知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定的實(shí)操與思考

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作者：李銀惠 專利神教掌門

原標(biāo)題：知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定的實(shí)操與思考

做過(guò)幾件需要鑒定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟案件，都是技術(shù)難度真心有點(diǎn)大的案件，既有軟的，也有硬的，就是那種所有漢字和字母你都認(rèn)得，但湊在一起就不知道它說(shuō)的是什么的那種技術(shù)方案。這些案件中，鑒定程序中的一些直觀操作和心得體會(huì)，寫(xiě)出來(lái)參考。

按照一般人的平常思維，想想鑒定要做哪些事情。

這包括：

一、這個(gè)案子是否必須做鑒定，因?yàn)楹苜F啊，能不做盡量不做才對(duì)；

二、鑒定怎么啟動(dòng)，訴前單方鑒定，訴中單方鑒定，還是法官要求做雙方鑒定；

三、鑒定請(qǐng)求的內(nèi)容是什么，可以直接鑒定是否侵權(quán)，也可能是確認(rèn)某個(gè)技術(shù)上的判斷；

四、怎么確定鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人，選擇范圍與選擇的程序和過(guò)程；

五、提交鑒定材料和鑒定費(fèi)；

六、鑒定意見(jiàn)的質(zhì)證，鑒定意見(jiàn)僅僅是個(gè)證據(jù)，不是判決；

七、鑒定意見(jiàn)的聽(tīng)證、鑒定人出庭作證接受質(zhì)詢；

八、結(jié)論

一、必須鑒定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件

有些案件是一眼就知道，需要鑒定的參與，沒(méi)有鑒定，就沒(méi)法訴訟。不想鑒定的話，你就直接撤訴吧。

（1）技術(shù)秘密

商業(yè)秘密有三個(gè)屬性需要原告證明，秘密性、商業(yè)性、保密性。秘密性指的是這些內(nèi)容是非公知的，群眾們不知道這事；商業(yè)性，指的是原告能靠這東西賺錢；保密性，指的是原告為其采取了保密措施。一般來(lái)說(shuō)，秘密性是需要鑒定機(jī)構(gòu)去證明其非公知的。

（2）涉及到源代碼比對(duì)的軟件著作權(quán)

絕大多數(shù)軟件著作權(quán)的侵權(quán)案件都是windows、office、AutoCAD、SolidWorks、ProE這些大型軟件的盜版案件，這些軟件著作權(quán)的案件非常好打，原告幾乎沒(méi)什么好舉證的，無(wú)非就是證據(jù)保全一下，查封被告電腦就搞定了。因?yàn)檐浖z毫沒(méi)改，100%侵權(quán)，不需要什么侵權(quán)比對(duì)。這種案件當(dāng)然不需要鑒定。

但是涉及到一些工業(yè)軟件，一般是用于某個(gè)工業(yè)機(jī)器里面的控制軟件，比如機(jī)床控制軟件，這種多半是要進(jìn)行源代碼比對(duì)的。源代碼比對(duì)，不可能由原告或者被告一方單獨(dú)進(jìn)行比對(duì)，即便單方事先提供了鑒定報(bào)告，對(duì)方當(dāng)事人肯定也不認(rèn)，也不可能讓法院去比對(duì)，法官100%看不懂源代碼，怎么可能去比對(duì)。這種案件當(dāng)然就需要鑒定。

（3）高精尖發(fā)明專利

普通的外觀設(shè)計(jì)和實(shí)用新型侵權(quán)糾紛，一般不需要鑒定，因?yàn)槿庋劭梢?jiàn)的設(shè)計(jì)特征和技術(shù)特征比對(duì)，稍微加點(diǎn)智商就能搞定的，當(dāng)然不用鑒定。

必須要鑒定的發(fā)明專利，都是高精尖級(jí)別的，這包括精密化工、醫(yī)藥、半導(dǎo)體、通信、電路、網(wǎng)絡(luò)之類的案件。這些案件必須要鑒定的原因，與源代碼比對(duì)的軟件著作權(quán)一樣，就是因?yàn)殡p方當(dāng)事人口頭根本講不清楚，而且法官本人肯定看不懂。

