競爭管理機構(gòu)實踐中的專利池

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：馬飛

原標題：淺析競爭管理機構(gòu)實踐中的專利池

專利池是科技發(fā)展和專利制度相結(jié)合的成果，最早起源于美國。在中國，“專利池”的概念是從西方國家引進來的。專利池的實踐主要借鑒美國的經(jīng)驗。專利池的實踐意義還在于，其對技術(shù)發(fā)展和技術(shù)轉(zhuǎn)移有著積極影響。為了限制和避免專利池可能帶來的反競爭效應，美國和歐盟隨著技術(shù)的發(fā)展不斷修訂和完善其競爭法的相關(guān)規(guī)定。競爭管理機構(gòu)的一致思想是，只有對所有的競爭參與者是必要專利的條件下，才能接受進入專利池。結(jié)合發(fā)達工業(yè)化國家的經(jīng)驗，我國專利池的發(fā)展也走向新的階段，中國企業(yè)應該在專利戰(zhàn)略布局的過程中將專利池納入考量范圍。同時，專利池的管理機構(gòu)需要學習和借鑒國外先進的經(jīng)驗；立法機構(gòu)和其他相關(guān)機構(gòu)應該給予我國專利池發(fā)展以充分的鼓勵和支持。

關(guān)鍵詞：專利池、競爭管理機構(gòu)、標準必要專利、FRAND協(xié)議

（一）、專利池

專利池最早起源于美國，嚴格意義上來講，“專利池”并非法學概念，通常的理解是：通過集中控制必要專利來執(zhí)行協(xié)議的池或組合；是一種交叉授權(quán)的約定，在這種約定中，幾個專利持有人組成聯(lián)盟，使聯(lián)盟的所有成員都能獲得各自持有的專利。【1】

在歐盟法律體系中，與專利池對應的概念是“技術(shù)池（Technology Pools）”，最早寫入2004年“歐共體條約第81條適用于技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的指導規(guī)則（2004/C 101/02）”【2】中。根據(jù)該指導規(guī)則的第2.2款（第41條），技術(shù)池的概念包括兩個或兩個以上締約方同意將其各自的技術(shù)匯集起來并作為一個整體授予許可的協(xié)議。技術(shù)池的概念還包括兩個或多個企業(yè)同意許可第三方并授權(quán)第三方許可技術(shù)包的約定。

在中國，“專利池”的概念是從西方國家引進來的。專利池的實踐主要借鑒美國的經(jīng)驗。專利池的實踐意義在于，其是科技發(fā)展與專利制度相結(jié)合的成果；同時對技術(shù)發(fā)展和技術(shù)轉(zhuǎn)移有著積極影響。

1. 標準必要專利

近些年，大部分專利池的發(fā)展與技術(shù)標準密切相關(guān)。【3】 在一定程度上，一個標準就是一個專利池，技術(shù)標準的形成過程也伴隨著專利池的形成，專利池里的專利通常為實施相關(guān)技術(shù)標準的必要專利，因此現(xiàn)在常說的“必要專利”也稱為“標準必要專利（Standard-essential Patent, SEP）”。【4】根據(jù)各地反壟斷競爭管理機構(gòu)的要求，對于一項標準或技術(shù)所涉及的許多專利中，只有那些符合“必要專利” 條件的才可以放入專利池。

標準必要專利的特點包括：對符合相關(guān)標準或技術(shù)至關(guān)重要，并且在標準內(nèi)沒有任何組合專利的技術(shù)替代品；每一項標準必要專利與其他標準必要專利聯(lián)合起來應用于相關(guān)產(chǎn)品；是對標準或技術(shù)的補充，而沒有替代；區(qū)別于非標準必要專利，可以轉(zhuǎn)化為非標準必要專利。

標準必要專利的意義在于，形成公平競爭，避免被許可人在生產(chǎn)未使用許可專利的產(chǎn)品時而支付使用費。

以MPEG－2專利池為例，MPEG－2的標準必要專利由專利池成員協(xié)議成立的獨立的專利管理機構(gòu)MPEG－LA負責組織專家評估，MPEG－LA最初檢索了8000多項美國專利摘要，評估了100多個專利所有人所擁有的逾800項專利，最后確定其中的27項專利為標準必要專利組成專利池。根據(jù)2020年1月的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，該專利池目前包括千余項標準必要專利，28個專利持有人，被許可人多達884個。【5】

