知識產(chǎn)權(quán)訴訟“舉證難”的破解之道

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原標(biāo)題：【調(diào)研擷影】知識產(chǎn)權(quán)訴訟“舉證難”的破解之道

《中國審判》2019年第03期

知識產(chǎn)權(quán)訴訟“舉證難”是當(dāng)前維權(quán)當(dāng)事人抱怨較多的問題之一?！芭e證難”實際上指的是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在維權(quán)訴訟中因難以獲得證據(jù)、不能證明自己的主張而維權(quán)不力、維權(quán)失利乃至失敗。因此，“舉證難”更確切地說是“證明難”。由于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的特殊性、侵權(quán)行為的隱蔽性等特點，相比一般民事權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)的維權(quán)訴訟確實在更大程度上存在“舉證難”的顯著特征。本文擬通過對“舉證難”的現(xiàn)狀及原因的分析，探討現(xiàn)實困境下的破解之道。

知識產(chǎn)權(quán)訴訟“舉證難”的破解之道

一、“舉證難”的現(xiàn)象分析

從審判實踐看，知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)訴訟中，權(quán)利人難以證明其主張而維權(quán)失利的情況主要呈現(xiàn)在以下幾個方面：

◆ 一是權(quán)利人因難以證明自己擁有相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利而維權(quán)失利。除了專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)由相關(guān)行政機關(guān)授權(quán)，權(quán)利依據(jù)和界限比較明確外，其他知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)遇到的第一個攔路虎往往是沒有證據(jù)證明自己的權(quán)利。如：主張著作權(quán)保護(hù)，應(yīng)當(dāng)證明自己創(chuàng)作了作品、受讓或被許可了著作權(quán)權(quán)利；主張商業(yè)秘密保護(hù)必須以擁有商業(yè)秘密為前提，而商業(yè)秘密的構(gòu)成必須符合法定要件，要證明這一點，權(quán)利人至少需在法庭上開示證據(jù)以證明其商業(yè)秘密的具體存在。但在前述證明過程中，權(quán)利人往往因創(chuàng)作證據(jù)不足、受讓或被許可環(huán)節(jié)的證據(jù)缺失而維權(quán)失利，或擔(dān)心“二度泄密”維權(quán)遲疑而撤訴。

◆ 二是權(quán)利人因難以證明被告實施了侵權(quán)行為而維權(quán)失利。知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利與載體相分離，使得侵權(quán)行為發(fā)生時難以被發(fā)現(xiàn)，即使發(fā)現(xiàn)也往往難以固定證據(jù)，而侵權(quán)人銷毀證據(jù)卻很容易。權(quán)利人有時可通過公證或直接購買侵權(quán)商品等方式獲得侵權(quán)證據(jù)，但也常常因難以取得侵權(quán)證據(jù)，或者因取證技能欠缺而難以證明侵權(quán)行為成立。

例如：有些涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品是大型機器乃至整條生產(chǎn)流水線，通過購買獲取這樣的侵權(quán)證據(jù)成本過于高昂，量身定做流水線更容易被對方察覺；有些商業(yè)秘密侵權(quán)案件，權(quán)利人雖懷疑員工跳槽可能侵害了其商業(yè)秘密，但在一些企業(yè)不規(guī)范辦理入職手續(xù)的情況下，很難就此進(jìn)行舉證；有些侵權(quán)行為專業(yè)技術(shù)性強，變化快速，權(quán)利人很難及時發(fā)現(xiàn)、弄清并捕捉到相關(guān)證據(jù)而加以固定；有些公證獲取的證據(jù)，程序不規(guī)范，內(nèi)容不完整，影響證明力甚至證據(jù)力……凡此種種，凸顯了獲取證據(jù)的艱難。不僅如此，有些案件權(quán)利人提供的證據(jù)雖能證明被告實施了某些行為，但該行為與權(quán)利人主張的侵權(quán)行為的構(gòu)成要件不對應(yīng)，難以認(rèn)定被告構(gòu)成了指控的侵權(quán)；有些案件被告作出的在先使用抗辯、合理使用抗辯等依法成立，權(quán)利人對知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)規(guī)定的理解不深，盲目維權(quán)自然導(dǎo)致失利的結(jié)果。

