淺議專利案件中侵權責任的劃分和認定

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作者：趙東豪

原標題：淺議專利案件中侵權責任的劃分和認定

專利侵權中，權利人能夠直接取到的證據(jù)，往往是從銷售者處購買到的侵權產(chǎn)品，因此侵權產(chǎn)品的銷售者指向非常明確，但侵權產(chǎn)品真正的生產(chǎn)者往往難以確定，因此在取證和訴訟的過程中，權利人要從多個角度出發(fā)，從而判斷銷售者和制造者是否存在惡意串通、不同被告之間是否存在人格混同、委托方和加工方之間誰才是真正的制造者等，進而區(qū)分不同侵權主體之間的責任，這樣才能從源頭上打擊到侵權行為。

在專利侵權案件中，常常會出現(xiàn)侵權產(chǎn)品的銷售者和制造者不一樣的情形，權利人為了保障自己的利益，通常會將兩者一并起訴，但這時兩者之間的責任應該如何劃分呢？是屬于連帶責任、還是共同侵權或者是分別承擔相應責任？

一、傳統(tǒng)的連帶賠償

在《民法典》第1203條中規(guī)定“因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的，被侵權人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠償。產(chǎn)品缺陷由生產(chǎn)者造成的，銷售者賠償后，有權向生產(chǎn)者追償。因銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷的，生產(chǎn)者賠償后，有權向銷售者追償”，也即因產(chǎn)品缺陷導致的損害，被侵權人既可以向生產(chǎn)者進行追償，也可以向銷售者進行追償，生產(chǎn)者和銷售者承擔連帶賠償責任，這里主要是為了被侵權人選擇合適的訴訟對象，方便維護自己的合法權益，這是保護弱勢群體的需要，有利于實現(xiàn)社會的公平正義。

二、討論新形勢下專利訴訟中侵權責任的承擔

（1）在具有合法來源時，侵權責任的承擔

在專利侵權案件中，常常會遇到被告提供完整的貨物來自第三方的證據(jù)，表示自己具有合法來源，那么這種情況下，被告的合法來源是否一定成立呢？根據(jù)《專利法》第77條“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權人許可而制造并售出的專利侵權產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔賠償責任”，因此合法來源成立的前提是：1、主體只能是產(chǎn)品的使用、許諾銷售或者是銷售者；2、主觀上是善意的，也即主觀上不知道或不應知道是侵權產(chǎn)品，此處的不應知道是說被告應盡到合理審查義務，比如說對進貨渠道、進貨對象、進貨價格、第三方的主體信息、第三方是否擁有專利、第三方的經(jīng)營資質、是否符合商業(yè)慣例等進行審查；3、來源合法，產(chǎn)品是通過正當渠道獲得的，只有這樣才構成合法來源。

在鐘某某訴深圳市蘭保斯科技有限公司外觀設計專利侵權糾紛一案中[1]，被告雖然提供了詳細的向第三方采購的證據(jù)，但因在產(chǎn)品的外包裝上印有被告的商標，且被告具有生產(chǎn)資質，也在網(wǎng)上宣傳自己是制造者，被認定為侵權產(chǎn)品的制造者，不符合合法來源的抗辯主體，因此合法來源不成立，被告承擔賠償責任，在劉某某訴深圳市卡酷特科技有限公司外觀設計專利侵權糾紛一案中[2]，被告提交從第三方處下單記錄、QQ聊天記錄等證據(jù)，但被告未按照正常的交易慣例先向第三方問價詢價，而是直接出示產(chǎn)品照片、產(chǎn)品價格數(shù)量等詳盡信息，第三方除了表明運費價格外無其他表示，對被告提供的產(chǎn)品照片、產(chǎn)品價格數(shù)量等也無異議，雙方的交易并未經(jīng)過正常交易中應當發(fā)生的詢價、議價環(huán)節(jié)，不符合正常的交易習慣，因此法官認為被告沒有盡到合理注意的義務，存在過失，合法來源不成立，被告承擔了賠償責任，至于這種情況下，被告是能向第三方進行追償或原告能否向第三人起訴，屬于另外的法律關系，需另案處理，大家也可以對這一問題發(fā)表自己的觀點。