2. 專利池在競爭環(huán)境中的體現(xiàn)

一方面，專利池的競爭優(yōu)勢體現(xiàn)在：整合互補技術(shù)；降低交易成本；清除阻礙位置；避免昂貴的侵權(quán)訴訟等。另一方面，專利池的反競爭效應體現(xiàn)在：被排除在外的企業(yè)不能有效地在相關(guān)的市場競爭，包括許可技術(shù)；池參與者在相關(guān)市場上集體擁有市場支配力；對參與的限制與有效開發(fā)和利用集合技術(shù)沒有合理的關(guān)系。

（二）、專利池和競爭法的關(guān)系

專利池的初衷是加快專利許可，促進技術(shù)應用。專利池的管理和運作不僅關(guān)系到聯(lián)盟成員的利益，還影響到同一地區(qū)其他競爭對手和消費者的利益。

專利池的發(fā)展遇到很多爭議，由于其固有的“私權(quán)”和“聯(lián)盟”的性質(zhì)，一些反對者認為聯(lián)盟成員的相互勾結(jié)行為有可能導致行業(yè)壟斷或不正當競爭。因此，從法律層面看，專利池可以認為是處在知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法的十字路口的位置。為了限制和避免專利池可能帶來的反競爭效應，美國和歐盟隨著技術(shù)的發(fā)展不斷修訂和完善其競爭法的相關(guān)規(guī)定，較近的法律依據(jù)如：2017年美國《知識產(chǎn)權(quán)許可反壟斷指南》【6】（最早：1995年指南）；2014年歐盟的“《歐盟運行條約》第101條適用于技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的指導規(guī)則”【7】，（最早：《歐共體條約》第81條適用于技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的指導規(guī)則，2004年）。

競爭管理機構(gòu)的一致思想是，只有對所有的競爭參與者是必要專利的條件下，才能接受進入專利池。為了保證專利池的健康運營，多數(shù)競爭管理機構(gòu)利用的“許可限制評估框架”是判斷：限制是否可能產(chǎn)生反競爭效應；如果是，是否有必要采取限制措施，以實現(xiàn)超過這些反競爭影響的競爭性好處。

“FRAND”協(xié)議

為了防止專利池的聯(lián)盟成員之間的串通、濫用市場支配地位、排除其他競爭者，國際標準組織SSOs（Standard-setting Organizations）提出了“FRAND”政策，即，公平、合理和不帶歧視性許可條款，也稱為“FRAND”聲明。其內(nèi)容包括，專利持有人要參加制定標準，需要做出FRAND承諾，對于潛在的被許可人采用相同的標準收取許可費。從法律性質(zhì)上看，F(xiàn)RAND承諾是一種協(xié)議。

協(xié)議的效力在不同的競爭管理機構(gòu)中有不同的體現(xiàn)。在美國，競爭參與者可以基于FRAND承諾要求FRAND許可。在德國，在反壟斷法約束下，F(xiàn)RAND承諾是一種聲明，陳述義務，以授予強制許可。FRAND的實施難點往往在于如何判斷許可費是否“公平、合理”。FRAND在歐美的競爭法實踐中使用廣泛。歐盟的市場經(jīng)濟一直在追求建立一個開放的經(jīng)濟體系，實現(xiàn)人員、商品、服務和資本的自由流動，在立法上追求各個國家和地區(qū)法律的協(xié)調(diào)，因此FRAND協(xié)議的實踐在歐盟通常作為專利侵權(quán)、許可協(xié)議、反壟斷等復雜案件中重要的依據(jù)（參見下文MPEG-LA在德國法院訴華為、中興案例）。

（三）、競爭管理機構(gòu)

1. 美國

美國的競爭管理機構(gòu)包括：司法部反壟斷司（司法部）（The Department of Justice Antitrust Division，DOJ）；聯(lián)邦貿(mào)易委員會（The Federal Trade Committee，F(xiàn)TC）。

在專利池反壟斷案件中，競爭管理機構(gòu)對專利池反競爭效應的分析包括：

- 市場結(jié)構(gòu)、協(xié)調(diào)和止贖，具體包括，

橫向關(guān)系：定價、產(chǎn)量限制、市場支配力；阻礙或限制新的或改進的產(chǎn)品或工藝的開發(fā)；相關(guān)市場的潛在危害等。

縱向關(guān)系：在橫向關(guān)系中的實體之間，或在另一個相關(guān)市場中；反競爭地取消進入權(quán)，增加競爭對手獲得重要投入的成本；在相關(guān)市場上提高價格或減少產(chǎn)出等。

