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原標題：【友學問】新技術(shù)、新商業(yè)模式下商標使用的是與非
此文章為三友“破解新技術(shù)、新業(yè)態(tài)沖擊下商標使用的是與非”沙龍上石律師的演講：
本次演講，將以商標侵權(quán)為視角談一下個人的體會和感受。
新技術(shù)的革新在豐富我們的日常生活，同時，也悄然帶來了消費領(lǐng)域的變革，尤其是消費場景的演變，這種演變對于商標侵權(quán)理論中的商標法意義上的使用、商品類別的判斷方面也帶來了一些爭議性話題。
下面我們分三個部分來分享這個主題：第一部分是近些年來消費場景的演變過程、第二部分是商標侵權(quán)在這些演變中的適用問題以及第三部分預(yù)測未來可能出現(xiàn)的新消費場景中的商標侵權(quán)問題。
一、近些年來消費場景的演變
20世紀90年代以來，隨著以互聯(lián)網(wǎng)為代表的新技術(shù)發(fā)展帶來了新的經(jīng)濟形式：智能經(jīng)濟就是其中之一，智能經(jīng)濟中當前討論較多的，也是行業(yè)內(nèi)預(yù)測將要徹底改變零售領(lǐng)域的代表性技術(shù)包括了互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、物聯(lián)網(wǎng)、人工智能、區(qū)塊鏈、VR/AR/MR等等。
當然，這些技術(shù)除在零售領(lǐng)域外，在其他領(lǐng)域也都有不同的應(yīng)用，同時也呈現(xiàn)了新的服務(wù)形式，比如說共享為模式的共享單車、汽車、充電寶等就是一個例子。我們今天主要圍繞這些新技術(shù)在新零售領(lǐng)域的所帶來的消費場景的演變。我們先以這些技術(shù)中的互聯(lián)網(wǎng)為例，梳理一下互聯(lián)網(wǎng)興起后的主要消費場景類型：網(wǎng)絡(luò)購物平臺，常見的主要有以下三種：
1. 平臺/網(wǎng)絡(luò)商城；比如說阿里巴巴、淘寶等。
2. 專業(yè)性平臺/網(wǎng)絡(luò)商城；比如 毒APP，專門做運動潮流裝備、潮鞋相關(guān)交易的APP。
3. 品牌直營店。比如說小米商城這樣的品牌直營店。
如果把網(wǎng)絡(luò)購物為模型以消費者的角度還原一個消費過程的話，可以分為以下幾個步驟：1. 推送；2. 挑選；3.支付；4. 配送；5. 用戶關(guān)懷。
其中推送和挑選環(huán)節(jié)與消費者的商品選購有直接的關(guān)系。近些年來，推送環(huán)節(jié)的演變，從先前的通過電視、報紙甚至是郵件等方式商家來向消費者推送商品信息，演變到現(xiàn)在更多地通過搜索引擎、比價網(wǎng)站、社交媒體（比如微信公眾號、微博等）、視頻網(wǎng)站（比如抖音等）等新營銷推送方式，不管是國際知名品牌亦或是初創(chuàng)網(wǎng)紅品牌，在這部分的投入比重也越來越大；在不久的將來，對于推送環(huán)節(jié)，經(jīng)預(yù)測將會出現(xiàn)如下幾個新的方式。比如說預(yù)測性個性化信息、虛擬現(xiàn)實、增強現(xiàn)實等。
對于預(yù)測性個性化信息，其實我們目前已經(jīng)基本可以看到一些雛形，比如在一些電商平臺中，平臺會根據(jù)消費者的搜索記錄、消費習慣等進行一些個性化的推送。關(guān)于挑選環(huán)節(jié)，主要是基于互聯(lián)網(wǎng)帶來的消費場所的變化，由先前的實地店鋪到目前大家基本都有使用的網(wǎng)店、APP（店鋪）等來選擇購買商品。
