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作者：游云庭上海大邦律師事務(wù)所高級合伙人知識產(chǎn)權(quán)律師

原標(biāo)題：格力舉報奧克斯，雙方法務(wù)應(yīng)如何攻防？

近日，格力電器在官方微博上公開發(fā)布了一封舉報信，稱競爭對手奧克斯空調(diào)生產(chǎn)銷售的多款空調(diào)產(chǎn)品實際能效值與其標(biāo)稱的差距較大涉嫌嚴(yán)重違法，故向市場監(jiān)督管理總局舉報，并建議如查實涉嫌生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪的，請該局依法移送公安機關(guān)追究刑事責(zé)任。奧克斯則迅速發(fā)表聲明稱格力的行為為詆毀，屬于不正當(dāng)競爭，已向公安機關(guān)報案，并將向司法機關(guān)起訴。

看完新聞，筆者不禁感慨國內(nèi)的市場競爭的慘烈，原本這種舉報都是低調(diào)進行的，但格力電器居然官方微博直接發(fā)，目的顯然除了舉報，更為了打擊競爭對手商譽并占取其市場，這種超出常規(guī)界限的行為明顯和市場競爭壓力有關(guān)。而奧克斯的回復(fù)雖然略顯倉促，但也突出了公安機關(guān)報案，顯得殺氣騰騰。案件的是非，自有司法機關(guān)裁量，作為一名做過多年法務(wù)的律師，筆者今天想和大家聊聊雙方的法務(wù)部應(yīng)該對案件做哪些準(zhǔn)備和應(yīng)對的問題。

一、格力法務(wù)部應(yīng)做哪些準(zhǔn)備

法律職業(yè)的價值取向是保守的，所以無論誰做格力的法務(wù)，都會對公司這種高調(diào)舉報行為感到頭疼。但國內(nèi)這些年市場發(fā)展迅猛，民營企業(yè)最大的風(fēng)險是在快速增長的市場上被淘汰，相對而言，法律執(zhí)行的不完善倒是使得合規(guī)風(fēng)險相對較小，也就是違法成本可能低于違法獲利，所以民營企業(yè)的法務(wù)部門一般是弱勢的，很難阻止強勢業(yè)務(wù)部門做有法律風(fēng)險但回報高的事情（刑事風(fēng)險除外），這種情況下，法務(wù)部門一般只能想方設(shè)法采取一些措施可以預(yù)先減小某些風(fēng)險。

1、預(yù)判風(fēng)險

本案中，格力作為一家上市公司，其法務(wù)部一定會預(yù)先介入此事，因此，預(yù)先評估風(fēng)險是其職責(zé)。筆者認(rèn)為，格力的風(fēng)險主要來自兩方面，舉報行為本身產(chǎn)生的風(fēng)險和公開舉報內(nèi)容產(chǎn)生的風(fēng)險。對于舉報本身的風(fēng)險，如果內(nèi)容確實屬實的，風(fēng)險并不大，因為《產(chǎn)品質(zhì)量法》第10條和《標(biāo)準(zhǔn)化法》第35條確實都規(guī)定了任何單位和個人有權(quán)對違反這兩部法律規(guī)定的行為向主管部門進行舉報的權(quán)利。而對于公開舉報內(nèi)容的風(fēng)險則比舉報的風(fēng)險大些，即便舉報內(nèi)容屬實，但有些時候如果傳播舉報的資訊不準(zhǔn)確的，仍有侵權(quán)商譽的民事、行政、刑事風(fēng)險。

2、客觀取證

格力舉報依據(jù)的事實是奧克斯相關(guān)產(chǎn)品標(biāo)稱的能效值與實際的不符，要證明這種不符，就要有相應(yīng)的依據(jù)，如果格力方面是有經(jīng)驗的律師法務(wù)介入的，可能會按照訴訟證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)來準(zhǔn)備依據(jù)，具體包括：用公證購買的方式到比較大的第三方商戶比如京東、國美購買奧克斯相應(yīng)型號的空調(diào)，送貨可以直接送到有國家檢測資質(zhì)的檢驗機構(gòu)，由其直接對公證購買的產(chǎn)品進行拆封檢驗。同一型號的產(chǎn)品可以購買兩個，一個檢驗，一個由公證處封存，以備有關(guān)部門進行核驗。公證購買的原因是留存市場上公開銷售產(chǎn)品的證據(jù)，不能讓對手用專門用于檢驗的特供機蒙混過關(guān)。

3、審查文案

由于舉報文案要公開發(fā)布，我國《反不正當(dāng)競爭法》和《刑法》都有損害商業(yè)信譽、商品聲譽法律責(zé)任的條款，為避免此類風(fēng)險，法務(wù)部應(yīng)當(dāng)對文案進行審查，重大案件還應(yīng)該請外部律師同步審查。方式是對文案內(nèi)容逐字逐句審查是否合法、是否真實、是否夸大、有無侮辱性言辭，每一段陳述是否有相應(yīng)的事實依據(jù)。如有問題的，第一時間要求修改。

