《兩高知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋（三）》中商業(yè)秘密權(quán)利人“重大損失”研究

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作者：袁莉 上海市徐匯區(qū)人民檢察院 第三檢察部副主任（主持工作）

陳紹玲 華東政法大學(xué)副教授

供稿：知識產(chǎn)權(quán)那點事

原標(biāo)題：袁莉、陳紹玲：《兩高知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋（三）》中商業(yè)秘密權(quán)利人“重大損失”研究

最高人民檢察院近期發(fā)布《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》該解釋將“侵犯商業(yè)秘密罪”的“入罪門檻”——“重大損失”數(shù)額，由五十萬元下調(diào)至三十萬元，還規(guī)定直接導(dǎo)致商業(yè)秘密權(quán)利人“因重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉”和造成商業(yè)秘密權(quán)利人“其他重大損失”等兩種情形，構(gòu)成給商業(yè)秘密權(quán)利人造成“重大損失”。這些突破和創(chuàng)新是否合理，如何把握這些創(chuàng)新以防止濫刑，是當(dāng)前理論和實務(wù)界必須解決的問題。

2020年初，中美兩國簽訂了《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》（簡稱《2020年中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》），協(xié)議要求中方降低“侵犯商業(yè)秘密罪”的“入罪門檻”。最高人民法院、最高人民檢察院近期發(fā)布《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》（簡稱《兩高知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋（三）》），對此有所回應(yīng)。

該解釋將“侵犯商業(yè)秘密罪”的“入罪門檻”——“重大損失”數(shù)額，由五十萬元下調(diào)至三十萬元，[1]還規(guī)定直接導(dǎo)致商業(yè)秘密權(quán)利人“因重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉”和造成商業(yè)秘密權(quán)利人“其他重大損失”等兩種情形，構(gòu)成給商業(yè)秘密權(quán)利人造成“重大損失”。[2]這些突破和創(chuàng)新是否合理，如何把握這些創(chuàng)新以防止濫刑，是當(dāng)前理論和實務(wù)界必須解決的問題。

對“重大損失”理論爭議的回應(yīng)

自《刑法》規(guī)定“侵犯商業(yè)秘密罪”以來，“重大損失”的認定和計算一直是理論研究的難點?！秲筛咧R產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋（三）》在“重大損失”的認定和計算方面有所突破，但未從根本上解決長期存在的理論爭議，具體而言體現(xiàn)在三個方面：

首先，就“重大損失”的必要性問題，特別是不當(dāng)獲取商業(yè)秘密的行為是否必須給權(quán)利人造成“重大損失”才能入罪的問題，部分學(xué)者有不同于現(xiàn)行法的觀點。比如，有學(xué)者認為，不當(dāng)獲取商業(yè)秘密行為，無論是否給權(quán)利人造成損失，均構(gòu)成“侵犯商業(yè)秘密罪”。[3]這實際上是將不當(dāng)獲取商業(yè)秘密情形下的“侵犯商業(yè)秘密罪”視為行為犯，這與《刑法》的規(guī)定顯然不符。另有少數(shù)學(xué)者認為，不正當(dāng)獲取行為不會導(dǎo)致商業(yè)秘密權(quán)利人的“重大損失”。[4] [5]這些觀點實際上是否定了不當(dāng)獲取商業(yè)秘密行為的違法性，同樣與《刑法》的規(guī)定不符?！秲筛咧R產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋（三）》直接終結(jié)了上述爭議，規(guī)定不當(dāng)獲取行為導(dǎo)致權(quán)利人損失了許可費用。[6]但這一規(guī)定是否符合法理，還需要進一步探討。

其次，就“重大損失”的定性問題，理論和實務(wù)界一直爭議不斷?！秲筛咧R產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋（三）》對此有所突破，但其適用可能成為實踐中的難題：

難題一：規(guī)定“直接導(dǎo)致商業(yè)秘密權(quán)利人因重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉”構(gòu)成“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”的合理性問題?！秲筛咧R產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋（三）》實際上是直接將《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》 （簡稱《刑事案件追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》 ）規(guī)定的“立案門檻”轉(zhuǎn)化為“入罪門檻”，[7]由此產(chǎn)生該“入罪門檻”如何適用的問題：是否只要權(quán)利人因侵權(quán)行為破產(chǎn)、倒閉，侵權(quán)人就構(gòu)成犯罪，還是說侵權(quán)行為導(dǎo)致的權(quán)利人損失必須達到特定數(shù)額，否則不構(gòu)成犯罪？

