解讀商標(biāo)侵權(quán)中的“混淆”

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作者：姜瑩麗  蘭臺知產(chǎn)團(tuán)隊律師

原標(biāo)題：解讀商標(biāo)侵權(quán)中的“混淆”

“商標(biāo)侵權(quán)”在一般公眾的眼中，通常會聯(lián)想到不良商販為了營利傍名牌，攀商譽的制作假冒偽劣“山寨貨”欺騙消費者的行為。比如之前“某多”平臺上的“藍(lán)月殼”、“雷碧”、“vivi”等商品。但禁止仿冒行為僅僅是商標(biāo)侵權(quán)立意的開端，在現(xiàn)實商業(yè)競爭的多樣化下，仿冒已經(jīng)不能完全涵蓋商標(biāo)侵權(quán)行為。我國《商標(biāo)法》第五十七條以及最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條都列舉了商標(biāo)侵權(quán)的具體行為方式，在這些列舉條款中多數(shù)出現(xiàn)了“誤認(rèn)”、“混淆”作為判斷侵權(quán)的構(gòu)成條件，為何商標(biāo)侵權(quán)要求達(dá)到混淆？實務(wù)中的混淆有哪些表現(xiàn)形式，是否存在不以混淆為條件的商標(biāo)侵權(quán)？本文對此進(jìn)行粗淺的梳理，以進(jìn)一步理解商標(biāo)侵權(quán)之內(nèi)涵。

商標(biāo)侵權(quán)為何需要“混淆”

混淆一詞在《辭典》中解釋為：“混雜而界限不明?；蛘邤_亂觀念、事物，使無法分辨。”商標(biāo)侵權(quán)為何需要“混淆”作為構(gòu)成要件，就有必要理清商標(biāo)權(quán)的范圍。

商標(biāo)權(quán)包括兩種權(quán)利，一是商標(biāo)專用權(quán)，是限于在特定類別的商品上使用商標(biāo)的權(quán)利；二是排他權(quán)，是指注冊商標(biāo)權(quán)利人可以禁止他人在相同或類似商品上使用相同或近似商標(biāo)，并可以防止其他妨害行為。[1]

法律之所以賦予商標(biāo)所有人上述權(quán)利的本質(zhì)在于為了讓商標(biāo)實現(xiàn)其最核心的兩大功能，識別商品和服務(wù)來源，以及承載商譽。當(dāng)?shù)谌讼皲N售他人商品那樣銷售自己的商品，以及第三人從他人的商譽中受益時，商標(biāo)就實現(xiàn)不了其最基本的兩大功能，這時候商標(biāo)權(quán)就受到了侵害。

客觀的現(xiàn)象表現(xiàn)為相關(guān)公眾可能會對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，擾亂了商標(biāo)本身的來源指向，或者相關(guān)公眾誤以為具有商譽的商標(biāo)權(quán)人與第三人存在某種關(guān)系，“混淆”由此產(chǎn)生。也就是說“混淆”是商標(biāo)不能實現(xiàn)其功能表現(xiàn)出來的結(jié)果，也就是商標(biāo)權(quán)不能正常行使的結(jié)果，所以要以“混淆”作為通常商標(biāo)侵權(quán)中判斷的要件。

商標(biāo)侵權(quán)中“混淆”的表現(xiàn)形式

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定，商標(biāo)近似的混淆是指“易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系?！边@里的混淆包括兩種，前者為來源混淆，要求使人誤認(rèn)為使用相同或近似標(biāo)識的商品來源于同一生產(chǎn)者；后者為關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆，要求使人誤認(rèn)為兩者之間存在著商標(biāo)許可，關(guān)聯(lián)企業(yè)等關(guān)系，這兩種混淆屬于傳統(tǒng)意義上商標(biāo)法的“正向混淆”。

混淆可能性依據(jù)其產(chǎn)生時間的不同，可大致分為售前混淆，售中混淆及售后混淆。售中混淆即傳統(tǒng)的正向混淆。我國《商標(biāo)法》中雖然并未明確規(guī)定此種界定混淆的方式，但在相關(guān)司法判例中已有應(yīng)用。

售前混淆也被稱為初始興趣混淆，是指在購買時并未混淆，而是在購買前引發(fā)購買者興趣的混淆。在中糧集團(tuán)訴寺庫商貿(mào)“大悅城”商標(biāo)侵權(quán)一案中，寺庫商貿(mào)在某搜索上購買了“大悅城”關(guān)鍵詞的競價排名，相關(guān)消費者在搜索上輸入“大悅城”進(jìn)行搜索時排在第一位的是寺庫商貿(mào)的經(jīng)營網(wǎng)站。雖然消費者點擊進(jìn)入網(wǎng)站后不會與中糧的“大悅城”產(chǎn)生誤認(rèn)，但是這種行為構(gòu)成了售前混淆。對此法院認(rèn)為售前混淆同樣會對商標(biāo)權(quán)保護(hù)的利益造成的損害，一方面，該行為可能會使商標(biāo)權(quán)人基于該商標(biāo)而應(yīng)獲得的商業(yè)機(jī)會被剝奪。另一方面，這種混淆會降低商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)人之間的唯一對應(yīng)關(guān)系。[2]

