三維產品形狀表現(xiàn)他人平面商標侵權嗎？

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：袁博
原標題：小議平面商標的“立體化使用”

所謂平面商標的“立體化使用”，是指將本為二維的平面商標表現(xiàn)在三維化的產品形狀上。那么，如果未經許可將他人的平面商標元素表現(xiàn)在自己的三維產品形狀上，是否涉嫌侵權？如果將自己注冊的平面商標以商標立體形狀的形式使用，是否可以構成對注冊商標的“實際使用”？以下分別討論。

三維產品形狀表現(xiàn)他人平面商標侵權嗎？

 
在海淀法院一審審結的全星公司與FYNC公司商標權糾紛一案中，原告在中國對圖形商標享有注冊商標專用權，核準注冊在國際分類第25類“服裝，鞋，游泳衣，防水服，足球鞋，襪，圍巾”等商品上。原告發(fā)現(xiàn)，被告在其經營的的天貓商城網(wǎng)店上銷售的鞋產品與原告的前述圖形商標在構成元素、細節(jié)造型設計特征以及整體視覺效果上極為近似，極易造成消費者的混淆和誤認。法院經審理認為，被告行為侵害了全星公司涉案注冊商標專用權。

筆者完全認同法院觀點。在2013年修正前的商標法中，侵權判定標準主要考慮商標標識本身，即應考察標識本身的屬性，如外觀、呼叫、含義等是否構成近似，換言之，應以標識本身為準，是否會導致消費者混淆不是應該考慮的主要方面。這種思維過于注重對注冊商標符號本身的保護，而漠視了對商標所代表的商譽的保護。為了克服這一弊端，2013年修正后的商標法特別將國際通行的“混淆可能性”融入到了商標侵權判定標準之中。顯然，指示商品來源是商標間發(fā)生混淆的前提條件。因此，“容易導致混淆”（即“混淆可能性”）是貫徹商標保護的一根紅線和主軸，在商標侵權案件中具有決定性的價值。因此，只要足以導致消費者混淆，三維產品形狀表現(xiàn)他人平面商標，仍然構成侵權。

平面商標三維化使用可被“撤三”嗎？

《商標法》第49條第2款規(guī)定，注冊商標沒有正當理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。這一規(guī)定通常被簡稱為“撤三”制度。設立“撤三”制度的目的，在于將商標囤積投機者逐出市場，保護善意的市場經營者，維護良好的市場競爭秩序。

顯然，要適用“撤三”制度，首先要厘清商標“使用”的概念。所謂商標的“使用”，是指發(fā)揮商標識別功能的使用。具體而言，應當是在商業(yè)環(huán)境中的公開使用，是體現(xiàn)商標權人真實意圖的使用，以及符合商標注冊范圍的合法使用。然而，在實踐中，有些企業(yè)注冊的是平面商標，但在實際使用時卻是以立體商標的形式在進行商業(yè)宣傳和銷售活動。對于這種情形，是否符合“撤三”條件呢？商標使用，要求實際使用的商標應當是核準注冊的商標。

但是，企業(yè)在實際使用中出于各種原因（如方便宣傳推廣、包裝設計、店鋪裝潢），往往會對注冊商標作出一些調整，如果這種變化沒有改變與注冊商標同一性的，可以視為商標的使用。相反，如果喪失識別功能，有導致混淆或者欺騙性后果之虞的，則不能視為對注冊商標的使用。最高院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第20條規(guī)定：“實際使用的商標與核準注冊的商標雖有細微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊商標的使用”。

因此，判斷商標改變后的使用是否具有同一性，主要是以消費者的標準來判斷實際使用的商標與注冊商標在稱呼、觀念、含義、視覺上是否具有基本相同的含義和基本相近的視覺效果，從而形成“就是同一個商標”的心理效果。因此，就二維注冊商標以三維形式使用的情形，如果僅僅是將平面簡單地擴展為三維形式，例如將矩形平面商標簡單的擴充為一個長方體的商標（主視角平面仍為原來的矩形商標），不妨礙消費者辨識并引起混淆，可以認為仍然屬于商標的使用。但是，如果因為維度的變化，導致原來的平面商標發(fā)生嚴重變形，信息嚴重不準確，就不能再認為屬于對原注冊商標的使用。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：袁博
編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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