對于未來的預(yù)測除了APP（店鋪）外，主要是對于虛擬現(xiàn)實和增強現(xiàn)實店鋪將會帶來的改變。對于后續(xù)支付、配送、用戶關(guān)懷的演變內(nèi)容我們簡單看一下，對于商標來說，商品的消費決策主要聚焦在識別、購買環(huán)節(jié)，剛才介紹的第1和第2項中的演變內(nèi)容是我們關(guān)注的重點。
在第二部分我們也以這些消費場景的演變?yōu)楸尘?，以商標侵?quán)判定規(guī)則中的其中兩點問題為主要內(nèi)容：
1. 商標法意義上的使用認定問題；
2. 商品類似判斷問題，來進一步看看消費場景演變的情況下，商標侵權(quán)認定規(guī)則在具體案例適用時的司法實踐。
二、商標侵權(quán)判定規(guī)則的適用
商標侵權(quán)判定中，除法律法規(guī)的例外規(guī)定外，一般以構(gòu)成商標意義上的使用為前提。當然，對于特定情形，比如將商標用作商品名稱、裝潢，或用作企業(yè)字號并突出使用等，雖不構(gòu)成商標法意義上的使用，但也同樣構(gòu)成商標侵權(quán)。
案例
這個案例是當前網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)常見類型中將商標用作游戲名稱的一種：穿越火線游戲案件，騰訊公司對逆戰(zhàn)、穿越火線等商標享有權(quán)利，泰金聯(lián)創(chuàng)恒公司開發(fā)了《全民逆戰(zhàn)-穿越生死線》游戲并通過網(wǎng)絡(luò)方式提供，騰訊公司訴至法院。一、二審法院認為不構(gòu)成侵權(quán)，法院首先認為騰訊科技公司與騰訊計算機公司運營的《穿越火線》、《逆戰(zhàn)》游戲與泰金聯(lián)創(chuàng)恒公司開發(fā)的《全民逆戰(zhàn)——穿越生死線》游戲均系通過網(wǎng)絡(luò)方式提供的電子游戲，二者的服務(wù)在目的、內(nèi)容上有類似之處，因而可認定原被告所提供的服務(wù)為類似服務(wù)。之后又肯定了泰金聯(lián)創(chuàng)恒公司使用的方式，即以“全民逆戰(zhàn)—穿越生死線”作為其開發(fā)游戲的名稱，并將上述文字用于游戲安裝后顯示的游戲名稱、游戲開啟界面、游戲的推廣宣傳，上述使用方式已起到區(qū)分游戲服務(wù)來源的作用，構(gòu)成對上述文字的商標性使用。
但法院認為騰訊公司所主張的“穿越火線”、“逆戰(zhàn)及圖”商標與被控侵權(quán)標志“全民逆戰(zhàn)-穿越生死線”本身不構(gòu)成近似商標。同時考慮到《逆戰(zhàn)》、《穿越火線》游戲與《全民逆戰(zhàn)——穿越生死線》游戲相比，在游戲運行平臺、在游戲類型、游戲風格、消費者群體等方面存在較大差異，相關(guān)的游戲服務(wù)消費者比較容易將《逆戰(zhàn)》、《穿越火線》游戲與《全民逆戰(zhàn)——穿越生死線》游戲區(qū)分開，不會僅因游戲名稱當中使用了部分相同或類似的文字而將類型、風格完全不同的游戲混淆。
但這個案子北京高院再審認為推翻了一審的結(jié)論，認定構(gòu)成了商標侵權(quán)，對于是否構(gòu)成商標意義上的使用，北京高院認為僅就本案在案證據(jù)而言，全民逆戰(zhàn)—穿越生死線”文字僅是對泰金聯(lián)創(chuàng)恒公司特定一款手機游戲的描述性指代，體現(xiàn)了對該款手機游戲內(nèi)容的描述，屬于對客觀存在的既有事物的名稱性指代，其所發(fā)揮的并非是區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用。因此，一、二審判決將泰金聯(lián)創(chuàng)恒公司在游戲名稱意義上的使用“全民逆戰(zhàn)——穿越生死線”的行為直接界定為商標法意義上的商標使用行為并不準確。