售后混淆是指在消費者購買商品時并未混淆，但在其使用時看到該商品的商標(biāo)的其他人卻產(chǎn)生了混淆。在路易威登訴新世界百貨及潮域皮革公司商標(biāo)侵權(quán)一案中，雖然被控侵權(quán)商品上標(biāo)明了其他商標(biāo)，而且售價遠(yuǎn)低于路易威登正品的銷售價格，購買者在實際購買時可能不會對來源產(chǎn)生混淆，但由于路易威登的商標(biāo)具有較強(qiáng)顯著性與較高知名度，購買者在實際使用時可能會導(dǎo)致其他潛在消費者對商品來源的混淆，造成售后混淆。[3]當(dāng)潛在消費者看到他人假冒名牌產(chǎn)品，可能誤認(rèn)為那是真品而產(chǎn)生混淆，這就會損害名牌產(chǎn)品的名聲，使其銷售受損。

激烈的市場競爭導(dǎo)致商業(yè)行為的多樣化，除了商標(biāo)法傳統(tǒng)意義上的“正向混淆”外，“反向混淆”也應(yīng)運而生，其是指在后使用者或者其相關(guān)品牌具有強(qiáng)大的市場影響力，通過其強(qiáng)有力的宣傳，使得在先使用人的對其商標(biāo)的喪失了市場價值。最為典型的案例即為藍(lán)野酒業(yè)與百事可樂的“藍(lán)色風(fēng)暴案”。反向混淆也損害了商標(biāo)權(quán)的原理在于，商標(biāo)法所保護(hù)的不僅是商標(biāo)權(quán)人的商譽，同時還在一定程度上保護(hù)商標(biāo)權(quán)人對該商標(biāo)的預(yù)期利益，即商標(biāo)法在一定條件下給商標(biāo)權(quán)人預(yù)留了一定市場空間，以利于商標(biāo)權(quán)人在相關(guān)公眾心目中建立商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)人之間的唯一對應(yīng)關(guān)系，從而獲得經(jīng)濟(jì)利益。在這一預(yù)留空間中，他人同樣不得使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，否則將會阻礙商標(biāo)權(quán)人這種唯一對應(yīng)關(guān)系的建立。[4]

不以“混淆”為要件的商標(biāo)侵權(quán)

我國《商標(biāo)法》第五十七條第一款規(guī)定“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的屬于商標(biāo)侵權(quán)，這里并未強(qiáng)調(diào)以“混淆”作為商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件，TRIPS協(xié)議第16條第1款規(guī)定未經(jīng)許可在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的，應(yīng)推定具有混淆可能性。

最高人民法院印發(fā)《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》的通知第六條規(guī)定：既以核定使用的商品和核準(zhǔn)使用的商標(biāo)為基礎(chǔ)，加強(qiáng)商標(biāo)專用權(quán)核心領(lǐng)域的保護(hù)，又以市場混淆為指針，合理劃定商標(biāo)權(quán)的排斥范圍，……未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的，除構(gòu)成正當(dāng)合理使用的情形外，認(rèn)定侵權(quán)行為時不需要考慮混淆因素。

商標(biāo)具有識別來源的作用，是因為其具有顯著性，這種顯著性分為固有顯著性和使用獲得顯著性，具有顯著性的商標(biāo)才能商品和服務(wù)區(qū)別開來。那么當(dāng)?shù)谌宋唇?jīng)許可“使用”享有商標(biāo)權(quán)的商標(biāo)導(dǎo)致商標(biāo)具有的顯著性淡化，就妨礙和商標(biāo)識別來源作用功能，尤其是對馳名商標(biāo)的淡化行為，再以混淆可能性作為商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)則沒有必要?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條第二款的規(guī)定也說明了上述觀點。

在老干媽風(fēng)訴永紅食品商標(biāo)侵權(quán)一案中，永紅食品生產(chǎn)了一系列口味的牛肉棒，包括“老干媽味”，還有“原味”、“麻辣”、“香辣”、“黑胡椒”等。在本案中，被告使用“老干媽”的行為已經(jīng)不是傳統(tǒng)意義上的商標(biāo)使用行為，而是將“老干媽”形容為現(xiàn)實生活的一種口味，雖然不會導(dǎo)致“混淆”，但“老干媽”馳名商標(biāo)本身所具有的顯著性以及其所代表的老干媽公司長期經(jīng)營使用所產(chǎn)生的商譽，絕不是一種口味的通用名稱，永紅公司的前述對“老干媽”使用行為，將導(dǎo)致其通用化為一種口味名稱，會大大減弱涉案商標(biāo)的顯著性和識別性，[5]損害了商標(biāo)權(quán)人利益，侵犯了商標(biāo)權(quán)，但從商標(biāo)基本功能的角度出發(fā)，已經(jīng)無需考慮“混淆可能性”的因素。

商標(biāo)侵權(quán)的判定是一個極為復(fù)雜的過程，僅僅“混淆”一個條件就需要考慮多種因素，而又不能以“混淆”作為商標(biāo)侵權(quán)的絕對因素，在判定是否構(gòu)成上商標(biāo)侵權(quán)的過程中，還需要歸回商標(biāo)功能的本質(zhì)以及商標(biāo)權(quán)的權(quán)利范疇予以平衡。

注釋：

[1]參見：孔祥俊，《商標(biāo)與不正當(dāng)競爭法原理和判例》，2009年7月底1版。

[2]（2015）京知民終字第1828號北京知產(chǎn)法院民事判決書。

[3] （2015）深福法知民初字第241號深圳市福田區(qū)人民法院民事判決書。

[4]（2012）一中知行初字第2368號北京第一中級人民法院行政判決書。

[5] （2015）京知民初字第1944號北京知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：姜瑩麗  蘭臺知產(chǎn)團(tuán)隊律師

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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