二、訴前單方鑒定，訴中單方鑒定，法院主持的雙方鑒定

（1）訴前單方鑒定，一般建議用不著，當(dāng)然，這得看律師的技術(shù)能力來(lái)定

有些原告在起訴前，先把侵權(quán)產(chǎn)品交給某個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)，讓鑒定機(jī)構(gòu)出個(gè)報(bào)告，證明被告的產(chǎn)品侵權(quán)。這種事先出具的鑒定意見(jiàn)，對(duì)方當(dāng)事人肯定不認(rèn)，法官常常不認(rèn)。自己鑒定，只能是用于給原告和原告代理律師，先確定被告確實(shí)侵權(quán)。在確定被告侵權(quán)的情況下，再重新公證取證或者證據(jù)保全，確保穩(wěn)贏。

然而，這一點(diǎn)有些莫名其妙。原告律師在接訴訟之前的合同磋商階段，或者被告律師接到當(dāng)事人的起訴狀和證據(jù)材料之后，理應(yīng)有足夠的技術(shù)理解力判斷是否侵權(quán)，哪里用得著鑒定機(jī)構(gòu)給結(jié)論呢？

對(duì)此，只能理解為，技術(shù)方面的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件，在技術(shù)上太難了，當(dāng)事人以及代理律師根本看不懂，所以要偷個(gè)懶，花錢讓鑒定機(jī)構(gòu)干活，當(dāng)事人和代理律師旁觀。

但還是納悶，在筆者還是個(gè)小白的時(shí)候，還能坦然接受自己也無(wú)法確定是否侵權(quán)。但是現(xiàn)在，是個(gè)大黑的時(shí)候，管你什么案件，不管是上天的衛(wèi)星火箭，還是下海的半導(dǎo)體軟件，或者人間的人工智能，即便在技術(shù)上不懂，也可以問(wèn)當(dāng)事人的技術(shù)人員，就算連問(wèn)三天，也要直到問(wèn)懂為止，訴前無(wú)論如何也用不著鑒定機(jī)構(gòu)。訴中，如果法官要求鑒定，到時(shí)候再申請(qǐng)鑒定就行了。

在廣州執(zhí)業(yè)時(shí)，飛去上?？蛻艄?yīng)商那里問(wèn)技術(shù)問(wèn)題，在廣州跟客戶的技術(shù)人員面對(duì)面開(kāi)會(huì)無(wú)數(shù)次，閱遍技術(shù)無(wú)數(shù)，心中自然不怕。視頻會(huì)議現(xiàn)在很常用，但是視頻會(huì)議對(duì)于解決技術(shù)問(wèn)題并不好用，因?yàn)榧夹g(shù)的理解，不是一瞬間的事情。這次問(wèn)完了，其實(shí)根本聽(tīng)不懂，要回去消化消化，過(guò)一段時(shí)間再問(wèn)才行，而且自己也要默默地看很多書(shū)才行。

作為專利律師，不把技術(shù)問(wèn)題徹底搞清楚，怎么好意思代理案件呢。

（2）訴中單方鑒定

起訴之后，有可能原告、被告各自提交很多次鑒定，法官依然會(huì)慢吞吞地挨個(gè)審，不會(huì)輕易否定某個(gè)鑒定。這種一般是大案子，比如雙方是比較知名的大公司，或者標(biāo)的額非常大，或者案件引起輿論廣泛關(guān)注，或者技術(shù)方案復(fù)雜到一次鑒定都不可能直接確定是否侵權(quán)，要來(lái)好幾次鑒定。

所以，得出的結(jié)論是：自己?jiǎn)畏矫孀龅蔫b定依然是很有用的，需要根據(jù)案情變通。

（3）法院主持雙方鑒定，但實(shí)際上一般是原告申請(qǐng)鑒定，原告支付鑒定費(fèi)，被告知曉即可

絕大多數(shù)鑒定案件中，法院主持鑒定，是確保鑒定意見(jiàn)能用的基本前提。

程序也就是：

①原告應(yīng)該是已經(jīng)將權(quán)利證明和被告的侵權(quán)產(chǎn)品交給法院；

法院先第一次開(kāi)庭，解決一些形式問(wèn)題和無(wú)爭(zhēng)議的技術(shù)問(wèn)題；

②法院再根據(jù)原告的鑒定請(qǐng)求，啟動(dòng)鑒定程序；

③原告和被告在法院主持下確定鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人；

④原告直接向鑒定機(jī)構(gòu)繳納鑒定費(fèi)，收發(fā)票；

⑤法院將案件相關(guān)材料直接轉(zhuǎn)交給鑒定機(jī)構(gòu)；

⑥鑒定機(jī)構(gòu)完成后將鑒定意見(jiàn)的文本直接發(fā)給法院；

⑦法院把鑒定意見(jiàn)發(fā)給原告和被告；

⑧法院再次開(kāi)庭，如果沒(méi)啥別的事，基本上鑒定意見(jiàn)的結(jié)果就是法院判決結(jié)果了。

三、鑒定請(qǐng)求怎么寫(xiě)

