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作者：胡劍宏北京市盈科（南京）律師事務(wù)所合伙人律師知識產(chǎn)權(quán)犯罪研究中心主任

原標(biāo)題：假冒專利罪辯點(diǎn)之：假冒產(chǎn)品的技術(shù)應(yīng)與被侵權(quán)產(chǎn)品的專利技術(shù)不相同

本文擬從假冒專利罪司法實(shí)務(wù)中忽視的一個(gè)重要的問題出發(fā)，即假冒專利罪案件偵查、審查起訴、法庭審理階段，均并沒有對涉案產(chǎn)品的技術(shù)與被侵權(quán)專利技術(shù)是否相同或等同（發(fā)明和實(shí)用新型）、相同或相似（外觀設(shè)計(jì)）（為行文方便，以下統(tǒng)稱為相同）進(jìn)行鑒定，而直接以行為人假冒了他人專利號就認(rèn)定構(gòu)成假冒專利罪。在辯護(hù)意見中，也鮮有辯護(hù)人提出涉案產(chǎn)品的技術(shù)是否與被侵權(quán)的專利技術(shù)相同，進(jìn)而判斷僅是民事專利侵權(quán)，還是在刑事上構(gòu)成假冒專利罪。

刑法第二百一十六條規(guī)定：假冒他人專利，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

在知識產(chǎn)權(quán)中，專利權(quán)是一種對充分公開的技術(shù)方案或設(shè)計(jì)給予壟斷保護(hù)的控制權(quán)。民事專利侵權(quán)具體表現(xiàn)為，未經(jīng)許可使用他人的專利標(biāo)記和專利號，或者未經(jīng)許可，侵權(quán)人使用的技術(shù)與專利技術(shù)相同或等同，與外觀設(shè)計(jì)相同或相似。假冒專利罪與民事專利侵權(quán)的區(qū)別在于，假冒專利罪只規(guī)制未經(jīng)許可冒用他人專利號的行為，而不包括行為人事實(shí)上使用了被侵權(quán)的專利技術(shù)（發(fā)明和實(shí)用新型專利）或設(shè)計(jì)（外觀設(shè)計(jì)專利）的行為，即“有名無實(shí)”型。為行文方便，下文中將專利技術(shù)、專利設(shè)計(jì)統(tǒng)稱為專利技術(shù)。

一、假冒專利罪的犯罪對象僅限專利權(quán)人的專利號，不包括專利技術(shù)本身

根據(jù)刑法第二百一十六條對假冒專利罪規(guī)定的條文本身，無法明確該罪的犯罪對象。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2004]19號）第十條規(guī)定：“實(shí)施下列行為之一的，屬于刑法第二百一十六條規(guī)定的“假冒他人專利”的行為：

（一）未經(jīng)許可，在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標(biāo)注他人專利號的；

（二）未經(jīng)許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人專利技術(shù)的；

（三）未經(jīng)許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人專利技術(shù)的；

（四）偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件的?！?/span>

該條司法解釋的內(nèi)容，與2001年6月15日國務(wù)院頒布的《專利法實(shí)施細(xì)則》第八十四條對假冒他人專利的規(guī)定是一致的[1]。即構(gòu)成假冒專利罪的行為，要么是冒用了他人的專利號，要么采用偽造或者變造的方式冒充成專利權(quán)人，使人“誤認(rèn)為”使用了權(quán)利人的專利技術(shù)。

但上述司法解釋的列舉，究竟是窮盡式的列舉，還是非窮盡式列舉，難免讓人有疑惑。即假冒專利罪的行為，是僅限于上述4種方式，還是包含上述4種方式之外，還有其他方式？其中一種典型的疑問是，未經(jīng)許可，冒用了他人專利號，但同時(shí)又確實(shí)使用了該專利的技術(shù)，是否構(gòu)成假冒專利罪？