（2）不存在合法來源時，侵權責任的承擔

在不存在合法來源時，制造者和銷售者則責任應該如何劃分呢？第一，當銷售者明知制造者制造的是侵權產(chǎn)品，但仍采購并銷售時，應認定銷售者和制造者構成共同侵權，應當承擔連帶責任；第二，當銷售者和制造者之間具有特殊關系，比如存在交叉股東、共同宣傳時，應認定兩者存在人格混同，銷售者知道或應當知道所銷售的產(chǎn)品為侵權產(chǎn)品，應與制造者承擔連帶賠償責任；第三，當銷售者以明顯低于市場價格從制造者處采購侵權產(chǎn)品，不符合基本的商業(yè)邏輯時，可以認為銷售者明知或應當知道所銷售的產(chǎn)品為侵權產(chǎn)品，銷售者和制造者構成共同侵權，應當承擔連帶責任；第四，當銷售者和制造者不存在聯(lián)系時，筆者認為兩者不應該承擔連帶賠償責任，銷售者應該對其銷售行為承擔責任，制造者對其制造行為承擔責任，侵犯專利權的賠償數(shù)額按照制造者和銷售者對權利人造成的損失計算，或者是按照制造者和銷售者的獲利計算，如果損失和獲利均不能確定，則由法院進行酌定。

三、在侵權產(chǎn)品上有商標，商標所有人一定是制造者嗎？

在知識產(chǎn)權侵權案件中，目前大量仿制產(chǎn)品的生產(chǎn)者，并不會將自身的商品標識或公司名稱印在侵權產(chǎn)品上，尤其是在一些體積較小的產(chǎn)品（筆者曾經(jīng)代理過的手機折疊支架在外部沒有任何標識），淘寶、京東等平臺上的電商為了提升店鋪的知名度，會將這些仿制產(chǎn)品放在自己的包裝中進行販賣，這些包裝上往往可能會存在商標、公司名稱等表示，那么商標或公司名稱所有人就一定是產(chǎn)品的制造者嗎？

根據(jù)《最高人民法院關于產(chǎn)品侵權案件的受害人能否以產(chǎn)品的商標所有人為被告提起民事訴訟的批復》中“任何將自己的姓名、名稱、商標或者可資識別的其他標識體現(xiàn)在產(chǎn)品上，表示其為產(chǎn)品制造者的企業(yè)或個人，均屬于民法通則第一百二十二條規(guī)定的'產(chǎn)品制造者'和產(chǎn)品質量法規(guī)定的'生產(chǎn)者'，但需要注意的是最高院的這里批復主要針對的是因產(chǎn)品質量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害的，產(chǎn)品制造者、銷售者應當依法承擔民事責任。運輸者、倉儲者對此負有責任的，產(chǎn)品制造者、銷售者有權要求賠償損失”，該批復所要解決的是在標識所有人許可他人使用其標識而出現(xiàn)產(chǎn)品質量問題時，該標識的所有人是否應當承擔產(chǎn)品質量責任問題，即主要針對因產(chǎn)品質量問題導致他人財產(chǎn)或人身損害的情況，該批復主要是為了保護的弱勢群體的利益，特別是在消費者人身受到傷害時，方便消費者及時進行維權。

在廣州市強生信達貿(mào)易有限公司訴上海出亞實業(yè)有限公司買賣合同糾紛一案[3]就提出了相反的情況，在該判決中認為：根據(jù)最高人民法院的前述批復，“在確立相關案件訴訟主體時，任何將自己的姓名、名稱、商標或者可資識別的其他標識體現(xiàn)在產(chǎn)品上，表示其為產(chǎn)品制造者的企業(yè)或個人，均可被列為相應案件的當事人。產(chǎn)品上標示了姓名、名稱、商標等標識即可初步認為相應的企業(yè)或者個人是相關產(chǎn)品的制造者，在案件起訴時就可以將相應的企業(yè)或者個人列為當事人。但在案件作出實體判決時，不能僅依據(jù)產(chǎn)品上標示的姓名、名稱、商標等標識確認產(chǎn)品的制造者，而要根據(jù)各方當事人提供的全案證據(jù)進行認定?！?br/>

在廣東雅潔五金有限公司訴溫州藍天知識產(chǎn)權代理有限公司、黎澤強、馬化通外觀設計專利權侵權糾紛一案中[4]，廣東雅潔公司主張溫州藍天公司為被訴侵權產(chǎn)品的制造者，其證明自己主張的唯一證據(jù)是包裝有被訴侵權產(chǎn)品且表面標示有商標所有人為溫州藍天公司的商標的包裝盒，但溫州藍天公司是一家知識產(chǎn)權代理公司，最高院認為：溫州藍天公司作為知識產(chǎn)權代理公司，其經(jīng)營范圍是從事知識產(chǎn)權代理業(yè)務，不具有制造被訴侵權產(chǎn)品鎖具的能力，且廣東雅潔公司也沒有提供證據(jù)證明溫州藍天公司與他人使用該商標共同實施了制造被訴侵權產(chǎn)品的行為，因此，僅憑該證據(jù)尚不足以認定溫州藍天公司系被訴侵權產(chǎn)品的制造者。