鑒定申請(qǐng)書(shū)與起訴狀和證據(jù)保全申請(qǐng)書(shū)一樣，其內(nèi)容怎么寫(xiě)，大有講究的。本人之前也覺(jué)得起訴狀不就是訴訟請(qǐng)求是：停止生產(chǎn)、許諾銷售和銷售，賠償經(jīng)濟(jì)損失和合理支出，就行了；也覺(jué)得證據(jù)保全不就是：請(qǐng)求將侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)方案做證據(jù)保全，就行了。大多數(shù)簡(jiǎn)單情形也許是可以的，但是做得多了就知道，這些寫(xiě)法并不對(duì)。

啟動(dòng)鑒定一般是在第一次庭審之后，需要鑒定的案件一般庭審會(huì)有無(wú)數(shù)次，不可能像簡(jiǎn)單商標(biāo)侵權(quán)、簡(jiǎn)單外觀設(shè)計(jì)和實(shí)用新型侵權(quán)一樣，只開(kāi)庭一次。在第一次開(kāi)庭的時(shí)候，正常情況下，法官應(yīng)當(dāng)已經(jīng)將原告被告雙方無(wú)爭(zhēng)議的問(wèn)題確定下來(lái)了。

當(dāng)然，由于法院千變?nèi)f化，法官也千變?nèi)f化，不能確保每個(gè)法院都這樣，只是筆者覺(jué)得，正常的法院第一次庭審應(yīng)該這樣：

（1）簡(jiǎn)單的案件直接鑒定是否侵權(quán)

正常的、簡(jiǎn)單的案件，鑒定申請(qǐng)書(shū)的鑒定內(nèi)容部分應(yīng)該寫(xiě)：

請(qǐng)求鑒定機(jī)構(gòu)確認(rèn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否包括權(quán)利要求1-5的全部必要技術(shù)特征，或者是否構(gòu)成等同。

或者，鑒定被訴侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征是否與涉案專利的權(quán)利要求1的技術(shù)特征構(gòu)成相同或者等同。

如果某些技術(shù)特征是無(wú)爭(zhēng)議的，比如權(quán)利要求1是四個(gè)部分的技術(shù)特征，被告承認(rèn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品與其中三個(gè)部分相同，那么鑒定內(nèi)容部分應(yīng)該寫(xiě)：

鑒定被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否包括第四部分的技術(shù)特征，或者是否構(gòu)成等同。

這樣寫(xiě)鑒定申請(qǐng)書(shū)的原因是，為了省事和省錢。鑒定機(jī)構(gòu)收費(fèi)不菲啊，少點(diǎn)鑒定內(nèi)容，鑒定機(jī)構(gòu)省點(diǎn)事，當(dāng)事人省點(diǎn)錢。

（2）復(fù)雜的案件只能鑒定確認(rèn)某個(gè)技術(shù)上的判斷

對(duì)于少數(shù)不正常的、復(fù)雜的案件，要求鑒定的內(nèi)容有可能就是五花八門的了。鑒定的結(jié)果可能僅僅是侵權(quán)判斷的一個(gè)階段性目標(biāo)，還需要很多其他證據(jù)的支持，才能判斷是否侵權(quán)。鑒定意見(jiàn)本身不足以確定是否侵權(quán)。

比如經(jīng)過(guò)系列工藝制造出來(lái)的產(chǎn)品，通過(guò)產(chǎn)品本身來(lái)鑒定工藝是什么。對(duì)產(chǎn)品的鑒定不可能直接逆推出全部工藝方法，所以不可能直接鑒定是否侵權(quán)。那就可以這樣：

①逆推法：產(chǎn)品中的某個(gè)化學(xué)成分或者物理特征，必須通過(guò)某種特定原材料或者特定工藝才能出現(xiàn)，從而可以通過(guò)鑒定逆推出工藝方法的某一個(gè)技術(shù)特征，然后再結(jié)合其他方法判斷的技術(shù)特征進(jìn)行侵權(quán)比對(duì)；

