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原標題：毛猴能通過專利保護嗎？
毛猴是什么？
相傳道光年間，在北京宣武門外騾馬市大街有一家名為"南慶仁堂"的藥鋪。某日，店中一配藥的小伙計因沒伺候好賬房先生而挨了一頓臭罵，小伙計怕丟飯碗只好忍氣吞聲。到了晚上，他在煩悶中無聊地擺弄著藥材時，偶然發(fā)現(xiàn)蟬蛻具有某些形象特點，不由心中一動，便決定用中藥材塑造一個"賬房先生"。他選取了辛夷做軀干，又分別截取蟬蛻的鼻子做腦袋，前腿做下肢，后腿做上肢，用白芨一粘，一個人不人、猴不猴的形象便出現(xiàn)了。拿給師兄們一看，也都說極象尖嘴猴腮的賬房先生。小伙計覺得很開心，算是出了一口氣。就這樣，在無意間世上第一個毛猴誕生了。（此段來自百度百科，感謝百度百科）
假定毛猴是小伙計現(xiàn)在發(fā)明的，那么毛猴能否申請專利呢？
目前，我們國家的專利類型有三種：發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計，其中，發(fā)明和實用新型保護的技術(shù)方案，是用文字的方式將技術(shù)方案表達出來；外觀設(shè)計保護的是工業(yè)設(shè)計，用圖片的方式將外觀表達出來。
從毛猴這種產(chǎn)品來看，申請外觀可能是一種選擇。
外觀是需要產(chǎn)品的成品圖片，如果申請外觀專利，則需要遞交一個整體毛猴的圖片，下圖就是一個例子：
外觀專利判斷侵權(quán)就是拿疑似侵權(quán)產(chǎn)品和外觀圖片相比較，如果兩者相差很少則侵權(quán)，如果有明顯的區(qū)別則不侵權(quán)。下面來看一個侵權(quán)產(chǎn)品：
疑似侵權(quán)產(chǎn)品里也有兩個毛猴，這兩個毛猴的制作工藝與外觀專利中的毛猴的制作工藝是一致的，但是，外觀保護的是產(chǎn)品的外形，并不是保護毛猴的制作工藝。是否侵權(quán)要看疑似侵權(quán)產(chǎn)品與外觀專利中的毛猴圖片是否一樣。
疑似侵權(quán)產(chǎn)品中的兩個毛猴都拿著糖葫蘆，其手的形狀和外觀專利中的毛猴手的形狀是不同的，另外腿的形狀也是有所區(qū)別的。所以這兩個毛猴與外觀專利中的毛猴還真有區(qū)別。而這種區(qū)別很有可能就會被法官認為不侵權(quán)。另外，由于“以自然物原有形狀、圖案、色彩作為主體設(shè)計”一般不授予外觀專利權(quán)，這個能否拿到授權(quán)還有待考慮。綜合這些因素考慮，毛猴做外觀專利似乎有點不妥。
其實，毛猴的發(fā)明者更希望保護的是制作毛猴的這個構(gòu)思：只要使用了蟬蛻和辛夷制作了都算侵權(quán)，這種侵權(quán)應(yīng)該與毛猴的手的擺放位置無關(guān)。
如果要保護技術(shù)構(gòu)思，可以使用發(fā)明或者實用新型來進行保護。發(fā)明和實用新型都有權(quán)利要求書，判斷疑似侵權(quán)產(chǎn)品是否侵權(quán)，只要判斷疑似侵權(quán)產(chǎn)品中是否包括權(quán)利要求書中的某個權(quán)利要求的所有技術(shù)特征即可。
下面我們嘗試著寫一個權(quán)利要求。
一種工藝品，其特征在于，包括：
頭部、身體部分、上肢部分和下肢部分，其中，所述頭部為蟬蛻的鼻子，所述上肢部分為蟬蛻的兩個后腿，所述下肢部分為蟬蛻的兩個前腿，所述身體部分為辛夷；所述頭部、所述上肢部分和所述下肢部分黏貼在所述身體部分上。
現(xiàn)在我們來判斷一下，拿糖葫蘆的兩個毛猴是否侵權(quán)：