- 涉及排他性的許可協(xié)議，包括，

獨家許可，限制技術(shù)本身的使用能力，涉及橫向關(guān)系中的市場支配力；

獨家交易（銷售、分銷或使用競爭技術(shù)），涉及縱向關(guān)系中的反競爭地取消進入權(quán)，增加競爭對手獲得重要投入的成本等。

在評估專利池過程中，競爭管理機構(gòu)適用的一般原則包括：橫向限制（可能促進競爭）；價格維持（垂直定價協(xié)議）；捆綁協(xié)議（一攬子許可證）；獨家交易；交叉許可和聯(lián)營協(xié)議；贈款（促進創(chuàng)新和隨后的許可證發(fā)放）；知識產(chǎn)權(quán)的取得。

針對無效或不可執(zhí)行的知識產(chǎn)權(quán)，競爭管理機構(gòu)可以采取質(zhì)疑知識產(chǎn)權(quán)無效的反壟斷執(zhí)法。

在案件MPEG-2（DOJ 98-C）【8】中，司法部認為, MPEG-2標準必要專利的許可協(xié)議很可能為許可方和被許可方帶來顯著的成本節(jié)約，從而大大減少了向每個潛在被許可方傳播每個MPEG-2標準必要專利的權(quán)利所需的時間和費用。此外，將管理許可證協(xié)議的擬議協(xié)定具有旨在增強通常的競爭效應和減輕潛在反競爭危險的特點。將專利許可組合限制為技術(shù)上的標準必要專利，并使用獨立專家作為該限制的仲裁人，減少了使用專利池消除潛在競爭技術(shù)之間競爭的風險。潛在的被許可方將通過提供一份清晰的專利組合列表、獨立于專利組合的專利的可用性以及該專利組合可能不包含所有標準必要專利的警告來獲得幫助。特許權(quán)使用費責任對組合專利的實際使用的制約，被許可人開發(fā)和使用替代技術(shù)的明確自由，以及對被許可人自己的專利權(quán)施加義務，而這些義務不會損害被許可人的創(chuàng)新激勵，所有這些都有助于保護開發(fā)和對MPEG-2技術(shù)的改進和替代品的使用。據(jù)此，司法部無意對這項提議提出異議。【9】

此外，可參考的案例還有DVD Pool Toshiba (DOJ 99/2)【10】和3G Standard (DOJ 02-4)【11】，從司法部發(fā)布的商業(yè)審查信件中，值得關(guān)注的信息包括多方面內(nèi)容，如：

- 技術(shù)標準必要專利組合的限制；

- 組合專利被明確識別，可以單獨授權(quán)，也可以一攬子授權(quán)；

- 可以頒發(fā)非排他性許可；

- 被許可人開發(fā)和使用替代技術(shù)的自由；

- 要求被許可方授予非排他性、非歧視性許可，以使用對遵守技術(shù)至關(guān)重要的專利。

2. 歐盟

歐盟的競爭管理機構(gòu)是歐盟委員會（The European Commission）。MPEG-2, DVD Pool Toshiba, 3G Standard專利池案件在歐盟的競爭管理機構(gòu)的結(jié)論中，與美國同行的觀點相同，即這些池的具體條款總體上是有利于競爭的。

MPEG-LA在德國法院訴華為、中興產(chǎn)品侵犯AVC池專利案例

2017年初，專利管理機構(gòu)MPEG-LA旗下AVC專利池的多位專利持有者向德國杜塞爾多夫法律提起訴訟，指華為技術(shù)有限公司和中興通訊侵犯了用于移動設(shè)備和其他產(chǎn)品的AVC/H.264（MPEG-4 Part 10）數(shù)字視頻編碼標準必要專利，要求經(jīng)濟賠償和禁令。

