從維權(quán)角度考慮技術(shù)方案的產(chǎn)業(yè)鏈保護(hù)

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作者：吳歡燕  北京路浩知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司

原標(biāo)題：從維權(quán)角度考慮技術(shù)方案的產(chǎn)業(yè)鏈保護(hù)

摘要：技術(shù)方案的保護(hù)不應(yīng)當(dāng)僅僅落在專利權(quán)人所生產(chǎn)的產(chǎn)品上，還應(yīng)當(dāng)從宏觀產(chǎn)業(yè)鏈觸發(fā)，全面保護(hù)上游產(chǎn)品、中游產(chǎn)品和下游產(chǎn)品，以保證專利權(quán)人在維權(quán)時(shí)候處于主動(dòng)地位。

關(guān)鍵詞：維權(quán)、產(chǎn)業(yè)鏈 專利 保護(hù)范圍

 
根據(jù)產(chǎn)品加工過(guò)程的社會(huì)化生產(chǎn)流程的經(jīng)濟(jì)學(xué)概念，產(chǎn)品可以分為上游產(chǎn)品、中游產(chǎn)品和下游產(chǎn)品。如果原材料為上游產(chǎn)品，那么制成品就是下游產(chǎn)品，上游產(chǎn)品和下游產(chǎn)品之間的中間產(chǎn)物為中游產(chǎn)品。在現(xiàn)代的產(chǎn)業(yè)鏈理論中，上游產(chǎn)品、中游產(chǎn)品和下游產(chǎn)品都是相對(duì)的概念。

對(duì)于一個(gè)技術(shù)方案對(duì)應(yīng)的專利權(quán)，其專利權(quán)人可能僅屬于產(chǎn)業(yè)鏈當(dāng)中的某一個(gè)環(huán)節(jié)，也即是上游產(chǎn)業(yè)、中游產(chǎn)業(yè)或者下游產(chǎn)業(yè)的其中之一，通常會(huì)僅在其所在環(huán)節(jié)考慮權(quán)利的布置。但是，在專利侵權(quán)發(fā)生中，專利權(quán)人所要面臨的侵權(quán)方不一定是與專利權(quán)人處于產(chǎn)業(yè)鏈的同一個(gè)環(huán)節(jié)。由此，在專利維權(quán)之前的專利申請(qǐng)過(guò)程當(dāng)中，首先要確認(rèn)技術(shù)方案的最小化，其次考慮技術(shù)方案的應(yīng)用擴(kuò)展，這個(gè)擴(kuò)展不僅考慮特征的擴(kuò)展，更要考慮技術(shù)方案的應(yīng)用場(chǎng)景和產(chǎn)品的擴(kuò)展。

從整個(gè)宏觀產(chǎn)業(yè)鏈出發(fā)，對(duì)技術(shù)方案對(duì)應(yīng)的專利做一個(gè)更為全面的布局，以保證專利維權(quán)的過(guò)程當(dāng)中處于一個(gè)最主動(dòng)有利的位置。

那么如何從維權(quán)反過(guò)來(lái)指導(dǎo)產(chǎn)業(yè)鏈當(dāng)中不同產(chǎn)品的保護(hù)，筆者認(rèn)為主要有二。

第一、如果企業(yè)處于產(chǎn)業(yè)鏈的上游，那么在專利申請(qǐng)的時(shí)候，除了保護(hù)上游產(chǎn)品，還應(yīng)當(dāng)考慮該上游產(chǎn)品對(duì)應(yīng)的中游產(chǎn)品和下游產(chǎn)品。

筆者之前有為產(chǎn)業(yè)鏈中上游產(chǎn)業(yè)的A企業(yè)撰寫過(guò)專利。該A企業(yè)主要是制備顯示器。因此，圍繞顯示器的主要改進(jìn)，筆者對(duì)顯示器這個(gè)主題進(jìn)行了保護(hù)。那么，是否僅僅保護(hù)顯示器這個(gè)主題，就可以保證在維權(quán)的過(guò)程當(dāng)中，可以將專利權(quán)人的權(quán)益最大化，答案是否定的。

假設(shè)有下游產(chǎn)業(yè)的B企業(yè)，在產(chǎn)品生產(chǎn)的過(guò)程當(dāng)中，應(yīng)用了該A企業(yè)制造的專利產(chǎn)品顯示器來(lái)制造電視機(jī)。并且，該下游產(chǎn)業(yè)的B企業(yè)，可以證明其通過(guò)合理市場(chǎng)價(jià)格以及合法渠道獲得了該侵權(quán)的顯示器，那么對(duì)于B企業(yè)，其制造電視機(jī)過(guò)程當(dāng)中對(duì)顯示器的使用將由于其是善意第三人，不會(huì)產(chǎn)生侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)且無(wú)需再承擔(dān)賠償義務(wù)。