拿糖葫蘆的兩個毛猴，都有頭部、身體部分、上肢部分和下肢部分，并且這些部分的構(gòu)成與權(quán)利要求中的描述也是一模一樣的。因此，拿糖葫蘆的兩個毛猴包括了權(quán)利要求的所有的技術(shù)特征，所以這兩個毛猴是侵權(quán)的。
同理，下圖的毛猴也都是侵權(quán)的：
由此可見，無論毛猴的做出什么樣的動作，帶沒帶帽子，拿沒拿包都不重要，都是侵權(quán)上述專利權(quán)的。因此，發(fā)明和實用新型其實保護的是一種技術(shù)構(gòu)思，而外觀就是保護產(chǎn)品的一種外在表達形式。
由于上述權(quán)利要求記載的是毛猴的基本構(gòu)成，所有做毛猴的都無法規(guī)避這些特征，因此，該專利就光榮的成為了毛猴界的基礎(chǔ)專利。
那是不是毛猴界就不能再申請專利了？其實不是的，只要后續(xù)申請的專利與這個基礎(chǔ)專利有所區(qū)別，并且區(qū)別足夠大就可以獲得授權(quán)。例如，我們可以把拿糖葫蘆的毛猴來申請專利，權(quán)利要求如下：
一種毛猴，其特征在于，
所述毛猴包括：頭部、身體部分、上肢部分和下肢部分，其中，所述頭部為蟬蛻的鼻子，所述上肢部分為蟬蛻的兩個后腿，所述下肢部分為蟬蛻的兩個前腿，所述身體部分為辛夷；所述頭部、所述上肢部分和所述下肢部分黏貼在所述身體部分上；
所述毛猴還包括：黏貼在所述上肢部分的冰糖葫蘆模型。
這個權(quán)利要求寫出了與現(xiàn)有專利的區(qū)別:那就是還有個冰糖葫蘆模型。如果審查員認為這個區(qū)別與現(xiàn)有專利相比區(qū)別足夠大，那么就可以獲得授權(quán)；如果審查員認為這個區(qū)別與現(xiàn)有專利相比區(qū)別不足夠大，那么就無法獲取授權(quán)。
假定這個專利也獲得了授權(quán)，制作糖葫蘆毛猴的人也有了專利，那么他是不是就不侵犯毛猴的基礎(chǔ)專利了？
答案是否定的，糖葫蘆毛猴的專利權(quán)人如果銷售糖葫蘆毛猴依然是侵犯毛猴基礎(chǔ)專利權(quán)的。只不過如果別人要賣糖葫蘆毛猴時候他就可以去告別人侵權(quán)了，即使是毛猴基礎(chǔ)專利權(quán)的擁有者販賣糖葫蘆毛猴也是侵犯糖葫蘆毛猴專利權(quán)的。因此，擁有專利權(quán)并不能阻止自己成為專利侵權(quán)訴訟的被告，只能讓自己成為專利侵權(quán)訴訟的原告。
現(xiàn)在有了兩個毛猴的專利了，此時另外一個制作者如果制作了糖葫蘆毛猴，那么就有可能被這兩個專利權(quán)人告。眾多毛猴制作者為了都能夠占領(lǐng)一席之地，可以申請各種毛猴專利：帶帽子的、拿樂器的、下象棋的、滑雪的、審查專利的、代理專利的等等各種毛猴。這樣，大家都在毛猴身上搞了無數(shù)的專利，這個就叫做專利布局了。
其實，毛猴作為一種傳統(tǒng)工藝，由于其制作和外形已經(jīng)成為了一種公開的技術(shù)，現(xiàn)在再申請毛猴專利其實是無法獲得授權(quán)的。目前幾乎所有的傳統(tǒng)工藝都是這種情況，要么就是已經(jīng)被公開了，要么就是作為技術(shù)秘密保留，無論是哪種情況都不適合通過專利來進行保護。而且，專利希望保護的是先進技術(shù)，毛猴這種傳統(tǒng)工藝還是作為情懷來進行傳承比較好......
來源：康信知識產(chǎn)權(quán)微信平臺
作者：韓建偉
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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