②順推法：用多種工藝制造出多種產(chǎn)品，然后通過(guò)鑒定不同的產(chǎn)品的不同屬性，從而證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品必然是通過(guò)某個(gè)特定工藝方法制造出來(lái)的，才能具有一系列的特征屬性，從而可以確認(rèn)侵權(quán)產(chǎn)品的工藝方法。

比如說(shuō)，印刷或者繪畫(huà)某種美術(shù)作品，可以用很多種印刷或繪畫(huà)方法制作出美術(shù)作品，然后對(duì)每個(gè)美術(shù)作品做鑒定，提煉一系列特征屬性。最后發(fā)現(xiàn)其中一個(gè)美術(shù)作品的全部屬性特征與被訴侵權(quán)產(chǎn)品的屬性特征完全相同，從而就可以證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品是采用與這個(gè)美術(shù)作品完全相同的工藝方法制造出來(lái)的。

四、確定鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人

這里要大大滴吐槽。

中國(guó)目前的司法鑒定程序極其不規(guī)范，堪稱亂七八糟。也就是從這些事情上，本人覺(jué)得中國(guó)還真是發(fā)展中國(guó)家，很多社會(huì)規(guī)矩還沒(méi)定型，依然屬于草莽英雄渾水摸魚(yú)的時(shí)代。

比如，一個(gè)人為什么能成為鑒定人，一個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)為什么有資格做鑒定，如何在個(gè)案中確定鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)怎么確定……

《司法鑒定程序通則》這個(gè)文件里面雖然也確實(shí)有規(guī)定，但規(guī)定僅限于這種：有能力作為鑒定人的可以作為鑒定人，這樣的車轱轆話，跟沒(méi)說(shuō)也差不了多少。

（1）知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定人的資格

知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定人主要是三種，一種是專利代理師和律師兼職，一種是大專院校里面的教授博導(dǎo)高工兼職，一種是全職鑒定人。

作為在知識(shí)產(chǎn)權(quán)界也做了這么多年的人了，打開(kāi)某個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定機(jī)構(gòu)的網(wǎng)站，看了下三四十個(gè)鑒定人的名單，粗粗地看上去，不需要查百度，一眼就看到無(wú)數(shù)個(gè)熟悉的名字，起碼50%不僅認(rèn)識(shí)，還一起吃過(guò)飯的，要么是知名的專利代理機(jī)構(gòu)的大老板，要么就是合伙人，要么就是知名的知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師。

那么問(wèn)題來(lái)了：

他們作為大老板，忙不忙？忙啊。

有空做鑒定嗎？沒(méi)空啊。

一個(gè)鑒定，給鑒定人分多少錢？預(yù)計(jì)也就是鑒定費(fèi)的十分之一吧，說(shuō)不定還不到。

可想而知，這些兼職的人有興趣做鑒定嗎？當(dāng)然沒(méi)有，不賺錢還擔(dān)責(zé)任。

所以，預(yù)計(jì)有些鑒定是臨時(shí)工干的，比如專利代理機(jī)構(gòu)老板手下的專利代理師，大學(xué)教授的研究生。不需要預(yù)計(jì)，事實(shí)就是如此，有些判決書(shū)里面，鑒定人出庭接受質(zhì)證的時(shí)候早就承認(rèn)了，是自己的研究生干的，教授負(fù)責(zé)監(jiān)督，至于真的監(jiān)督?jīng)]有？就你事多，有空管管你自己的學(xué)習(xí)。

怎樣成為鑒定人？也許就跟加入共青團(tuán)一樣的，認(rèn)識(shí)團(tuán)支書(shū)就可以了。

你認(rèn)識(shí)鑒定機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人，你就可以成為鑒定人。當(dāng)然，這也是有一定前提的，比如至少應(yīng)該有中國(guó)國(guó)籍，某方面的專長(zhǎng)。。

（2）鑒定人的專業(yè)能力

除了知名機(jī)構(gòu)大老板或者合伙人的專利代理師和律師之外，還有一些教授高工也是兼職的鑒定人，這些人的專業(yè)技術(shù)水平預(yù)計(jì)還行，研究通信的，研究網(wǎng)絡(luò)的，研究半導(dǎo)體的，各自專業(yè)內(nèi)部應(yīng)該都沒(méi)問(wèn)題。