北京高院進一步認為，在商標侵權(quán)案件中，需要妥善處理好商標權(quán)保護和社會公眾表達自由的關(guān)系。即使當事人未將特定標志作為商標法意義上的商標使用，但出于對他人合法權(quán)利予以有效保護以及避免相關(guān)公眾混淆誤認的立法目的，法律法規(guī)也將特定情形下的標志使用行為規(guī)定為侵害商標權(quán)的行為，比如《中華人民共和國商標法實施條例》第七十六條的規(guī)定，將他人注冊商標用作商品名稱就是其中一種情形。
本案中，泰金聯(lián)創(chuàng)恒公司將“全民逆戰(zhàn)——穿越生死線”作為游戲名稱使用并實際投入市場供消費者下載運行，游戲運行過程中消費者還可以通過移動運營商付費購買游戲內(nèi)提供的相關(guān)道具。雖然“穿越生死線”字體相對于“全民逆戰(zhàn)”字體較小，但仍然能夠被相關(guān)公眾作為游戲名稱副標題加以識別，因此，應(yīng)當認定“全民逆戰(zhàn)——穿越生死線”在整體上是作為泰金聯(lián)創(chuàng)恒公司提供的手機游戲的名稱而使用的。而在案證據(jù)能夠證明，騰訊在第9類“計算機游戲軟件”等商品上享有合法權(quán)利，且上述商標經(jīng)過騰訊公司的推廣宣傳，已具有了較高的知名度。因此，在“全民逆戰(zhàn)”完整包含“逆戰(zhàn)”、“穿越生死線”與“穿越火線”整體含義區(qū)別不大的情況下，泰金聯(lián)創(chuàng)恒公司將“全民逆戰(zhàn)——穿越生死線”作為游戲名稱使用的行為，容易誤導(dǎo)公眾，使相關(guān)公眾誤認為該游戲來源于上述注冊商標的權(quán)利人或與其存在特定關(guān)系。因此，該行為屬于商標法實施條例第七十六條的規(guī)定。
我們反過頭來看看，以是否構(gòu)成商標法意義上的使用為侵權(quán)認定前提的常規(guī)情形，我們以剛才提到的推送環(huán)節(jié)演變過程中目前出現(xiàn)的關(guān)鍵詞競價排名為例，來看一下這種推送方式是否構(gòu)成商標法意義上的使用在司法實踐中的爭議。
1、競價排名
競價排名，也叫關(guān)鍵詞推廣，是搜索引擎服務(wù)上的一種推廣業(yè)務(wù)，通過利用搜索引擎的搜索技術(shù)，將競價者的網(wǎng)頁鏈接與某關(guān)鍵詞相連，并將該鏈接在搜索結(jié)果列表中的排序提前。
搜索引擎通過推廣鏈接的被點擊量收取廣告費。
由于企業(yè)通過購買商標關(guān)鍵詞，改變了搜索引擎算法獲得的自然排列結(jié)果，使自己的網(wǎng)絡(luò)鏈接排名提前，獲得了更多被瀏覽的機會，往往被商標權(quán)人主張商標侵權(quán)或不正當競爭。
在涉及到關(guān)鍵詞推廣的商標案件中，通常會有這樣兩種情形：
第一種是通過搜索關(guān)鍵詞，出現(xiàn)的推廣內(nèi)容描述或者鏈接的網(wǎng)站中使用了商標，即學術(shù)上所說的顯性使用，這種使用方式下消費者在搜索結(jié)果或者所鏈接的網(wǎng)站中可以直接看到商標標識或者使用該標志的描述，司法實踐中一般認定為構(gòu)成商標性使用并無太大爭議；
第二種是通過搜索關(guān)鍵詞，搜索結(jié)果中并未直接體現(xiàn)商標的使用，即購買關(guān)鍵詞的企業(yè)僅僅將商標作為關(guān)鍵詞使用，并未用于推廣鏈接的標題、描述介紹或者所鏈接的網(wǎng)站上。這種情形即學術(shù)中所說的商標的隱性使用，在這種情形下，由于消費者并不能直接看到商標，是否構(gòu)成商標性使用，是否構(gòu)成商標侵權(quán)或者不正當競爭，實踐中有以下三種不同的觀點：
第一種認為不構(gòu)成侵權(quán)。