4、應(yīng)對反擊

舉報方的法務(wù)部還應(yīng)當(dāng)對競爭對手如何反擊有一個預(yù)判，以便舉報方公司針對對方可能反擊的點進行準(zhǔn)備，本案中，奧克斯可能的反擊點下文會進行詳述。

二、奧克斯的律師、法務(wù)應(yīng)做哪些準(zhǔn)備

對奧克斯公司的法務(wù)部而言，其會比格力公司的同行要吃力。因為對方明顯是有備而來，以有心算無心，此時，要做的事情可謂千頭萬緒，但筆者的經(jīng)驗是他們應(yīng)該先找最重要的方面出手。

1、迅速止損

對奧克斯而言，我認(rèn)為最迫在眉睫的風(fēng)險不在于舉報內(nèi)容是否屬實，而在于短期內(nèi)消費者對奧克斯的信心是否喪失。因為驗證舉報是否屬實需要走完司法程序，民事上是訴訟加鑒定，行政上是行政機關(guān)啟動調(diào)查指定檢驗機構(gòu)檢驗，無論哪種，完成程序都需要非常長的時間，而空調(diào)的夏季旺銷期已經(jīng)開始，如果消費者對奧克斯能效比是否屬實有懷疑的，其市場損失將非常巨大。我個人認(rèn)為奧克斯法務(wù)部可以選擇的方向至少有二：

（1）由公安機關(guān)出手，調(diào)查并對格力負(fù)責(zé)人采取拘留等強制措施，迅速證明真相，挽回清白。雖然奧克斯的聲明中含有這個意思，筆者個人認(rèn)為這不是一個好的努力方向，且不說格力負(fù)責(zé)人董明珠是人大代表，公安機關(guān)要取得人大常委會同意才能對其采取強制措施，即便沒有人大代表的身份，作為格力這樣體量公司的負(fù)責(zé)人，沒有過硬的證據(jù)也不是可以隨便抓的。

（2）迅速民事起訴，向并申請法院出具行為保全禁令，要求格力公司停止詆毀企業(yè)名譽和商品信譽，刪除微博和其他渠道的宣傳內(nèi)容。這個途徑的可行性更強。從證據(jù)上，奧克斯公司目前至少有政府部門指定檢驗機構(gòu)的檢驗證明，不然產(chǎn)品無法上架銷售，其證據(jù)效力比格力公司自行找的檢驗機構(gòu)效力要強，同時格力公司公開舉報的做法也超越了常規(guī)，有接舉報打擊競爭對手的嫌疑，同時，空調(diào)銷售旺季將至，奧克斯公司很容易證明法院如果不發(fā)行為保全禁令，其將遭受無法彌補的損失。綜合以上，奧克斯公司取得行為保全禁令的可能性還是很大的。

（3）向政府有關(guān)部門投訴格力不正當(dāng)競爭，要求政府制止格力的宣傳行為?？紤]到我國政府對和諧的追求，如果此事引發(fā)的媒體效應(yīng)太大，政府還真有可能要求雙方低調(diào)處理此事，停止對對方不利的宣傳，這個就對奧克斯有利了

2、取證及司法反擊

為證明格力公司的舉報內(nèi)容不實，奧克斯公司最核心的舉措是提交產(chǎn)品合格的證據(jù)證明，這個既可以應(yīng)對市場監(jiān)管總局的調(diào)查，也可以用在民事訴訟中證明對方舉報不實且侵犯商譽構(gòu)成不正當(dāng)競爭。但這個證明一般是有資質(zhì)檢驗機構(gòu)的檢驗，需要一定時間，所以沒法第一時間用于止損，但這個更重要，這個可以挽回消費者的信心，是長期保持商譽的支撐點。取得產(chǎn)品合格證據(jù)后，奧克斯就可以對格力反擊了，即可以民事訴訟、也可以行政投訴或者刑事舉報。

如果奧克斯不能證明格力的舉報是虛假的怎么辦？根據(jù)筆者的經(jīng)驗，者不排除會出現(xiàn)奧克斯委托第三方機構(gòu)對格力的產(chǎn)品進行類似檢驗的情況。如果奧克斯能證明格力也有類似問題的，倒是可以挽回消費者部分信心，因為消費者可能會想：原來兩家都不是好東西。對奧克斯的不良印象倒是可以減輕。

最后，以上寫了那么多，都是法律技巧，但筆者還是認(rèn)為，做經(jīng)營應(yīng)當(dāng)誠信，如果格力的舉報確有依據(jù)的，筆者就支持格力，如果奧克斯是被冤枉的，筆者也支持他們找格力維權(quán)討回公道。

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作者：游云庭上海大邦律師事務(wù)所高級合伙人知識產(chǎn)權(quán)律師

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