難題二：“為減輕對商業(yè)運營、商業(yè)計劃的損失或者重新恢復(fù)計算機信息系統(tǒng)安全、其他系統(tǒng)安全而支出的補救費用”計入“重大損失”的合理性問題。將“為減輕對商業(yè)運營、商業(yè)計劃的損失而支出的補救費用”列入“重大損失”的規(guī)定，源于《2020年中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》，[8]但無論是《2020年中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》還是《兩高知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋（三）》，均未明確“補救費用”的內(nèi)涵。此外，商業(yè)秘密權(quán)利人“為重新恢復(fù)計算機信息系統(tǒng)安全、其他系統(tǒng)安全而支出”的補救費用，是否可以不加區(qū)分地計入“重大損失”？如果侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密滅失，在無密可保的情況下權(quán)利人無需支出“補救費用”，此時將“補救費用”計入“重大損失”明顯有悖于常理。

難題三：“其他重大損失”是否包括侵權(quán)行為對權(quán)利人的名譽、榮譽造成的非物質(zhì)損失，也是值得討論的問題?！捌渌卮髶p失”的提法源于《刑事案件追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》）第73條第4項，不少學(xué)者認為該第4項包含權(quán)利人因侵權(quán)行為所受精神打擊。[9]基于此，《兩高知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋（三）》規(guī)定的“其他重大損失”是否包含權(quán)利人因商譽或者名譽受損導(dǎo)致的損失？

最后，就“重大損失”的認定和計算，《兩高知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋（三）》有更為明確的規(guī)定，[10]但其合理性存疑。如不當(dāng)獲取后披露、使用或允許他人使用，違反保密要求披露、使用或允許他人使用，均涉及披露、使用或者允許他人使用商業(yè)秘密的行為，因此在本質(zhì)上沒有區(qū)別。

但《刑法》和《兩高知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋（三）》堅持將兩者作出區(qū)分：不當(dāng)獲取后披露、使用或允許他人使用商業(yè)秘密導(dǎo)致的損失，按“銷售利潤的損失”和“合理許可費用”中數(shù)額高者確定；但違反保密要求披露、使用或允許他人使用商業(yè)秘密導(dǎo)致的損失，按“銷售利潤的損失”確定。這種區(qū)分是否合理，司法解釋規(guī)定的“重大損失”認定和計算方法是否正確？這些問題必須得到回答。此外，就侵權(quán)導(dǎo)致的銷售利潤的損失的計算方法，《兩高知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋（三）》要求按照權(quán)利人產(chǎn)品或者侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤計算。[11]但所謂合理利潤是“毛利潤”還是“凈利潤”，[12]是侵權(quán)行為發(fā)生之前的利潤還是侵權(quán)行為同期的利潤？[13]

“重大損失”相關(guān)規(guī)定的定性

《兩高知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋（三）》擴張了“重大損失”的范圍，問題在于這些擴張是否合理？要解決這一問題，就必須從法理上厘清“重大損失”。

“侵犯商業(yè)秘密罪”中權(quán)利人的損失，是破壞市場經(jīng)濟秩序的不正當(dāng)競爭行為引發(fā)的損失。如未經(jīng)許可使用他人商業(yè)秘密的行為，會導(dǎo)致權(quán)利人的損失，損失的產(chǎn)生有兩種解釋方式：第一，侵權(quán)人未支付許可費用而使用了商業(yè)秘密，導(dǎo)致權(quán)利人許可侵權(quán)人使用商業(yè)秘密的機會喪失；第二，侵權(quán)人的侵權(quán)產(chǎn)品替代了權(quán)利人的產(chǎn)品，導(dǎo)致權(quán)利人銷售合法產(chǎn)品的機會喪失。因此，商業(yè)秘密權(quán)利人的損失，本質(zhì)上是不正當(dāng)競爭行為導(dǎo)致權(quán)利人商業(yè)機會喪失而發(fā)生的損失。權(quán)利人調(diào)查侵權(quán)行為的開支和費用盡管屬于權(quán)利人承擔(dān)的不利益，但不是權(quán)利人因為商業(yè)機會的喪失而承擔(dān)的損失。有學(xué)者認為商業(yè)秘密侵權(quán)行為可能會損害權(quán)利人的名譽和榮譽，[14]但這種損害不屬于“侵犯商業(yè)秘密罪”中權(quán)利人的損失。