◆ 三是權(quán)利人因難以證明賠償請求的合理性而維權(quán)失利。權(quán)利人一般不太注重收集提供侵權(quán)行為造成損害結(jié)果方面的相關(guān)證據(jù)，如造成了什么后果，影響范圍如何，有何具體體現(xiàn)的事實要素等，也很少有賠償理由方面的充分說明，卻提出高額賠償要求。法院只能依已經(jīng)查實的侵權(quán)行為的相關(guān)情況酌情確定賠償數(shù)額，這當(dāng)然會與權(quán)利人訴請數(shù)額有差距，甚至相距甚遠(yuǎn)。

二、“舉證難”的原因分析

權(quán)利人“舉證難”現(xiàn)象背后的原因是多方面的，既有知識產(chǎn)權(quán)自身特點決定的客觀因素，也有權(quán)利人方面權(quán)利意識不強、維權(quán)能力不足及相關(guān)法律制度不健全、執(zhí)行不到位的主觀因素。

一、“舉證難”的客觀原因

◆ 一是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的無形性，權(quán)利與權(quán)利載體的分離性，侵權(quán)與損害的不完全對應(yīng)性等自身特點決定了某些知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)訴訟中證明權(quán)利難、大部分知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)訴訟中證明侵權(quán)行為及損害后果難的客觀結(jié)果。

◆ 二是知識產(chǎn)權(quán)訴訟涉及技術(shù)和知識產(chǎn)權(quán)制度的雙重專業(yè)性，決定了對侵權(quán)行為發(fā)現(xiàn)難、證據(jù)固定難的客觀結(jié)果。

◆ 三是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的限定性決定了維權(quán)訴訟結(jié)果的不確定性。在專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法中都規(guī)定了現(xiàn)有技術(shù)抗辯、在先使用、合理使用等抗辯制度，一旦被告方行使這些抗辯權(quán)成立，意味著對權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)依法應(yīng)予限制，權(quán)利人的訴訟預(yù)期將難以實現(xiàn)。在反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域更需要注意恰當(dāng)把握不正當(dāng)競爭與自由競爭的界限，不能因知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)而窒息競爭自由。

◆ 四是我國社會總體上尚未形成有利于權(quán)利人取證的客觀環(huán)境。大部分公民都有“多一事不如少一事”的觀念，不愿提供證據(jù)或到庭作證。有關(guān)機構(gòu)、行政管理部門也不愿提供相關(guān)的信息給當(dāng)事人或律師，有的行政執(zhí)法部門連行政處罰文書也不愿提供給涉及的權(quán)利人，甚至在法院調(diào)查時還會設(shè)置障礙。

二、“舉證難”的主觀原因

◆ 一是權(quán)利人的權(quán)利意識不強，對自己創(chuàng)造知識產(chǎn)權(quán)或繼受取得知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)證據(jù)不注意保存和收集，導(dǎo)致維權(quán)時因欠缺基本證據(jù)無法證明基礎(chǔ)事實。

◆ 二是權(quán)利人取證、固定證據(jù)的專業(yè)能力不足，保存提交的證據(jù)往往存在程序或?qū)嶓w上的諸多瑕疵，證據(jù)的證明力與當(dāng)事人的期望落差較大，有時無法證明任何指控，甚至還會被對方拿來作為有利于己抗辯的證據(jù)。

◆ 三是權(quán)利人訴訟的專業(yè)水平不高，未能對應(yīng)性地提出權(quán)利主張和訴訟請求。如未能按照實際擁有的相關(guān)證據(jù)對照法律相關(guān)規(guī)定提出恰當(dāng)?shù)闹缚睾驼埱螅荒芎侠淼卮_定訴訟方向、理智地評估訴訟風(fēng)險，導(dǎo)致訴訟結(jié)果與預(yù)期的落差。