那么問(wèn)題就是，你鑒定一個(gè)電路專利，肯定不能找研究生物學(xué)的教授吧。

但是，鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定人是有限的，不可能包括全部行業(yè)技術(shù)種類的鑒定人。所以，選定了某個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)之后，如果這個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)并沒(méi)有相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的鑒定人，而鑒定費(fèi)已經(jīng)交了，怎么辦？涼拌。鑒定機(jī)構(gòu)也許會(huì)隨便找個(gè)技術(shù)貼邊的鑒定人搞搞算了，不要那么認(rèn)真嘛。

又不是執(zhí)業(yè)鑒定人，也不想管鑒定程序怎么樣，只是個(gè)專利律師，只想保證能贏就好了，所以對(duì)于鑒定的程序混亂問(wèn)題倒也不是很關(guān)心，只關(guān)心鑒定意見(jiàn)的結(jié)論是否合法有效。鑒定意見(jiàn)畢竟僅僅是證據(jù)形式的一種而已。如果鑒定意見(jiàn)明顯有問(wèn)題，在技術(shù)上可以證明給法官的話，就不至于對(duì)案情造成傷害。

（3）如何確定鑒定機(jī)構(gòu)？

曾經(jīng)遇到過(guò)的兩種形式是：

第一種，由法院的專門負(fù)責(zé)鑒定的部門，邀請(qǐng)?jiān)姹桓嬖诜ㄔ旱霓k公室里，根據(jù)這個(gè)法院確定的鑒定機(jī)構(gòu)的名單，放入搖號(hào)裝置（就是每個(gè)乒乓球放一個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)），然后搖啊搖，蹦出來(lái)哪個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)，就用哪個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)。這叫搖號(hào)形式。

第二種，在主審法官的主持下，原告被告各自郵寄一封EMS，里面寫(xiě)上在全國(guó)范圍內(nèi)尋找的司法鑒定機(jī)構(gòu)，每方寫(xiě)三個(gè)還是寫(xiě)五個(gè)，看法官意見(jiàn)，然后當(dāng)庭拆封，如果有雙方共同選定的鑒定機(jī)構(gòu)，就用這個(gè)共同選定的。

（4）那么，如何確定鑒定人？

曾經(jīng)遇到過(guò)的兩種形式是：

第一種，鑒定機(jī)構(gòu)直接確定鑒定人了，直接就開(kāi)始鑒定了，直到鑒定意見(jiàn)寄過(guò)來(lái)，才知道鑒定人是誰(shuí)。這種減少有貓膩的可能性，原告被告事先都不知道誰(shuí)做鑒定，也沒(méi)法去走動(dòng)走動(dòng)。

第二種，鑒定機(jī)構(gòu)會(huì)把鑒定人名單發(fā)給原告被告，雙方都無(wú)異議的話，再開(kāi)始鑒定。這種避免鑒定意見(jiàn)作出之后，有一方才發(fā)現(xiàn)鑒定人的專業(yè)有問(wèn)題、以及鑒定人需要回避的情形，鑒定意見(jiàn)可能白做了。

（5）確定鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的難點(diǎn)問(wèn)題

確定鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人，程序上并不是多難的事情，難的是：

每個(gè)法院的做法都不一樣，甚至是同一個(gè)法院里面的不同法官，確定鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的方式，都不一樣啊。

這個(gè)就很搞笑了。

所以，筆者的建議是：如果你要到一個(gè)法院做鑒定，你先老老實(shí)實(shí)問(wèn)主審法官，你想怎么確定鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人，你直接問(wèn)他吧，要不然根本不知道法官怎么搞。

你還要問(wèn)的事情是：請(qǐng)問(wèn)法官你們法院認(rèn)可的鑒定機(jī)構(gòu)名單在哪？是以你們中級(jí)法院的網(wǎng)站公布的鑒定機(jī)構(gòu)名單為準(zhǔn)，還是以對(duì)應(yīng)高院或者司法部網(wǎng)站的鑒定機(jī)構(gòu)名單為準(zhǔn)，還是只要雙方共同確認(rèn)一個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)就行，無(wú)所謂名單不名單。

讓你問(wèn)的這些并不是廢話，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)世界就是這么神奇，法院根本就沒(méi)有確定的鑒定規(guī)則，這是很魔幻的事情。也許你常去的法院是有一套規(guī)則的，但是換了法院就不一定是這套規(guī)則了。