案例
如“金夫人”侵害商標權(quán)糾紛案，在該案中，南京高院認定不構(gòu)成商標性使用，被告的行為也未違反誠實信用原則和商業(yè)道德，不構(gòu)成不正當競爭。該案件在一審是被認定為商標侵權(quán)的，一審法院認為服務(wù)相同，即在婚紗攝影服務(wù)類別中，原告與被告向社會公眾提供的是同一種類型的服務(wù)均提供婚紗攝影服務(wù)，同時，消費者搜索“金夫人”關(guān)鍵詞，希望獲取的搜索結(jié)果應(yīng)是與原告公司存在關(guān)聯(lián)的全部信息而非其他企業(yè)信息；被告出現(xiàn)在搜索結(jié)果中，提高了被點擊率、被購買可能性，容易導(dǎo)致消費者混淆誤認。然而，南京高院首先認為關(guān)鍵詞的設(shè)置不會使用戶將其識別為區(qū)分商品或服務(wù)來源的商標，原告商標的宣傳功能未受到影響，所以不構(gòu)成商標性使用；另外，關(guān)于不正當競爭，高院認為被告的行為未使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認；結(jié)合關(guān)鍵詞廣告市場特性以及網(wǎng)絡(luò)用戶的認知水平等因素，未達到違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德的程度，所以也不構(gòu)成不正當競爭。
第二種認為構(gòu)成商標侵權(quán)。
案例
如梅思泰克案件。這個案子中，一審和二審法院均認為：被告將"梅思泰克"設(shè)置為關(guān)鍵詞用于網(wǎng)絡(luò)搜索的行為是商標法意義上的商標使用行為。法院認為被訴侵權(quán)行為是否屬于商標性使用，要看這種使用行為是否是用于商業(yè)目的，并能使一般消費者產(chǎn)生商品或者服務(wù)來源的認知。由于被告購買“梅思泰克”關(guān)鍵詞進行競價排名的行為所指向的對象是被告的網(wǎng)站，而通常情況下，輸入“梅思泰克”關(guān)鍵詞進行搜索的用戶，往往是對“梅思泰克”商標所標識的產(chǎn)品或者服務(wù)有一定認識的消費者，由于被訴侵權(quán)行為的存在，導(dǎo)致上述用戶訪問被告的網(wǎng)站，從而增加被告交易機會。也就是說被告以商業(yè)性目的利用梅思泰克商標的聲譽來吸引消費者對其網(wǎng)站的訪問。所以，被告涉案被控侵權(quán)行為構(gòu)成商標性使用。進一步，法院認為，被告將“梅思泰克”設(shè)置為關(guān)鍵詞用于網(wǎng)絡(luò)搜索的行為會造成相關(guān)公眾的誤認或混淆。
首先，原被告均系從事環(huán)保設(shè)備生產(chǎn)、銷售等服務(wù)企業(yè)，二者提供的部分產(chǎn)品和服務(wù)相同或者相似；
其次，“梅思泰克”注冊商標通過原告的使用和宣傳，相關(guān)消費者已將“梅思泰克”與原告的產(chǎn)品和服務(wù)產(chǎn)生了一定的聯(lián)系，具有一定的識別、聯(lián)系功能；
再次，鑒于“梅思泰克”并非環(huán)保行業(yè)商品的通用名稱、圖形、型號，或者能夠直接表示相關(guān)商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，故當一個互聯(lián)網(wǎng)搜索用戶在搜索“梅思泰克”時，其意圖很明顯就是要查找“梅思泰克”商標所代表的商品或服務(wù)。然而，由于被告通過競價排名已將“梅思泰克”設(shè)定為其關(guān)鍵詞，搜索結(jié)果排在第一位的是被告的網(wǎng)站及其產(chǎn)品，客觀上會使搜索用戶認為被告與“梅思泰克”存在某種聯(lián)系，因而產(chǎn)生誤解，引起混淆，從而進入被告的網(wǎng)站。