◆ 四是權(quán)利人對證據(jù)保全措施的運用還不夠充分。

三、破解“舉證難”的對策

我國在相對較短的時間內(nèi)，迅速實現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)審判的專門化，且在審判實踐中，廣大法官積極進(jìn)行法律釋明和訴訟指導(dǎo)，依法積極開展證據(jù)保全，創(chuàng)造性地適用證據(jù)規(guī)則，探索商業(yè)秘密案件特殊證據(jù)開示規(guī)則等，已經(jīng)為權(quán)利人維權(quán)作出了積極努力。

針對“舉證難”的問題及存在的原因，建議還可在以下幾個方面做努力：

Part 01

第一，加強知識產(chǎn)權(quán)法律宣傳，提高權(quán)利人的權(quán)利意識和管理意識。不少權(quán)利人維權(quán)失利原因在于只注重與經(jīng)濟(jì)利益直接相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、交易和運用，權(quán)利的保護(hù)意識和管理意識卻較為缺乏。一旦發(fā)生糾紛，相關(guān)證據(jù)缺失不利于其維權(quán)。應(yīng)通過宣傳引導(dǎo)，使權(quán)利人能有意識地在知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造之初就重視相關(guān)證據(jù)的收集，并注意通過不同的知識產(chǎn)權(quán)制度管理、運用好自己的智力成果。

Part 02

第二，加強知識產(chǎn)權(quán)實務(wù)型專業(yè)人才培養(yǎng)，提高知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)機構(gòu)從業(yè)人員的專業(yè)化水平。知識產(chǎn)權(quán)訴訟不僅涉及技術(shù)和知識產(chǎn)權(quán)制度的雙重專業(yè)化問題，知識產(chǎn)權(quán)訴訟的順利推進(jìn)還是操作性和實踐性相當(dāng)強的工作。在這一過程中，作為訴訟主體的原、被告及其訴訟代理人，其專業(yè)能力的高低會直接影響到訴訟結(jié)果，某一方當(dāng)事人提供的證據(jù)、取證的手段是否專業(yè)也直接影響到證據(jù)的效力和證明力。因此，權(quán)利人及其代理人、見證取證的公證員等相關(guān)實務(wù)活動的參與者都應(yīng)加強法律與實務(wù)的綜合培訓(xùn)和鍛煉，以有效提高知識產(chǎn)權(quán)的維權(quán)能力。

Part 03

第三，建立和完善適合知識產(chǎn)權(quán)訴訟特點的證據(jù)規(guī)則。由于知產(chǎn)訴訟有著不同于一般民事訴訟的特點，我國法官在知識產(chǎn)權(quán)審判實踐中也探索了證據(jù)開示、限定舉證、事實推斷等規(guī)則的運用。這些舉措為我們探索適合知識產(chǎn)權(quán)訴訟特點的證據(jù)規(guī)則積累了一定實踐經(jīng)驗，也提供了可能性。

關(guān)于探索適合知識產(chǎn)權(quán)訴訟的證據(jù)規(guī)則可在以下幾個方面加以考慮：

1、證據(jù)收集方面

“誰主張，誰舉證”當(dāng)然是民事訴訟中舉證責(zé)任的基本原則。因此，當(dāng)事人收集提供證據(jù)是其義務(wù)和責(zé)任。但基于知識產(chǎn)權(quán)訴訟的特殊性，在證據(jù)的收集方面，可以更為強調(diào)和發(fā)揮相關(guān)程序制度的作用。

◆ 一是現(xiàn)行法律已有規(guī)定的證據(jù)保全制度。證據(jù)保全有訴前和訴中兩種，證據(jù)保全在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中發(fā)揮著證據(jù)收集方面的獨特作用，有時可以說是決定性的。