《兩高知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋（三）》中有關(guān)補救費用的規(guī)定來源于《2020年中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》，盡管其不符合法理，考慮到中方在《2020年中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》中承擔(dān)的義務(wù)，權(quán)利人為減輕侵權(quán)行為對商業(yè)運營、商業(yè)計劃的損失而支出的律師費等可以計入“重大損失”。但就商業(yè)秘密的權(quán)利人為重新恢復(fù)計算機信息系統(tǒng)安全、其他系統(tǒng)安全而支出的補救費用應(yīng)避免重復(fù)計算。在商業(yè)秘密因未經(jīng)許可公開而喪失保密性的情況下，權(quán)利人無商業(yè)秘密可采取保密措施，無需支出“補救費用”，自然不存在因支出“補救費用”而導(dǎo)致的“重大損失”。

此外，根據(jù)《兩高知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋（三）》，直接導(dǎo)致商業(yè)秘密的權(quán)利人因重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉的，構(gòu)成給權(quán)利人造成“重大損失”。這一條款的適用情形極為有限，且合理性存疑。從體系化解釋的角度可知，只有在侵權(quán)行為導(dǎo)致的權(quán)利人損失少于三十萬元且導(dǎo)致權(quán)利人破產(chǎn)、倒閉時，“直接導(dǎo)致商業(yè)秘密權(quán)利人因重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉”條款才有適用空間。問題在于，少于三十萬元的損失是否會導(dǎo)致權(quán)利人“重大經(jīng)營困難”？如果說接近三十萬元的損失會導(dǎo)致權(quán)利人“重大經(jīng)營困難”，那么五千元的損失會不會導(dǎo)致權(quán)利人“重大經(jīng)營困難”？筆者認為，除非把“直接導(dǎo)致商業(yè)秘密權(quán)利人因重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉”條款，解釋為“侵犯商業(yè)秘密罪”加重情節(jié)——任何“侵犯商業(yè)秘密罪”直接導(dǎo)致權(quán)利人“因重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉”的加重處罰，否則該條款的適用將存在困境。

“重大損失”計算方式的細化

《兩高知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋（三）》有關(guān)商業(yè)秘密“重大損失”的認定和計算條款，借鑒了《刑法》“侵犯商業(yè)秘密罪”條款的編撰方式，其對四類侵權(quán)行為的分類過于繁瑣且缺乏合理性。根據(jù)《刑法》，侵害商業(yè)秘密的行為實際上僅有四種：不正當(dāng)獲取、披露、使用、許可他人使用。因此，“重大損失”的計算方法實際上是這四種侵權(quán)行為導(dǎo)致的權(quán)利人損失的計算方法。

首先，針對不當(dāng)獲取行為，《兩高知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋（三）》規(guī)定，不當(dāng)獲取行為導(dǎo)致的權(quán)利人損失，可以“根據(jù)該項商業(yè)秘密的合理許可使用費”計算。[15]不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密的行為，僅涉及不當(dāng)獲取行為，與使用商業(yè)秘密的行為無關(guān)。該行為是對商業(yè)秘密保密性的破壞，并非對商業(yè)秘密價值性的利用，其危害性在于導(dǎo)致商業(yè)秘密處于失控狀態(tài)。[16]正因此，在實踐中，除非從被許可人處獲得商業(yè)秘密許可費，否則任何商業(yè)秘密權(quán)利人都不會允許他人知曉其商業(yè)秘密。進言之，商業(yè)秘密的保密性與許可費相關(guān)，權(quán)利人在獲得許可費用后，是愿意“部分犧牲”商業(yè)秘密的保密性的。因此，不當(dāng)獲取行為同樣導(dǎo)致了商業(yè)秘密權(quán)利人的損失，該損失表現(xiàn)為商業(yè)秘密的許可費用。