由此可見單憑商標或公司名稱來認定商標或公司名稱所有權人為制造者，證據(jù)是不足的（切忌孤證），必須結合其他證據(jù)形成完整的證據(jù)鏈，才能達到認定制造者的目的，可以和商標一起認定侵權產(chǎn)品制造者的其他證據(jù)還包括：網(wǎng)站、域名、宣傳黃頁等，例如在上文（蘭保斯）一案中，結合包裝商標和網(wǎng)站宣傳，認定蘭保斯為制造者，合法來源不成立。

四、討論在公司發(fā)生“人格混同”情況下，被告主體的確定

在電商平臺上，如天貓便要求入住商家主體必須是公司，而經(jīng)營者為了提高銷量，往往會注冊多個公司，在電商平臺上開設多個店鋪，經(jīng)營相同或類似的產(chǎn)品，在具體的案件中，我們曾經(jīng)發(fā)現(xiàn)多個網(wǎng)店背后的公司注冊地址、公司股東、經(jīng)營產(chǎn)品相同的情形，該種情況下在起訴時需要怎么處理呢？是否可以認定這幾個店鋪背后的公司構成人格混同，直接對背后公司進行起訴呢？

認定關聯(lián)公司存在人格混同有以下幾個表征因素：

（1）人員混同

人員混同即“一個公司，幾塊牌子”，權利人可以通過在國家企業(yè)信息網(wǎng)、企查查、啟信寶等平臺上進行查詢，查看公司的注冊地址是否相同、股東是否有交叉，在公司網(wǎng)站上看公司人員是否相同等。

（2）業(yè)務混同

業(yè)務混同即兩個公司從事相同的業(yè)務活動，在經(jīng)營過程中彼此不分，權利人可以通過比對網(wǎng)店上的聯(lián)系電話、宣傳照片、商標使用情況等進行判斷，如果使用同樣的電話、宣傳照片和商標，即相當于將A、B公司的業(yè)務進行了混同宣傳。

（3）財務混同

財務混同主要表現(xiàn)為公司經(jīng)營場所、主要辦公和生產(chǎn)設備以及財產(chǎn)、賬簿、賬戶等的混同。

根據(jù)《公司法》規(guī)定，在構成混同時，應該刺破面紗，通過認定公司和公司之間構成人格混同，對構成人格混同的公司同時提起訴訟，要求承擔連帶賠償責任，例如在鄒某某與江門市豐潤日用制品有限公司、江門市蓬江區(qū)荷塘遠強清潔用品廠侵害實用新型專利權糾紛中[5]，就認定2個公司構成混同經(jīng)營，判決2公司依法應當連帶承擔停止侵權并賠償損失的法律責任，如果單獨起訴的話不但不利于打擊源頭，保護專利，還會造成司法資源的浪費。

五、討論在代工（OEM/ODM）中代工方和委托方侵權責任的承擔

隨著社會分工的發(fā)展，委托加工、貼牌生產(chǎn)被越來越多的企業(yè)所采納，比如蘋果和富士康之間的委托加工關系，那么在這種代工模式下，發(fā)生專利侵權糾紛時，責任應該怎么劃分呢？委托加工主要有兩種模式，一種是“OEM”，也就是俗稱的代工，另一種是“ODM”，俗稱貼牌， OEM產(chǎn)品是為A公司進行設計，委托B公司代工方生產(chǎn)，生產(chǎn)后的產(chǎn)品也只能使用該A公司的品牌名稱，絕對不能冠上B公司的名稱再進行生產(chǎn)，也即別人的技術和品牌，工廠只生產(chǎn)。ODM是由B公司進行設計及生產(chǎn)，生產(chǎn)的產(chǎn)品貼上A公司的商標，即就是工廠的產(chǎn)品，別人的品牌，這種情況當發(fā)生專利侵權時，A公司和B公司的責任應該如何劃分呢？

