標準必要專利中的FRAND原則

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作者：潘煒  上海申浩律師事務所

原標題：標準必要專利中的FRAND原則

標準必要專利指為實施某一技術標準而必須使用的專利【1】。作為一類特殊的專利，隨著技術標準的實施推廣，標準必要專利實際上具有了一定的強制性，與專利的獨占權利相結合，將具有對相關市場的控制力，也就擁有了破壞正常的市場競爭秩序的能力。因此標準組織需要在兩者間權衡：既要鼓勵創(chuàng)新技術進入標準，使貢獻者得到適當回報的同時；也要保護標準實施者的權益，維護市場的競爭秩序。作為慣例，國際標準組織都會對標準必要專利權人的權利做出一些限制，通常情況下都會要求專利權人做出對專利實施人許可標準必要專利的FRAND（公平，合理，無歧視）承諾，也有的標準組織稱為RAND（合理、無歧視）條款，如國際電信聯(lián)盟（ITU），兩者含義是類似的。

我國2015年公布的第四次專利法修改草案（征求意見稿）中新增了默示許可制度，引起了比較大爭議。根據(jù)相關解讀，默示許可制度主要為了防止參與標準制定的專利權人在標準制定過程中不披露其擁有的標準必要專利，將其擁有的專利技術納入標準中，在標準實施后又通過專利“挾持”標準實施者，損害標準實施者和消費者利益。默示許可制度一方面可解決專利“挾持”的問題，但另一方面將可能加劇專利“反劫持”的問題，即專利實施人故意拖延、逃避應該支付的專利許可費，從而也不利于技術創(chuàng)新。而且，隨著我國科技技術水平的不斷提升，已經(jīng)改變了完全處于弱勢地位的情形，部分企業(yè)已經(jīng)開始向國外企業(yè)收取專利許可費，因此，還是可以參照國際的通行做法，即標準參與方須做出FRAND許可承諾，從而平衡專利權人與實施人的利益。

專利權人參與標準制定時會被要求提交FRAND許可的承諾書，但對于采納了國際主流標準的國家或地區(qū)標準，由于國際標準的制定參與者并未參與國家標準的制定，也就未承諾對國家或地區(qū)標準的實施者進行FRAND許可承諾，從而產(chǎn)生了一個問題，即國際標準參與者的FRAND承諾對于實質性采用國際標準的國家或地區(qū)標準的專利實施人是否有效呢？

這個問題應可這么理解，采納了國際標準的國家或地區(qū)標準的專利實施人，實際上也是國際標準的專利實施人，因此可以認為專利權人的FRAND承諾對其亦有效。

華為訴IDC專利許可合同糾紛二審判決書中對前述問題也有涉及：“IDC公司也多次聲稱，其在中國相關通信標準中均擁有必要專利。IDC公司在ETSI聲稱的標準必要專利,對應中國電信領域的移動終端和基礎設施之技術標準,亦是中國標準必要專利。......IDC公司主動參與相關國際標準組織標準的制定,IDC公司對中國標準采用其專利是有所預期的。......因此,盡管IDC公司沒有直接參與中國通信標準的制定,IDC公司同樣負有以符合FRAND(即公平、合理、無歧視)條件對華為公司進行標準必要專利授權的義務......”【2】。

雖然標準組織確定了標準必要專利許可的FRAND條款，但只是一個大的原則，對于究竟如何理解公平、合理、無歧視卻沒有具體的解釋，也無如何確定FRAND許可費率的實施指引。

例如，國際電信聯(lián)盟政策沒有規(guī)定如何確定RAND/FRAND條款，或法院應如何基于RAND/FRAND承諾裁決專利權人和潛在被許可人的爭議。反之，國際電信聯(lián)盟政策包含了下面的免責申明：標準是由技術專家而非專利專家制定，于是他們未必很熟悉知識產(chǎn)權（比如專利）復雜的國際法律狀況。該組織不會在談判許可或者解決專利糾紛方面的扮演任何角色，應由相關各方自行處理具體的專利事務，處理的方式可能因具體案例不同而不同【3】。