其次，就未經(jīng)許可披露、使用或者允許他人使用商業(yè)秘密的侵權(quán)行為，《兩高知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋（三）》并未單獨規(guī)定各類行為導(dǎo)致的權(quán)利人損失應(yīng)如何計算，而是近乎“一刀切”地規(guī)定這些侵權(quán)行為均給權(quán)利人造成了銷售利潤的損失。但就披露和允許他人使用商業(yè)秘密等侵權(quán)行為而言，如果僅有商業(yè)秘密的披露行為和允許他人的使用行為，而無商業(yè)秘密的使用行為，很難說這些行為給權(quán)利人造成了銷售利潤的損失，這種“一刀切”的做法顯然缺乏合理性。因此，有必要關(guān)注未經(jīng)許可披露、使用或者允許他人使用商業(yè)秘密等三種侵權(quán)行為之間的差異，逐一解決各種侵權(quán)行為導(dǎo)致權(quán)利人損失的計算問題。具體如下：

第一，披露商業(yè)秘密的行為，以披露范圍大小為標(biāo)準(zhǔn)，可以區(qū)分為兩種。第一種是向特定人公開披露商業(yè)秘密的行為，該行為類似于許可他人使用商業(yè)秘密的行為，這種行為導(dǎo)致的權(quán)利人損失的類型在下文討論。第二種是向不特定人披露商業(yè)秘密的行為，這種行為直接導(dǎo)致了商業(yè)秘密保密性的喪失，進而導(dǎo)致商業(yè)秘密價值性的喪失。《兩高知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋（三）》規(guī)定，公開披露商業(yè)秘密的行為導(dǎo)致“商業(yè)秘密的商業(yè)價值的喪失”，[17]這一規(guī)定無疑是合理的。

第二，使用商業(yè)秘密的行為，無疑侵占了商業(yè)秘密權(quán)利人的商業(yè)機會。商業(yè)機會的喪失可以分為兩種情況：如果商業(yè)秘密權(quán)利人并未利用商業(yè)秘密開展經(jīng)營活動，那么侵權(quán)行為造成了權(quán)利人許可費用的損失；如果商業(yè)秘密權(quán)利人已經(jīng)利用商業(yè)秘密開展經(jīng)營活動，那么侵權(quán)行為造成了權(quán)利人市場利潤的損失。

第三，許可他人利用商業(yè)秘密的行為，本質(zhì)上等同于向特定人披露商業(yè)秘密的行為。有觀點認為，許可他人使用商業(yè)秘密的行為與使用商業(yè)秘密的行為等同，[18]也有觀點認為這兩種行為不能等同。[19]實質(zhì)上，就許可人的主觀而言，雖不能說其希望被許可人實施侵權(quán)行為，但實際上是放任許可人實施了侵權(quán)行為，其應(yīng)對被許可人使用商業(yè)秘密的行為承擔(dān)法律責(zé)任。因此，許可他人使用商業(yè)秘密的行為，既可能破壞商業(yè)秘密的保密性，造成了權(quán)利人許可費用的損失，又可能破壞商業(yè)秘密的價值性，造成了許可人市場利潤的損失。

實踐中，商業(yè)秘密權(quán)利人銷售利潤的損失，往往要依據(jù)合理利潤進行計算。就該合理利潤是“毛利潤”還是“凈利潤”的問題，筆者認為：“凈利潤”是“毛利潤”扣除成本之后的利潤，因此“凈利潤”更能夠精確說明權(quán)利人損失和侵權(quán)人獲利的真實情況。就該合理利潤是侵權(quán)行為發(fā)生之前利潤還是侵權(quán)行為同期利潤的問題，筆者認為：侵權(quán)行為發(fā)生之前，權(quán)利人的市場尚未受侵權(quán)行為的影響，以侵權(quán)行為發(fā)生之前的利潤來計算權(quán)利人的銷售利潤損失，能夠反映侵權(quán)行為對權(quán)利人市場機會的侵占程度。

小結(jié)

“侵犯商業(yè)秘密罪”的“重大損失”，本質(zhì)上是權(quán)利人商業(yè)機會的喪失而導(dǎo)致的經(jīng)濟損失，具體體現(xiàn)為權(quán)利人可得利益的喪失?！秲筛咧R產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋（三）》將權(quán)利人為應(yīng)對侵權(quán)行為支出的補救費用計入“重大損失”，雖不符合法理，但符合《2020年中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》的要求，因此對其適用應(yīng)加以限制以防止濫刑：權(quán)利人為重新恢復(fù)計算機信息系統(tǒng)安全、其他系統(tǒng)安全而支出的補救費用，只有在商業(yè)秘密未滅失的情況下才能計入“重大損失”；侵權(quán)行為直接導(dǎo)致權(quán)利人破產(chǎn)、倒閉條款無法單獨適用，只能作為“侵犯商業(yè)秘密罪”的加重情節(jié)適用。