2018年11月，法院作出判決。法院對華為下達禁令，認定MPEG LA的AVC標準許可構(gòu)成原告的FRAND要約，華為的反要約不充分。由于MPEG LA AVC專利池在市場上普遍被接受，因此華為有舉證責任證明專利使用費不符合“FRAND”的公平要求，然而華為沒有能夠充分證明這一點。法院還認為，在中國執(zhí)行MPEG LA的AVC專利是可能的，并指出，中國市場上有相當數(shù)量的企業(yè)已經(jīng)接受了MPEG LA AVC專利池許可證。在這方面，法院指出，專利權(quán)人沒有義務立即起訴新市場上的所有潛在侵權(quán)人，但有權(quán)在不同時間起訴選定的專利權(quán)人，以控制訴訟風險。【12】

在訴訟發(fā)起之后，除了對FRAND協(xié)議的爭議之外，華為還就Tagivan（原告之一）的專利提出反要約。法院駁回了該反要約意見。法院認為，專利權(quán)人可以合法地選擇將專利貢獻給專利池，并僅通過專利池授予專利許可，前提是專利池中的專利是基于合法理由捆綁在一起的，例如因為它們對同一標準至關(guān)重要。【13】

在該案件中，德國法院沒有就具體的使用費如何計算才是公平、合理進行解釋。而是對已經(jīng)實踐的市場進行分析，在許可普遍被接受的情況下，認為該專利池的許可是適應市場的，有益于競爭參與者。許可費的計算方式和方法非常復雜，需要考慮多方面因素，從時間和成本的投入來說，法院不會愿意投入太多在許可使用費的計算方面，除非有充分證據(jù)證明當前的使用費確實顯失公平。

3. 中國

在中國，之前的競爭管理機構(gòu)（即反壟斷機構(gòu)）包括國家工商行政管理總局、國家發(fā)改委、商務部，在這三個機構(gòu)基礎(chǔ)上成立反壟斷委員會。2018年4月，經(jīng)過重新調(diào)整，國家市場監(jiān)督管理總局成立，反壟斷局是國家市場監(jiān)督管理總局的內(nèi)設(shè)機構(gòu)。

國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局擬訂反壟斷制度措施和指南，組織實施反壟斷執(zhí)法工作，承擔指導企業(yè)在國外的反壟斷應訴工作。組織指導公平競爭審查工作。承擔反壟斷執(zhí)法國際合作與交流工作。承辦國務院反壟斷委員會日常工作。【14】

東芝的DVD專利池（DVD Pool Toshiba）也讓很多中國企業(yè)最終退出了市場競爭。2007年8月30日，《中華人民共和國反壟斷法》通過，自2008年8月1日起施行。與歐美相比，我們的反壟斷法的發(fā)展仍處于初期階段，尚缺乏一套完整的法律體系。我國反壟斷法的發(fā)展充分借鑒了美國、歐盟和日本等其他工業(yè)化國家的經(jīng)驗。2018年，將三個反壟斷機構(gòu)整合成一個綜合性反壟斷局是一個重大飛躍，對我國反壟斷法律體系的發(fā)展起到巨大的推進作用。

除了《反壟斷法》，可援用的還有《合同法》、《專利法》、《對外貿(mào)易法》、《反不正當競爭法》、《技術(shù)進出口管理條例》以及《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等。盡管如此，從我國的實踐中看，反壟斷法的案例中尚缺乏與專利池反壟斷審查有關(guān)的指導。然而未來能夠預見，隨著專利池的增多和蓬勃發(fā)展，必然會走到接受反壟斷法考驗的過程。這也是在健康的社會經(jīng)濟和科技發(fā)展過程中的必經(jīng)之路。

（四）、小結(jié)

競爭法是管理和限制專利池的重要措施之一，各國的競爭法和競爭管理機構(gòu)具有不同的特點，競爭法的執(zhí)行效率取決于競爭管理機構(gòu)的效率。競爭管理機構(gòu)應根據(jù)自身情況對每一案件進行評估，并合理、靈活地運用其指導方針。對于沒有競爭法的國家來說，濫用專利池的風險很大，從而可能損害當?shù)氐母偁帉κ?、市場或消費者的權(quán)益。為了參與全球市場的競爭，建立和完善競爭法體系勢在必行。

對于中國的企業(yè)來說，應該致力于高質(zhì)量專利的投入。在海外專利布局的同時，要考慮積極參與技術(shù)標準的制定，加入相關(guān)的專利池，從而在海外業(yè)務的擴展中掌握主動。專利池的運營同時會帶來專利許可的收益，與專利聯(lián)盟的專利共享還能促進自身技術(shù)的蓬勃發(fā)展。

