避免重復授權后繼續(xù)標識原實用新型專利號的，是否應認定為假冒專利？

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來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）
作者：賈小昌
原標題：避免重復授權后繼續(xù)標識原實用新型專利號的是否應認定為假冒專利

近日，國家知識產權局印發(fā)了《專利標識標注不規(guī)范案件辦理指南（試行）》，該文對于加強對專利標識標注行為的監(jiān)督管理，規(guī)范專利行政執(zhí)法行為，鼓勵、引導和規(guī)范當事人正確標注專利標識具有積極的意義。

該指南第二章第二節(jié)：標注不規(guī)范行為的認定，第2.2.5一小節(jié)：其他不規(guī)范表現(xiàn)形式。該部分針對避免重復授權而繼續(xù)標識原實用新型專利一部分做出了相關認定和論述，根據該部分的論述。國家知識產權局認為，當出現(xiàn)這種情形，對繼續(xù)在產品說明書等材料中標注專利標識的，應當認定為標識不規(guī)范，而對于在產品或者產品包裝上標注的則認定為假冒專利。即這種情況下認定屬于假冒專利或者認定屬于標注不規(guī)范的區(qū)別僅僅在于標注的專利標識具體所在標注對象上。

對于以上的認定和結論，筆者認為有待商榷。

筆者認為，根據《專利法實施細則》第八十四條第一款，構成假冒專利的前提應當是滿足以下四種情形之一：1、專利未授權；2、專利權被宣告無效；3、專利權終止；4、未經許可標注他人的專利號。

而根據《專利法》第九條，同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項專利權。但是，同一申請人同日對同樣的發(fā)明創(chuàng)造既申請實用新型專利又申請發(fā)明專利，先獲得的實用新型專利權尚未終止，且申請人聲明放棄該實用新型專利權的，可以授予發(fā)明專利權。

因此對于“避免重復授權放棄專利權”這種法律狀態(tài)，其既非未授權也非專利權終止，此種法律狀態(tài)下，若發(fā)明專利依然有效，該專利權依然是合法有效的，其本質是實用新型的專利權替換了權力類型為發(fā)明專利專利權，因專利法第九條的規(guī)定只能授予一項專利權而將原有的權力進行了替換而不是原有的權力廢止。

因此針對這種法律狀態(tài)應當核驗其發(fā)明專利是否合法有效，若發(fā)明專利合法有效應當統(tǒng)一認定為標注不規(guī)范，而不能認定為構成假冒專利，若發(fā)明專利已被宣告無效或終止，應當適用假冒專利的相關認定標準進行認定。

附2.2.5一小節(jié)

避免重復授權后繼續(xù)標識原實用新型專利號的，是否應認定為假冒專利？

來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）
作者：賈小昌
編輯：IPRdaily趙珍校對：IPRdaily縱橫君

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避免重復授權后繼續(xù)標識原實用新型專利號的，是否應認定為假冒專利？