但是，對(duì)于A企業(yè)而言，基于顯示器來(lái)制造電視機(jī)是一個(gè)最普遍的應(yīng)用場(chǎng)景，而且對(duì)于專利權(quán)利益的最大化而言，基于該顯示器的電視機(jī)的價(jià)值更高。如果A企業(yè)在保護(hù)顯示器的同時(shí)，還保護(hù)了應(yīng)用該顯示器的中游產(chǎn)品和下游產(chǎn)品，也即電視機(jī)。那么雖然B企業(yè)可以就顯示器的采用免責(zé)，但是其仍舊會(huì)被限制而不能生產(chǎn)制造電視機(jī)進(jìn)而銷售。

根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定第二十條：第一款 可以根據(jù)權(quán)利人的請(qǐng)求，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定賠償數(shù)額；第三款 侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益可以根據(jù)該侵權(quán)產(chǎn)品在市場(chǎng)上銷售的總數(shù)乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤(rùn)所得之積計(jì)算。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益一般按照侵權(quán)人的營(yíng)業(yè)利潤(rùn)計(jì)算，對(duì)于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，可以按照銷售利潤(rùn)計(jì)算。

因此，企業(yè)A可以就B企業(yè)銷售電視機(jī)所獲得的利潤(rùn)得到對(duì)應(yīng)賠償數(shù)額。

由此，上游產(chǎn)業(yè)為了利益最大化，在專利申請(qǐng)的時(shí)候，除了保護(hù)上游產(chǎn)品，還應(yīng)當(dāng)考慮該上游產(chǎn)品對(duì)應(yīng)的中游產(chǎn)品和下游產(chǎn)品，進(jìn)而使得在維權(quán)的時(shí)候，其追責(zé)可以擴(kuò)展到中游產(chǎn)業(yè)和下游產(chǎn)業(yè)。

除了維權(quán)獲利以外，下游產(chǎn)品的保護(hù)還可以避免在維權(quán)過(guò)程當(dāng)中企業(yè)處于被動(dòng)狀態(tài)。

例如，C企業(yè)和D企業(yè)，長(zhǎng)期處于競(jìng)爭(zhēng)地位，均是顯示屏的制備商。C企業(yè)于2010年3月申請(qǐng)保護(hù)了一種電容屏。D企業(yè)恰巧也研發(fā)改進(jìn)了相同的電容屏， D企業(yè)在2010年的4月對(duì)該技術(shù)方案進(jìn)行了專利申請(qǐng)，但其不僅保護(hù)了電容屏，還保護(hù)了包括該電容屏的手機(jī)，具體給出了電容屏和手機(jī)其他部件之間的連接關(guān)系和具體創(chuàng)新方案。

由于專利法第九條的規(guī)定，那么D企業(yè)保護(hù)電容屏的方案顯然沒(méi)辦法獲得授權(quán)，但是D企業(yè)的具有該電容屏手機(jī)的方案是可以獲得授權(quán)的。由此，雖然C企業(yè)在先提出了對(duì)電容屏的保護(hù)，但是其將電容屏應(yīng)用在手機(jī)上的時(shí)候，卻需要獲得D企業(yè)的允許，從而使得C企業(yè)在專利維權(quán)和商業(yè)應(yīng)用的過(guò)程中，處于被動(dòng)的地位。

由此，上游產(chǎn)業(yè)通過(guò)專利保護(hù)下游產(chǎn)品，也可以避免在維權(quán)過(guò)程當(dāng)中受到下游產(chǎn)業(yè)的限制。

第二、如果企業(yè)處于產(chǎn)業(yè)鏈的下游，那么在專利申請(qǐng)的時(shí)候，除了保護(hù)下游產(chǎn)品，還應(yīng)當(dāng)考慮是否可以將專利保護(hù)的主題落在其上游產(chǎn)品或者中游產(chǎn)品上。

對(duì)于下游產(chǎn)業(yè)的企業(yè)而言，例如其為汽車制造公司E，當(dāng)其對(duì)汽車的某個(gè)部件做出了創(chuàng)造性的改進(jìn)的時(shí)候，往往不應(yīng)當(dāng)直接將專利保護(hù)的主題落在汽車上，而是應(yīng)當(dāng)先對(duì)汽車的上游產(chǎn)品進(jìn)行保護(hù)。例如，為了實(shí)現(xiàn)汽車的相應(yīng)功能，改進(jìn)的如果是汽車的活塞缸，那么此時(shí)應(yīng)當(dāng)先保護(hù)活塞這個(gè)主題。

假設(shè)E公司在專利申請(qǐng)的過(guò)程當(dāng)中，僅僅就汽車這個(gè)主題進(jìn)行了保護(hù)，而未保護(hù)活塞這個(gè)主題。那么在維權(quán)過(guò)程當(dāng)中，如果其它中下游的產(chǎn)品也采用該活塞，將會(huì)由于沒(méi)有侵犯全面落入原則，進(jìn)而不侵犯專利權(quán)，從而E公司無(wú)法對(duì)相應(yīng)中下游企業(yè)采取維權(quán)手段。