◆ 二是司法實踐中正在運用的調(diào)查令制度。在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，涉及第三方調(diào)取信息的情況較多，雖然民訴法規(guī)定了知道案件情況的人的作證義務(wù)，但與知識產(chǎn)權(quán)訴訟中需要第三方提供的信息并不完全相同。有必要就此強化和規(guī)范調(diào)查令制度，并專門明確相關(guān)部門、人員提供信息的條件、義務(wù)及不提供的責(zé)任。使調(diào)查令成為知識產(chǎn)權(quán)訴訟中向第三方調(diào)取證據(jù)的有效程序制度。

2、舉證責(zé)任方面

現(xiàn)有證據(jù)規(guī)則只規(guī)定了新產(chǎn)品制造方法的專利案件實行舉證責(zé)任倒置，而實際上知識產(chǎn)權(quán)訴訟中尚存在很多實際由侵權(quán)人掌握或控制、權(quán)利人不可能獲取的證據(jù)。可以通過適用2001年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條舉證責(zé)任分配的公平原則，細(xì)分各類情況，確定知識產(chǎn)權(quán)訴訟特有的舉證責(zé)任分配和轉(zhuǎn)移規(guī)則。

3、證據(jù)開示規(guī)則方面

除了遵循一般民事訴訟證據(jù)交換的規(guī)則外，對于某些特殊的知識產(chǎn)權(quán)案件，應(yīng)制定特殊的證據(jù)開示規(guī)則。如侵害商業(yè)秘密案件審理中，在靈活運用舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的原理合理分配舉證責(zé)任的同時，為保證雙方不至于在訴訟中“二度泄密”，需要采取證據(jù)對等開示、分階段開示、有限度開示等方法，依法平等保護(hù)雙方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。

4、舉證期限方面

證據(jù)規(guī)則雖然規(guī)定了舉證期限，但過于籠統(tǒng)，實踐中執(zhí)行也并不嚴(yán)格。在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，案件事實比較復(fù)雜，事實爭議點較多，各爭議點之間相互關(guān)聯(lián)程度高。有些當(dāng)事人往往抱觀望態(tài)度，訴訟進(jìn)程尚未危及到其根本利益時，怠于舉證或有選擇地舉證；當(dāng)后續(xù)訴訟形勢或一審判決對其不利時，才又拋出其他證據(jù)。這不僅造成訴訟冗長效率不高，也淡化了訴訟行為的嚴(yán)肅性。應(yīng)當(dāng)賦權(quán)法官對有些證據(jù)的舉證期限可以根據(jù)案件的不同情況進(jìn)行指定或限定，當(dāng)事人若逾期則失權(quán)。這可以督促當(dāng)事人積極及時舉證，形成原、被告之間積極的訴辯狀態(tài)，既保障了被告的合法抗辯權(quán)，也有利于法院認(rèn)定的事實最大限度地符合客觀真實。

5、證據(jù)審核認(rèn)定方面

事實推定規(guī)則和舉證妨礙規(guī)則在知識產(chǎn)權(quán)訴訟領(lǐng)域有很大的適用空間，如在涉及侵權(quán)行為及后果認(rèn)定方面，在原告提出其擁有合法權(quán)利及被告有侵權(quán)行為的證據(jù)后，被告具體的行為方式、多個被告之間的不同行為、被告侵權(quán)行為的實際規(guī)模及獲利等都可以在具備一定條件下適用這些規(guī)則。但目前對這些規(guī)則的運用，實踐中尚比較拘謹(jǐn)，經(jīng)驗積累不夠。加強研究其適用條件和程序并積極探索實踐，或可一定程度上緩解“舉證難”的問題。

來源：中國審判、上海知產(chǎn)法院

作者：陳惠珍全國審判業(yè)務(wù)專家、上海知識產(chǎn)權(quán)法院審委會專職委員

編輯：IPRdaily趙珍校對：IPRdaily縱橫君

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