全國人大法工委刑法室主任王愛立主編的《刑法釋義》對“假冒他人專利”的定義是：指侵權(quán)人在自己產(chǎn)品上加上他人的專利標(biāo)記和專利號，或使其與專利產(chǎn)品相類似，使公眾認(rèn)為該產(chǎn)品是他人的專利產(chǎn)品，以假亂真，侵害他人合法權(quán)利的行為[2]。遺憾的是該定義中也并沒有明確冒用專利號同時(shí)也使用了侵權(quán)專利技術(shù)的行為，是否構(gòu)成假冒專利罪。相反，定義中的“或使其與專利產(chǎn)品相類似”的表述，倒有點(diǎn)像侵權(quán)人的產(chǎn)品若與他人的外觀設(shè)計(jì)類似，也構(gòu)成假冒專利罪的意味。不過“以假亂真”，表明侵權(quán)產(chǎn)品并沒有使用權(quán)利人專利，否則侵權(quán)產(chǎn)品本身也使用了該專利技術(shù)，就不存在“假冒”之說，是一種未經(jīng)許可的“有名有實(shí)”的民事侵權(quán)了。

有的司法實(shí)務(wù)機(jī)關(guān)的態(tài)度則相對明確，例如北京市海淀區(qū)人民檢察院在其編寫的《知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件辦理指南》中認(rèn)為，只有行為人侵犯了專利權(quán)中的專利標(biāo)記權(quán)才有可能構(gòu)成假冒他人專利的行為。如果行為人是侵犯了專利權(quán)中的獨(dú)占權(quán)、處分權(quán)、收益權(quán)，那么也都只是一般意義上的侵權(quán)專利權(quán)的行為，屬于一般違法行為。假冒專利罪涉及復(fù)雜的專利方案及技術(shù)特征對比問題，涉嫌假冒的專利是否與具有專利權(quán)的專利具有相同性，是罪與非罪的關(guān)鍵證據(jù)[3]。

在民事中的專利侵權(quán)，不論行為人是否冒用他人專利號，只要其產(chǎn)品技術(shù)落入了他人專利權(quán)的保護(hù)范圍，就構(gòu)成專利侵權(quán)，只承擔(dān)民事賠償責(zé)任或行政責(zé)任。

綜上所述，從罪刑法定的角度看，上述司法解釋中的4種行為，應(yīng)當(dāng)屬于窮盡式列舉，否則會(huì)產(chǎn)生定罪的行為規(guī)范不周延，有違罪刑法定原則。另外從司法解釋中2次出現(xiàn)“誤認(rèn)為”的表述，潛在的意思是行為人冒用專利號但沒有使用專利技術(shù)本身，即“有名無實(shí)”型，才構(gòu)成假冒專利罪。如果是“有名有實(shí)”型，那就不屬于“誤認(rèn)為”，而是事實(shí)上亦使用了他人的專利。

二、在檢索到的司法案例中，均忽略了侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)與專利技術(shù)的同一性對比

正如北京市海淀區(qū)人民檢察院觀點(diǎn)，涉嫌假冒的專利是否與具有專利權(quán)的專利具有相同性，是罪與非罪的關(guān)鍵證據(jù)。若兩者在技術(shù)上具有同一性，則屬于民事專利侵權(quán)范疇，行為人應(yīng)當(dāng)不構(gòu)成犯罪。對涉案知識產(chǎn)權(quán)與侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行比對是知識產(chǎn)權(quán)刑事審判的特點(diǎn)，是準(zhǔn)確定性的基石，但不可否認(rèn)庭審比對環(huán)節(jié)缺失或流于形式的現(xiàn)象仍然存在[4]。

由于假冒專利罪案發(fā)較少，在“裁判文書網(wǎng)”上搜索“刑事案件”“假冒專利罪”，全國四級法院總共才呈現(xiàn)出28個(gè)案例。除去再審駁回等案例，在法律文書為實(shí)質(zhì)性審理的案件中，均未發(fā)現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院對侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)與專利技術(shù)的同一性進(jìn)行了對比鑒定，也未發(fā)現(xiàn)被告人或辯護(hù)人對此提出了辯護(hù)意見。

