這樣的專利是否違反社會公德？

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作者：劉興彬  廣州專利律師

原標(biāo)題：這樣的專利是否違反社會公德

專利法第五條第一款規(guī)定，對違反法律、社會公德或者公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。其中，“法律”的概念在《專利審查指南》中界定得比較清楚，實際操作中也有章可循，但對于“社會公德”和“公共利益”在實際操作中就不太好把握。雖然在《專利審查指南》中也有對其概念的界定，但在實踐中對其概念的理解與執(zhí)行卻無一定之規(guī)，這不僅造成審查標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，也會使一部分申請人的權(quán)益受損。本文將結(jié)合實際案例分析專利審查中的“違反社會公德和妨害公共利益”專利申請。

下面舉一個實例輔助說明。

下圖一為某一外觀專利申請設(shè)計，名稱為“摩配風(fēng)鏡框架六”，該專利申請的審查意見通知書中主要審查意見如下圖二，駁回決定中的駁回理由如下圖三。

圖一

圖二

圖三

由以上圖二、圖三可見，審查員認(rèn)為以上圖一中包含骷髏圖案，該設(shè)計內(nèi)容令人感到恐怖和反感，屬于明顯違背了社會公德的專利申請，不能授予專利權(quán)。在審查員看來，令人感到恐怖和反感的設(shè)計內(nèi)容明顯違背了社會公德。

由《專利審查指南》第二部分第一章第3.1.2節(jié)可知：社會公德，是指公眾普遍認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?、并被接受的倫理道德觀念和行為準(zhǔn)則。如果審查員對上述專利的駁回理由是正確的，那就應(yīng)該是：令人感到恐怖和反感的設(shè)計內(nèi)容明顯是公眾普遍認(rèn)為不正當(dāng)?shù)那移洳荒鼙唤邮艿膫惱淼赖掠^念，那現(xiàn)實生活中是否如此呢?

首先，對這個“恐怖和反感”要如何理解呢？

小白兔看到大灰狼感到很恐怖，但小灰狼看到大灰狼就覺得很親切；人對糞球比較反感，但蜣螂?yún)s很喜歡，說到底這里的“恐怖和反感”不是標(biāo)尺一致的客觀標(biāo)準(zhǔn)，而是因人而異的主觀感受。在上述審查案例中，審查員可能以主觀感受去評判了這個設(shè)計內(nèi)容，從而做了駁回決定。

其次，“恐怖和反感”應(yīng)該不屬于倫理道德觀念，也非公眾普遍認(rèn)為不正當(dāng)且不被接受的東西，正如不能只拿起一個硬幣的正面，而舍棄它的反面一樣。

西游記中的妖魔鬼怪大都面目猙獰、陰森恐怖、令人反感，但它根植于中華文化之中，令我們津津樂道，沒有不被接受。歐美吸血鬼題材的影視劇令人“恐怖和反感”，不但沒被封殺，而且還堂而皇之地登堂入室，也沒有公眾普遍認(rèn)為的不正當(dāng)。那些根據(jù)影視IP衍生出來的玩偶，廣大兒童趨之若鶩，如果按照上述對“社會公德”的理解，我們是否應(yīng)該只留下白雪公主，將小怪獸付之一炬呢？事實是：顯然沒有！

最后，有些產(chǎn)品包裝圖案或標(biāo)示的設(shè)計目的就是為了令人感到恐怖和反感的。

例如一些危險品的包裝設(shè)計或危險處所的標(biāo)識等，其中也不乏包含骷髏圖形的設(shè)計內(nèi)容，那這些設(shè)計內(nèi)容是否不符合我國的倫理道德觀念，不能被我國公眾所普遍接受呢？

圖四

反過來思考，這個“恐怖和反感”在專利局的行政職權(quán)照顧不到的地方是否被視為違反社會公德。

第一、申請人為什么要申請這樣的專利？

因為市場有需求，申請人要提供所需商品；因為市場有競爭，申請人要不斷推陳出新，以此獲取競爭優(yōu)勢；因為有無處不在的抄襲和模仿，申請人需要法律保護(hù)他的原創(chuàng)設(shè)計。

對于有些領(lǐng)域的市場競爭，就像百米賽跑，勝負(fù)只在毫厘，如果沒有法律對創(chuàng)新者的保護(hù)，那就相當(dāng)于法律在保護(hù)抄襲和模仿者，此消彼長，最后就真可能應(yīng)了那句話：創(chuàng)新是創(chuàng)新者的掘墓鏟，抄襲是抄襲者的沖鋒槍。這決不是專利法立法的原本之意。

第二、類似的產(chǎn)品也大都是合法企業(yè)制造和銷售，正大光明，也未聽聞有哪些行政部門因為其中設(shè)計內(nèi)容違反社會公德而對其進(jìn)行查處。

筆者在十多年前曾參加過在奧蘭多舉辦的那屆“HARDWARE SHOW”，在萬圣節(jié)用品展區(qū)，其節(jié)日用品設(shè)計令人恐怖和反感的程度相對于上述專利申請設(shè)計內(nèi)容有過之而無不及，而這其中大部分參展制造商均來自我國。隨著我國開放程度逐步擴(kuò)大，洋節(jié)東進(jìn)。近些年每到九十月份，就有商場、超市擺上這些應(yīng)節(jié)商品。再有，我國很多大型游樂場所的“鬼屋”項目也有越來越火之勢，未有新聞報道行政部門因為其中設(shè)計內(nèi)容違反社會公德而對其進(jìn)行過查處。

如果一個商品的制造、銷售和使用都沒有違反我國的法律、法規(guī)，而且還可以在市場上推而廣之的話，那它的設(shè)計內(nèi)容是否違反我國的社會公德呢？專利局是否可以做為社會公德評判者的角色呢？

第三、當(dāng)今社會是個多元化的社會，社會的多元化程度是社會包容性、社會進(jìn)步性程度的直接反應(yīng)。

人們由于年齡、性別、教育背景、家庭社會背景、宗教背景等諸多復(fù)雜因素的影響，形成了不同的價值觀和各異的審美觀，在一個法治社會中，在不違法的情況下要包容社會上各種不同種類的人眼中的價值和審美。人之蜜糖，我之毒藥，溺斃水塘的飛鳥永遠(yuǎn)理解不了池魚身在碧波的喜樂，人之不同，不異于池魚飛鳥。

請參見如下圖五，為同一申請人類似專利申請，名稱為“摩配風(fēng)鏡框架三”，該申請的審查意見通知書中主要審查意見如下圖六，駁回決定中的駁回理由如下圖七。由此可知，該類專利申請不應(yīng)授權(quán)的理由又變成了明顯妨害公共利益。

圖五

圖六

圖七

再請參見如下圖八，為同一申請人類似專利申請，名稱為“面具（骷髏頭）”，圖九為該專利申請辦理登記手續(xù)通知書，這個專利被授權(quán)了。

圖八

圖九

有過成功經(jīng)驗的同行也曾建議修改一下專利名稱，比如，將上述專利申請的名稱修改為舞臺或影視劇道具。筆者希望國家知識產(chǎn)權(quán)局在這類專利審查方面能有更明確、更細(xì)化的指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)，以使專利審查的可操作性、可預(yù)見性更強(qiáng)。

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作者：劉興彬  廣州專利律師

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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