當然，在擴展海外市場過程中，難免會遇到類似前述華為的案件，受到海外專利池管理機構(gòu)的挑戰(zhàn)。這需要企業(yè)一方面做好產(chǎn)品出海的防御工作，如FTO檢索，當?shù)厥袌龅?a href='http://m.jupyterflow.com/search_zhuanli.html' target='_blank'>專利技術(shù)分析等；另一方面，面對訴訟如何冷靜應對？好的應對措施包括，技術(shù)過硬，專利布局完善，充分了解可能涉及的競爭對手和專利池及其管理機構(gòu)。用過硬的技術(shù)和專利做籌碼才能在談判中贏得利益或減少損失。證據(jù)的收集需要全面、充分，因為面對成熟的專利池，舉證責任往往在被訴侵權(quán)一方。設(shè)想，在前述MPEG-LA訴華為、中興產(chǎn)品侵犯AVC池專利案中，若華為能夠充分舉證FRAND協(xié)議的公平性欠缺、費用明顯不合理，或許結(jié)果會有所不同。

在第四工業(yè)革命的契機下，我國的高科技飛速發(fā)展，建立以我國企業(yè)為主導的專利池是知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的趨勢之一。在高鐵網(wǎng)絡(luò)、電子商務、移動支付、家電、能源等領(lǐng)域中，我國已經(jīng)處于世界領(lǐng)先地位。這些都是值得探索發(fā)展專利池的目標。中國也為全世界提供了最好的市場環(huán)境。可以說，專利池的發(fā)展在我國已經(jīng)具有“天時、地利、人和”的絕佳條件。同時，專利池管理機構(gòu)也要充分借鑒發(fā)達工業(yè)化國家的經(jīng)驗，政府和市場給予充分的支持。專利池管理機構(gòu)通常由聯(lián)盟成員協(xié)議確定或成立，因此企業(yè)還需要著重內(nèi)部知識產(chǎn)權(quán)人才甚至專家的培養(yǎng)和補充，以更好地運營專利池。只有在技術(shù)和許可費等方面變被動為主動，才能在全球競爭環(huán)境中處于優(yōu)勢地位。

注：

【1】Definition of PATENT POOL, https://www.merriam-webster.com/dictionary/patent+pool (last visited Feb 17, 2020).

【2】LexUriServ.pdf, https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2004:101:0002:0042:EN:PDF (last visited Feb 17, 2020).

【3】詹映，專利池的形成：理論與實證研究【D】，華中科技大學，2007.

【4】高價值專利篩選，“專利池與必要專利”，知識產(chǎn)權(quán)出版社，https://www.sohu.com/a/290072738_740044 (last visited March 02, 2020).

【5】MPEG-2 Patent Portfolio License Program, MPEG LA , https://www.mpegla.com/programs/mpeg-2/ (last visited Feb 20, 2020).

【6】2017 Update of the Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, https://www.justice.gov/atr/guidelines-and-policy-statements-0/2017-update-antitrust-guidelines-licensing-intellectual-property (last visited Feb 17, 2020).

【7】Communication from the Commission — Guidelines on the application of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to technology transfer agreements, 48.

【8】Digest Of Business Reviews, 1998, https://www.justice.gov/atr/digest-business-reviews-1998 (last visited Feb 20, 2020).

【9】Id.

【10】Digest Of Business Reviews, 1999, https://www.justice.gov/atr/digest-business-reviews-1999 (last visited Feb 20, 2020).

【11】Response To 3G Patent Platform Partnership’s Request For Business Review Letter, https://www.justice.gov/atr/response-3g-patent-platform-partnerships-request-business-review-letter (last visited Feb 20, 2020).

【12】MPEG LA’s AVC Pool License confirmed as FRAND in Duseeldorf, https://united-kingdom.taylorwessing.com/en/insights/transceiver/mpeg-la-s-avc-pool-license-confirmed-as-frand-in-dusseldorf (last visited March 02, 2020).

【13】Id.

【14】反壟斷局, http://www.samr.gov.cn/jg/sjzz/201812/t20181218_278207.html (last visited Feb 20, 2020).

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：馬飛

編輯：IPRdaily王穎校對：IPRdaily縱橫君

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競爭管理機構(gòu)實踐中的專利池

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