特別是當(dāng)被告人與被害人原為同一公司內(nèi)部人員，甚至是曾為合作關(guān)系的場合，被告人往往比較了解被害人的專利技術(shù)，因此在產(chǎn)品的技術(shù)上使用專利技術(shù)的可能性很大，這種案件應(yīng)當(dāng)對假冒專利號的產(chǎn)品技術(shù)與被冒用專用號的專利是否具有相同性進(jìn)行對比鑒定，但事實(shí)上并非如此。例如，湖南省常德市鼎城區(qū)人民法院審理的(2016)湘0703刑初321號案件，被告人杜某與被害人江某某曾是合作關(guān)系，共同開發(fā)并使用一項(xiàng)實(shí)用新型專利。后江某某對原產(chǎn)品進(jìn)行改進(jìn)，又申請了另一個(gè)新專利。杜某與江某某合同期滿后，因杜某某冒用江某某新的專利，遂案發(fā)。本案中，江某某的新專利系對原產(chǎn)品進(jìn)行改進(jìn)而申請獲得，可能與原專利的區(qū)別并非很大。那么杜某某在冒用江某某專利號時(shí)，很有可能在技術(shù)上亦使用了江某某新專利的技術(shù)，若如此，則杜某某不構(gòu)成假冒專利罪，只構(gòu)成民事專利侵權(quán)，承擔(dān)民事責(zé)任和行政責(zé)任即可。

因此，作為案件的辯護(hù)人，應(yīng)當(dāng)高度重視假冒專利產(chǎn)品的技術(shù)與被假冒專利技術(shù)的對比，可以通過向當(dāng)事人了解，也可通過專家證人、鑒定意見等方式確定兩者在技術(shù)上是否相同。如果是，則可進(jìn)行無罪辯護(hù)。

三、與“假冒”有關(guān)的其他辯護(hù)要點(diǎn)

（一）被假冒的專利不存在

假冒不存在的專利，也稱為冒充專利，是指將非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品或者將非專利技術(shù)冒充專利技術(shù)。假冒專利罪，在客觀方面必須是假冒了他人的專利號，該“他人的專利號”必須是真實(shí)存在的。

（二）被假冒的專利已失效

被假冒的專利號須為他人仍在有效期的專利。有的專利權(quán)因未及時(shí)續(xù)費(fèi)已經(jīng)終止[5]；有的專利權(quán)已被他人申請宣告無效；有的專利權(quán)權(quán)利期限已經(jīng)屆滿等等。假冒已失效的專利號（包括假冒自己的已失效專利），不構(gòu)成假冒專利罪。

知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的辯護(hù)工作，有其自身的特點(diǎn)，首先得理解涉及的知識產(chǎn)權(quán)的原理，掌握相關(guān)的著作權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、商業(yè)秘密專業(yè)知識，其次要在具有豐富的辦理刑事案件的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，才能做好知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件的辯護(hù)工作，維護(hù)好當(dāng)事人的合法權(quán)益。

參見：

[1].《專利法實(shí)施細(xì)則》第八十四條于2010年1月9日進(jìn)行了修訂，將“假冒他人專利”改成了“假冒專利”，但不涉及刑法規(guī)定的“假冒他人專利”內(nèi)容。

[2].《刑法釋義》，王愛立主編，法律出版社，2021年2月第7版，第450頁。

[3].《知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件辦理指南》，北京市海淀區(qū)人民檢察院編著，中國檢察出版社，2018年5月第一版，第199頁-201頁。

[4].《知識產(chǎn)權(quán)刑事案件裁判規(guī)則》，李玉萍主編，法律出版社，2020年12月第1版，第27頁。

[5].《專利法實(shí)施細(xì)則》第九十八條規(guī)定，期滿未繳費(fèi)的，專利權(quán)自應(yīng)當(dāng)繳納年費(fèi)期滿之日起終止。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：胡劍宏北京市盈科（南京）律師事務(wù)所合伙人律師知識產(chǎn)權(quán)犯罪研究中心主任

編輯：IPRdaily王穎校對：IPRdaily縱橫君

假冒專利罪辯點(diǎn)之：假冒產(chǎn)品的技術(shù)應(yīng)與被侵權(quán)產(chǎn)品的專利技術(shù)不相同

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