第一，在OEM這種情況下，A公司是設計方案的提供者，B公司是根據(jù)A公司的設計方案進行的生產(chǎn)，在該種情況下，只要B公司與A公司簽訂了OEM生產(chǎn)合同，且在生產(chǎn)前盡到了合理審查的義務，比如在生產(chǎn)前審核了A公司的專利證書、經(jīng)營資質、工商信息等，該種情況下應該認定A公司為侵權產(chǎn)品的制造者，在北京利而浦電器有限責任公司與魏某某侵犯外觀設計專利權糾紛上訴案中[6]，北京市第一中級人民法院認為，根據(jù)利而浦公司與武義公司簽訂的《“?，斕亍監(jiān)EM購銷合同》，利而浦公司委托武義公司加工貼有“?，斕亍鄙虡说漠a(chǎn)品，任何有關產(chǎn)品加工工廠或零部件的采購都必須經(jīng)過利而浦公司同意，被控侵權產(chǎn)品的保修卡和使用說明書上均署名利而浦公司。因此，原審法院認定利而浦公司為涉案產(chǎn)品的制造者并無不當，利而浦公司主張其并未制造涉案產(chǎn)品，沒有事實和法律依據(jù)，不予支持。

但本案并未對武義公司的應該承擔的責任責任進行劃分，在蘇州云白環(huán)境設備股份有限公司與蘇州泰高煙囪科技有限公司、吳江市寶新金屬制品有限責任公司侵害發(fā)明專利權糾紛一案中[7]，寶新公司接受泰高公司的委托，加工被訴侵權產(chǎn)品的部件，并提供了與泰高公司簽訂的兩份加工制作合同。兩份合同約定賣方（寶新公司）依照經(jīng)雙方確認的圖紙及技術協(xié)議要求為買方（泰高公司）加工、制造、檢測、包裝鋼制煙囪的外筒、內筒等部件，在寶新公司提供的郵件往來記錄表明，泰高公司曾向其發(fā)送了40米煙囪的總圖及簡體拼接圖、基礎模板、修改圖以及50米煙囪初步總圖和主材排版圖、地腳螺栓圖、焊縫圖、開孔位置圖等技術資料，證明寶新公司僅是接受泰高公司委托，按照泰高公司提供的技術方案進行產(chǎn)品生產(chǎn)的代工者，最高院最終判決：蘇州泰高煙囪科技有限公司停止制造、銷售，吳江市寶新金屬制品有限責任公司停止制造侵害蘇州云白環(huán)境設備股份有限公司的專利，蘇州泰高煙囪科技有限公司賠償蘇州云白環(huán)境設備股份有限公司經(jīng)濟損失及維權的合理開支。

第二，在ODM這種情況下，B公司是設計方案的提供者，A公司僅是商標提供人，在A公司沒有故意誘導、教唆B公司侵犯他人專利的情況下，不能認為A公司為專利法規(guī)定的“未經(jīng)專利權人許可而為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口專利產(chǎn)品的行為”，不屬于專利法意義上的制造者，在敖某某與飛利浦（中國）投資有限公司等侵害發(fā)明專利權糾紛再審案[8]，另查明被訴侵權產(chǎn)品是和宏公司在原有模具基礎上改?？套纸挥苫葜莺秃旯旧a(chǎn)，被訴侵權產(chǎn)品的技術方案完全來源于和宏公司，飛利浦公司沒有向惠州和宏公司就被訴侵權產(chǎn)品的生產(chǎn)提供技術方案或者提出技術要求，雖然在被訴侵權產(chǎn)品上標注“PHILIPS”商標，但在產(chǎn)品的包裝上寫明了產(chǎn)地中國惠州，飛利浦公司之后的產(chǎn)品包裝上均標注制造商惠州和宏公司，飛利浦公司作為商標提供者僅僅標識該商品提供者的作用，因此不是專利法意義上的制造者，其行為并不構成對涉案專利的侵害[9]。

六、總結

注：

[1] （2019）粵03民初3272號

[2] （2020）粵03民初1483號

[3] （2013）滬高民三(知)終字第11號

[4] (2012)民申字第211號案

[5] (2013)江中法知民初字第29號

[6] （2012）一中民終字第10801號

[7] （2019）最高法知民終409號

[8] （2012）民申字第197號

[9]黎思儀：《專利侵權糾紛中的侵權產(chǎn)品“品牌商”能否認定為制造者》

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：趙東豪

編輯：IPRdaily王穎校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：淺議專利案件中侵權責任的劃分和認定（點擊標題查看原文）

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