歐盟委員會也在2017年的闡述歐盟標準必要專利的方法一文中提到，目前由于FRAND 的含義不清，存在不同的解釋，使得授權受到阻礙，在估價原則上的爭論尤其激烈【4】。

因此，在確定FRAND專利許可費率問題上，專利權人和實施人基于各自的立場往往有不同觀點，訴諸法院后，法官也難以直接根據(jù)標準組織的定義作為指引來解決糾紛。

下面將嘗試對FRAND原則進行初步解讀。

首先是公平、合理，該因素在不同領域之間以及隨著時間的推移而有所不同，找到一種適用于所有場景的確定公平、合理費率的方案是很困難的，但原則上，該費率水平應有助于該標準的推廣，同時應保證專利權人在其知識產(chǎn)權方面的投資獲得合理回報。考慮的因素包含專利的市場價值，具有可比性的許可協(xié)議，以及具有可比性的專利池中的許可信息等，還需要考慮該領域所有標準必要專利的累積許可費率不應超過行業(yè)平均利潤的某個比例。

無歧視是FRAND條款的另一方面，與公平、合理條款密切相關，不應獨立理解，而應將FRAND條款的公平、合理、無歧視做統(tǒng)一的理解適用【5】。無歧視條款要求專利權人不應對同等交易的實施者給予不同的交易條件，并因此導致其處于不利競爭地位【4】。符合以下條件的可視為同等交易：買方相互競爭或者生產(chǎn)相同或類似的商品，或者在產(chǎn)業(yè)鏈中位于相同的位置；交易涉及相同或類似的產(chǎn)品；他們的其它相關商業(yè)特征沒有本質差別【6】。此外，英國法院認為，F(xiàn)RAND費率的確定應只考慮交易本身，而不應考慮交易所處的環(huán)境因素。市場條件的變化并不必然導致兩個交易不相當?shù)?，例如某個交易方的財務困難并非交易本身因素，而原材料價格的變化則不然【6】。

一旦有個基準費率被確認，專利權人便不應要求獲得更高費率，但也不應阻止其以更低費率進行許可。如果專利權人曾經(jīng)以低于FRAND費率進行許可，后來的專利實施人不應被賦予要求獲得“最惠待遇”的權利，即獲得之前成交的最低費率的權利【6】。市場環(huán)境、市場參與者千差萬別，且隨時間變化而變化，交易條件也不盡相同，專利權人可能因該交易為首個許可交易，或雙方有戰(zhàn)略合作關系，或專利權人急于回籠資金等原因而在公平合理的基準費率基礎上給予折扣，如果要求專利權人必須按照之前的最低費率給予后來者也是顯失公平的。畢竟FRAND原則一方面要保障專利權人不能對專利實施人漫天要價，另一方面也要避免過分壓低專利許可費，應給予專利權人合理的回報，從而鼓勵行業(yè)對技術創(chuàng)新的投入。

參考資料：

【1】：廣東高院關于審理標準必要專利糾紛案件的工作指引（試行），2018年5月；

【2】：(2013)粵高法民三終字第305號，華為訴IDC專利實施許可合同糾紛終審判決書，2013年10月；

【3】：No. 12-35352，Microsoft v. Motorola，美國第九巡回上訴法院，2012年9月；

【4】：COM(2017) 712 final，Setting out the EU approach to Standard Essential Patents，歐盟委員會，2017年11月；

【5】：Unwired Planet v Huawei，[2017] EWHC 711 (Pat)，英格蘭和威爾士高等法院關于UP訴華為專利費糾紛上訴案判決書，2018年10月；

【6】：Unwired Planet v Huawei，[2018] EWCA Civ 2344，英國上訴法院關于UP訴華為專利費糾紛上訴案判決書，2018年10月；

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作者：潘煒  上海申浩律師事務所

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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