ε=(′ο｀*)))唉

五、提交鑒定所需材料和交鑒定費(fèi)

（1）鑒定材料

向法院提交鑒定申請(qǐng)，法院主持的鑒定，這些鑒定材料，是由法院交付給鑒定機(jī)構(gòu)的。這些材料包括：

①起訴狀

②答辯意見(jiàn)

③庭審筆錄

④權(quán)利狀況

⑤被訴產(chǎn)品

⑥被告抗辯意見(jiàn)

據(jù)法院說(shuō)，他們是要派專人帶著這些材料，萬(wàn)里迢迢地跑到鑒定機(jī)構(gòu)去，親自交給鑒定機(jī)構(gòu)的。如果筆者是小白，可能就信了?，F(xiàn)在？真的是不太相信，EMS不香嗎？鑒定程序都亂糟糟的，信你個(gè)鬼嘍。

（2）鑒定費(fèi)

交鑒定費(fèi)是提出鑒定的一方（一般是原告）預(yù)先墊付，直接交給鑒定機(jī)構(gòu)，再收取發(fā)票。如果原告勝訴，當(dāng)然鑒定費(fèi)可以由被告承擔(dān)。鑒定費(fèi)很貴很貴，一般大概與律師費(fèi)差不多，說(shuō)不定更貴。一個(gè)專利糾紛案件，正常收個(gè)幾萬(wàn)十幾萬(wàn)幾十萬(wàn)律師費(fèi)正常，鑒定費(fèi)大概也是幾萬(wàn)，甚至十幾萬(wàn)、幾十萬(wàn)。我說(shuō)的是技術(shù)性質(zhì)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定，別扯親子鑒定或者筆跡鑒定什么的。

注意，鑒定費(fèi)根本沒(méi)有公開(kāi)的標(biāo)準(zhǔn)，這也是很奇怪的事情，這意味著，鑒定機(jī)構(gòu)根本就不討價(jià)還價(jià)的，一旦你在法庭上已經(jīng)確認(rèn)某個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)，那就是這個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)說(shuō)多少錢，你就得掏多少錢，沒(méi)得討價(jià)還價(jià)的余地。

六、鑒定意見(jiàn)的質(zhì)證

2017年修訂的民事訴訟法第63條，鑒定意見(jiàn)是證據(jù)的八種形式之一。所以，鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定意見(jiàn)，其屬性是證據(jù)，而證據(jù)就必須具有真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性。

由此，鑒定意見(jiàn)在法律上并不是最終結(jié)論，只是個(gè)證據(jù)。既然是證據(jù)，就必須被質(zhì)證，被質(zhì)疑。而鑒定意見(jiàn)不利的一方，肯定百般攻擊鑒定意見(jiàn)的各方面都有問(wèn)題。然而，理論與實(shí)踐是兩回事，除非雙方有結(jié)論完全相反的鑒定意見(jiàn)，案件非常復(fù)雜，否則的話，絕大多數(shù)情況下，法院都是直接以鑒定意見(jiàn)作為判決依據(jù)。

鑒定意見(jiàn)的質(zhì)證內(nèi)容，這些是套話，網(wǎng)上找的抄在這里。

1、鑒定人是否具備鑒定人的條件，主要是審查鑒定人是否具備解決案件中專門問(wèn)題的科學(xué)知識(shí)和技能，鑒定人及其近親屬與本案有無(wú)利害關(guān)系，或有其他關(guān)系可能影響鑒定的客觀情況；2、鑒定材料是否充分、可靠，因?yàn)闄z材是鑒定客體自身的反映，只有數(shù)量上充分、質(zhì)量上可靠的檢材才能夠使最后的結(jié)果最大限度地反映客體的本質(zhì)特征；3、鑒定的設(shè)備和方法是否齊備和科學(xué)，技術(shù)設(shè)備是否先進(jìn)有效、鑒定方法是否科學(xué)，都是影響鑒定意見(jiàn)的證據(jù)能力的重要因素；4、質(zhì)證鑒定人進(jìn)行鑒定時(shí)，是否仔細(xì)、認(rèn)真，有無(wú)受到外界影響，有無(wú)徇私、受賄、或者受到威脅、引誘、欺騙而作虛偽鑒定的情況；5、鑒定意見(jiàn)是否有科學(xué)依據(jù)，論據(jù)是否可靠，論證是否充分，論據(jù)與最后的意見(jiàn)是否有矛盾，意見(jiàn)是否明確、肯定；6、鑒定意見(jiàn)的形式是否合法。