雖然被告網(wǎng)站中并沒有顯示“梅思泰克”商標，其網(wǎng)站中宣傳的產(chǎn)品亦是被告的的產(chǎn)品，而不是原告產(chǎn)品，但是被告在明知原告為同行業(yè)企業(yè)，且“梅思泰克”是原告注冊商標的情況下，仍選定“梅思泰克”為關(guān)鍵詞購買“谷歌”競價排名服務(wù)，從而吸引意在尋找“梅思泰克”產(chǎn)品的用戶訪問被告網(wǎng)站及其產(chǎn)品。所以，被告行為主觀上具有利用“梅思泰克”商標、商譽的故意，客觀上增加了“梅思泰克”潛在客戶訪問其網(wǎng)站和產(chǎn)品的機會，導(dǎo)致原告客戶的流失，損害了原告的商業(yè)利益。
第三種認為構(gòu)成不正當競爭，這也是當前此類案件中 權(quán)利人比較傾向的方式，對于原告的不正當競爭主張在近幾年很多案件中都得到了法院的支持，所以大家如有此類的案件，可以考慮優(yōu)先主張不正當競爭。
案例
舉個案例：家家樂購案。這個案子中，原告擁有“益生康健”第30類、第35類注冊商標，注冊的類別內(nèi)容包括“非醫(yī)用營養(yǎng)品”等商品、“推銷、廣告、中介”等服務(wù)。原告一直在前述商品和服務(wù)上使用該商標和字號，通過網(wǎng)站進行電子商務(wù)經(jīng)營。被告提供的商品和服務(wù)以及電子商務(wù)模式均與原告相同，雙方存在同業(yè)競爭關(guān)系，被告的創(chuàng)建人員曾為原告高管。原告證明被告將“益生康健”作為關(guān)鍵詞在百度進行競價推廣，搜索后該網(wǎng)站鏈接排名首位。雖然以類似的銷售方式經(jīng)營類似產(chǎn)品并不直接違反市場經(jīng)營競爭規(guī)則，但被告的創(chuàng)始人曾為原告高管，其使用的關(guān)鍵詞明顯指向原告的字號和商標，且該關(guān)鍵詞與被告完全無關(guān)，被告不具有正當理由。被告上述行為目的是使搜索原告公司或商標名稱的網(wǎng)絡(luò)用戶直接點擊進入被告網(wǎng)站，其中部分用戶可能發(fā)生購買行為，其上述行為系引導(dǎo)產(chǎn)生減少原告網(wǎng)站用戶，增加自身網(wǎng)站用戶的結(jié)果，明顯違反了誠實信用原則，損害了原告的利益。
小結(jié)：把商標作為關(guān)鍵詞進行競價排名的隱性使用是由新技術(shù)帶來的新的商標使用方式，這種方式發(fā)生在推送環(huán)節(jié)中，目的主要是為了搶奪消費者的注意力，是注意力競爭方式的一種，不少商家卻選擇了這種不正當?shù)姆绞皆噲D謀取不當利益。我們可以想象，隨著新技術(shù)在推送環(huán)節(jié)的更多應(yīng)用，商標的具體適用方式，可能還會出現(xiàn)類似于關(guān)鍵詞競價排名樣式的情況，這些使用看上去似乎是看不到的，是不公開的。以商標意義上的使用作為前提條件的商標侵權(quán)原則，是立法者根據(jù)權(quán)利的屬性及商標侵權(quán)構(gòu)造所依托的消費場景進行了法律上的假設(shè)而制定的。隨著消費場景的不斷演變，我們可以預(yù)測在未來還會出現(xiàn)這樣在法律適用時有較大爭議的問題。
2、商品類別判斷問題
在消費過程中的挑選環(huán)節(jié)，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，以網(wǎng)絡(luò)為載體的新的消費場景也帶來了商品類別判斷的問題，整體形式上呈現(xiàn)出了商業(yè)模式的融合性問題，以及商品因使用了互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊業(yè)務(wù)等而呈現(xiàn)出的商品類別的劃分產(chǎn)生了一定模糊性的問題。
