(xué)報(bào)》整理：iprdaily ?趙珍網(wǎng)站：http://m.jupyterflow.com/ 【IPRDAILY 聲明】祥看最后一篇

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