七、鑒定意見(jiàn)的聽(tīng)證、鑒定人出庭作證接受質(zhì)詢

絕大多數(shù)案件，法官直接以鑒定意見(jiàn)的結(jié)論作為判決依據(jù)，就夠了。但是鑒定意見(jiàn)明顯有問(wèn)題，或者法官覺(jué)得有問(wèn)題了，還有兩個(gè)程序。一個(gè)是，法院不參與，讓原告和被告到鑒定機(jī)構(gòu)那里去，當(dāng)面對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)說(shuō)，你們哪里哪里有問(wèn)題，看看能不能說(shuō)服鑒定機(jī)構(gòu)變更鑒定意見(jiàn)。這個(gè)程序叫聽(tīng)證。

或者，鑒定意見(jiàn)的問(wèn)題不是很嚴(yán)重，只是某些技術(shù)問(wèn)題還需要進(jìn)一步闡述清楚，可能就要鑒定人親自到法庭上來(lái)，接受對(duì)鑒定意見(jiàn)不滿的一方的質(zhì)詢。

關(guān)于這種程序也有一種很尷尬的問(wèn)題，鑒定意見(jiàn)明明對(duì)本人有利，但是有些內(nèi)容確實(shí)也是錯(cuò)的，該怎么辦呢？作為小白，肯定麻爪?，F(xiàn)在本人就很坦然了，該對(duì)的對(duì)，該錯(cuò)的錯(cuò)，不因?yàn)殍b定意見(jiàn)對(duì)本人有利就放過(guò)這些錯(cuò)誤。律師并不是絕對(duì)地偏袒自己一方的當(dāng)事人的，因?yàn)閷?duì)方辯友不是傻子，法官也不是傻子，放任這些錯(cuò)誤的存在，也許二審就翻案了，盡可能在一審中就把一切認(rèn)知錯(cuò)誤消滅掉。

八、結(jié)論

（1）專利律師值得加強(qiáng)技術(shù)，不能全靠鑒定

鑒定就是律師和法官偷懶的手段，本來(lái)審理技術(shù)疑難案件的法官就應(yīng)該懂技術(shù)，本來(lái)代理技術(shù)疑難案件的律師就應(yīng)該懂技術(shù)。

對(duì)于特別難懂的技術(shù)問(wèn)題，原告律師是瞎子，被告律師是啞巴，法官是聾子，根本就不知道對(duì)方在說(shuō)什么。所以鑒定意見(jiàn)就是法官的助聽(tīng)器，管你瞎子和啞巴在說(shuō)什么廢話，只信助聽(tīng)器里面的內(nèi)容。

（2）鑒定不得不做，每個(gè)環(huán)節(jié)可能出現(xiàn)的問(wèn)題需要了如指掌

從專利律師的角度來(lái)說(shuō)，專利律師值得好好加強(qiáng)技術(shù)能力，但鑒于法官不可能懂技術(shù)，因?yàn)榉ü俣际欠▽W(xué)專業(yè)背景，不像律師，還可以是從學(xué)理工科專業(yè)的專利代理師轉(zhuǎn)為專利律師，起碼也有一定的技術(shù)背景。鑒于法官不可能懂技術(shù)，所以技術(shù)疑難案件的鑒定程序是少不了的，專利律師必須得懂。

但鑒定程序這么混亂，做鑒定的時(shí)候，律師需要多點(diǎn)心眼，對(duì)這么亂糟糟的程序中，各個(gè)可能影響案件公正審判的步驟，都有所了解，這是筆者寫(xiě)這篇文章最重要的目的。

（3）鑒定人不一定有什么問(wèn)題，主要是程序不確定性太強(qiáng)

筆者也得說(shuō)句公道話，認(rèn)識(shí)這么多鑒定人，沒(méi)見(jiàn)什么鑒定人做不好的事情，專業(yè)能力是有保障的。就算是研究生、臨時(shí)工做的鑒定報(bào)告，也是中規(guī)中矩的。

法官、律師、教授、官員，都有英雄，都有敗類，不要一概而論，好人好事和壞人壞事都是非主流，普通人才是大多數(shù)。

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：李銀惠 專利神教掌門

編輯：IPRdaily王穎          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定的實(shí)操與思考（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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