《兩高知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋（三）》對“重大損失”的認定和計算的分類過于繁瑣且缺乏合理性，應(yīng)將侵權(quán)行為區(qū)分為不正當(dāng)獲取、披露、使用、許可他人使用商業(yè)秘密等四種，并據(jù)此細化每種侵權(quán)行為導(dǎo)致的“重大損失”的認定和計算方法。不當(dāng)獲取商業(yè)秘密的行為，導(dǎo)致了權(quán)利人合理許可費用的損失。使用他人商業(yè)秘密的行為，導(dǎo)致了權(quán)利人市場銷售利潤或者合理許可費用的損失。披露行為導(dǎo)致商業(yè)秘密喪失保密性的，導(dǎo)致了權(quán)利人全部商業(yè)秘密商業(yè)價值的損失。許可他人使用商業(yè)秘密的行為，造成了權(quán)利人市場銷售利潤或者合理許可費用的損失。

注釋：

1.《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在五十萬元以上屬于“給權(quán)利人造成重大損失”，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在二百五十萬元以上的屬于“造成特別嚴(yán)重后果”。

2.參見《兩高知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋（三）》第4條第1款。

3.陳興良：《侵犯商業(yè)秘密罪的重大損失及數(shù)額認定》， 載《法律適用》2011年第7期。

4.謝清波：《侵犯商業(yè)秘密罪中“重大損失”之界定》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報》2010年第2期。

5.張明楷、黎宏、周光權(quán)：《刑法新問題探究》，清華大學(xué)出版社2003年版，第232頁。

6.《兩高知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋（三）》第4條1款第1項。

7.《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（簡稱《刑事案件追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》）第73條規(guī)定“致使商業(yè)秘密權(quán)利人破產(chǎn)的”應(yīng)予立案。

8.Art 1.7 2. a of Economic and Trade Agreement Between the United States of America And the People’s Republic of China。

9.參見王曉東：《論侵犯商業(yè)秘密罪“重大損失”的確定》，載《齊魯學(xué)刊》2015年第4期。

10.《兩高知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋（三）》第5條。

11.《兩高知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋（三）》第5條第3款。

12.有學(xué)者認為該“合理利潤”是凈利潤，參見周朝陽：《侵犯商業(yè)秘密罪中“重大損失”的內(nèi)外審查方法》，《中國檢察官》2015年第14期。另有學(xué)者認為該“合理利潤”是毛利潤，參見房長纓, 張婷婷：《侵犯商業(yè)秘密刑事案件相關(guān)問題及對策研究》，《上海法學(xué)研究集刊》2019年第5卷總第5卷。

13.部分案件采侵權(quán)行為同期的利潤，參見上海市閔行區(qū)人民法院（2012）閔刑（知）初字第80號刑事判決；另有部分案件采用侵權(quán)行為發(fā)生前的利潤，參見廣東省廣州市人民法院（2006）穗中法刑二知終字第5號刑事裁定書。

14.參見劉方、單民：《侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的定性與量刑》，人民法院出版社2001年版，第321頁。

15.《兩高知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋（三）》第4條1款第1項。

16.周朝陽：《侵犯商業(yè)秘密罪中“重大損失”的內(nèi)外審查方法》，《中國檢察官》2015年第14期。

17.《兩高知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋（三）》第5條1款第5項。

18.參見虞佳臻：《論侵犯商業(yè)秘密罪數(shù)額認定標(biāo)準(zhǔn)二維模式的構(gòu)建》，載《福建警察學(xué)院學(xué)報》2015年第3期。

19.參見李蘭英、高揚捷等著：《知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的理論與實踐》，法律出版社2018年版，第436頁。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：袁莉 上海市徐匯區(qū)人民檢察院 第三檢察部副主任（主持工作）

陳紹玲 華東政法大學(xué)副教授

供稿：知識產(chǎn)權(quán)那點事

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：《兩高知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋（三）》中商業(yè)秘密權(quán)利人“重大損失”研究（點擊標(biāo)題查看原文）

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