案例
嘀嘀打車的案例，原告在第35類、38類上申請注冊了“嘀嘀”、“滴滴”文字商標；被告在原告申請注冊后上線“嘀嘀打車”APP，之后更名為“滴滴打車”。一審海淀法院認為：不構(gòu)成類似服務(wù)。在該案件中法院嘗試對此類商品類別劃分時應(yīng)適用的原則予以歸納，即劃分商品和服務(wù)類別，不應(yīng)僅因其形式上使用了基于互聯(lián)網(wǎng)和移動通訊業(yè)務(wù)產(chǎn)生的應(yīng)用程序，就機械的將其歸為此類服務(wù)，應(yīng)從服務(wù)的整體進行綜合性判斷。
三、新場景中可能的侵權(quán)問題
1、人工智能對商標制度的挑戰(zhàn)
雖然目前人工智能與知識產(chǎn)權(quán)的討論主要集中在人工智能軟件應(yīng)用的專利保護、人工智能生成的作品的著作權(quán)問題、人工智能技術(shù)在商標管理及維權(quán)方面的應(yīng)用等，人工智能給商標法或者商標使用可能帶來的挑戰(zhàn)也值得思考。
從傳統(tǒng)的實體店鋪到網(wǎng)絡(luò)零售，再到社交媒體變革影響我們的消費選擇，新技術(shù)持續(xù)改變著我們的生活。隨著人工智能技術(shù)的發(fā)展，我們的消費習慣、對品牌的認知等也都受到很大影響。
1）智能推薦
其實現(xiàn)在大家在購物網(wǎng)站上或許都碰到過，比如淘寶會根據(jù)不同的用戶推薦相關(guān)的產(chǎn)品，微信會針對不同的用戶發(fā)布不同的推廣廣告等。這些電商平臺或者通訊工具會有智能系統(tǒng)，根據(jù)用戶的瀏覽記錄、消費習慣、年齡、性別等指數(shù)來識別不同用戶的消費需求，并定向發(fā)布相關(guān)的產(chǎn)品推薦信息和廣告。
如果廣告商通過平臺發(fā)布的推薦商品信息或者發(fā)布的廣告產(chǎn)品涉嫌假冒，平臺的責任責任認定原則可能也會成為大家有爭議的話題。
2）智能購買
目前有許多人工智能設(shè)備可以根據(jù)用戶下達的指令完成一些簡單的操作。比如小愛音箱等產(chǎn)品可以實現(xiàn)基本的人機交互等。是否設(shè)想過有一天人工智能會幫助我們?nèi)プ鞒鱿M選擇，我們通過下達購買某一產(chǎn)品的指令，產(chǎn)品的訂購就可以完成。比如AMAZON ECHO ALEXA 語音識別自動下單-人工智能助手幫助購買，如果人工智能通過語音識別購買到假貨，所涉及到的商標侵權(quán)認定中的混淆判斷對象、構(gòu)成何種混淆等也會成為一個新的問題。
3）智能換新/補貨
目前，已經(jīng)有公司嘗試將人工智能與智能換新補貨服務(wù)結(jié)合。例如Amazondash，是一款外觀類似手電筒的硬件產(chǎn)品，內(nèi)置激光掃描器和麥克風。需要將其與家中WiFi連接，并關(guān)聯(lián)AmazonFresh賬戶?？梢杂胐ash掃描家中的任何一件商品，或是按住語音按鈕并說出你要購買的商品。通過dash輸入的產(chǎn)品將會同步到AmazonFresh的購買清單，可以在隨后統(tǒng)一結(jié)算。當一些消耗性產(chǎn)品比如墨盒、咖啡膠囊、濾水器濾芯接近使用周期時，會自動重新訂購下單購買。如智能換新會購買的是假冒品牌的產(chǎn)品，這種情況下也會帶來商標侵權(quán)認定的基礎(chǔ)性判斷問題。
來源：三友知識產(chǎn)權(quán)微信
作者：石亞凱
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
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