并且，由于作為上游產(chǎn)品的活塞沒(méi)有通過(guò)專利進(jìn)行保護(hù)，那么上游產(chǎn)業(yè)當(dāng)中的企業(yè)可能會(huì)惡意對(duì)活塞進(jìn)行制造。在此基礎(chǔ)上，如果上游企業(yè)對(duì)活塞進(jìn)行改進(jìn)，并銷售給汽車領(lǐng)域的其它公司，還有可能會(huì)對(duì)E公司的產(chǎn)品造成市場(chǎng)沖擊。

在處理上，一般需要很對(duì)下游產(chǎn)品進(jìn)行具體技術(shù)分解，確認(rèn)改進(jìn)的最小單元部件，針對(duì)最小單元部件進(jìn)行保護(hù)，同時(shí)考慮最小單元部件在該下游產(chǎn)品的擴(kuò)展性和替換性，進(jìn)行擴(kuò)展保護(hù)。另外，從下游產(chǎn)品而言，不僅僅保護(hù)應(yīng)用該最小單元部件的下游產(chǎn)品，還要考慮可能的其他應(yīng)用該最小單元部件的下游產(chǎn)品。

由于上游產(chǎn)業(yè)和中游產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)品，其對(duì)應(yīng)的下游產(chǎn)業(yè)可能有多個(gè)，例如活塞，其除了應(yīng)用于汽車上，還可能應(yīng)用于工廠器械當(dāng)中。因此，一旦E企業(yè)將專利的保護(hù)主題落在活塞而非汽車上，其專利產(chǎn)品對(duì)應(yīng)的活塞除了可以用于制造汽車，還有可能銷售給制造工廠器械的公司，甚至其它中下游企業(yè)。

因此，下游企業(yè)在專利申請(qǐng)的時(shí)候，除了保護(hù)下游產(chǎn)品，還應(yīng)當(dāng)考慮是否能夠先保護(hù)中上游產(chǎn)品，以在維權(quán)過(guò)程當(dāng)中處于最有利的位置，實(shí)現(xiàn)利益的最大化。

 
在以上基礎(chǔ)上，為了便于把握產(chǎn)業(yè)鏈當(dāng)中的產(chǎn)品保護(hù)，筆者以中國(guó)科技之光-中國(guó)高鐵為例：用戶給出一個(gè)高鐵轉(zhuǎn)向架的方案。眾所周知，轉(zhuǎn)向架重要組成部分包括轉(zhuǎn)向架構(gòu)架和輪對(duì)。

從產(chǎn)業(yè)鏈保護(hù)角度出發(fā)，首先應(yīng)當(dāng)考慮該轉(zhuǎn)向架是否存在需要保護(hù)的上游產(chǎn)品。例如，對(duì)于轉(zhuǎn)向架的改進(jìn)，實(shí)際落在轉(zhuǎn)向架構(gòu)架的時(shí)候，那么最優(yōu)在保護(hù)轉(zhuǎn)向架之前，先保護(hù)轉(zhuǎn)向架的上游產(chǎn)品-轉(zhuǎn)向架構(gòu)架這個(gè)主題。如果對(duì)于轉(zhuǎn)向架的改進(jìn)實(shí)際落在轉(zhuǎn)向架輪對(duì)上，那么同理最好先保護(hù)上游產(chǎn)品-輪對(duì)。

其次，考慮轉(zhuǎn)向架是否存在需要保護(hù)的下游產(chǎn)品。對(duì)于用戶而言，改進(jìn)之后的轉(zhuǎn)向架是用于高鐵上的。而中國(guó)高鐵定義為時(shí)速250公里及以上標(biāo)準(zhǔn)的新線或既有線鐵路。顯然，高鐵作為轉(zhuǎn)向架的下游產(chǎn)品，其限定了一個(gè)比較狹窄的應(yīng)用范圍。而轉(zhuǎn)向架除了應(yīng)用于高鐵之外，在動(dòng)車組及傳統(tǒng)列車上，也均可以應(yīng)用。因此，對(duì)于下游產(chǎn)品進(jìn)行適當(dāng)?shù)母爬?，將下游產(chǎn)品的主題確定為軌道車輛更加合適。

綜上，無(wú)論是產(chǎn)業(yè)鏈的上游產(chǎn)業(yè)、中游產(chǎn)業(yè)還是下游產(chǎn)業(yè)，為了專利維權(quán)過(guò)程當(dāng)中將利益最大化、損失最小化，在科技創(chuàng)新這場(chǎng)無(wú)硝煙的戰(zhàn)役中立于不敗之地，應(yīng)當(dāng)在專利布局的時(shí)候，除了考慮自身生產(chǎn)的產(chǎn)品，還要考慮產(chǎn)業(yè)鏈的上游產(chǎn)品及下游產(chǎn)品，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)整個(gè)產(chǎn)業(yè)鏈的最全面的保護(hù)。

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作者：吳歡燕  北京路浩知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司

編輯：IPRdaily王穎          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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