論思想表達二分法在作品侵權(quán)判定中的應(yīng)用

（袁博，上海市第二中級人民法院，200070）

【判解研究】 摘要：在攝影作品中，體現(xiàn)作品思想的作品元素包括拍攝對象、攝影角度、布局構(gòu)等，換言之，除非他人直接用相機翻拍作者的攝影作品，否則，他人即使對同一攝影對象按照相同的攝影構(gòu)思、布局獨立進行拍攝，即使最后所得的視覺效果相似，也不構(gòu)成侵權(quán)。

關(guān)鍵詞：攝影作品思想表達二分法侵權(quán)判定

一、問題的提出

原告上海C公司系一家專業(yè)制作湯羹類產(chǎn)品的公司，主要經(jīng)營畜禽類湯羹、果蔬類湯羹、海產(chǎn)品類湯羹。2007年，原告與案外人上海Z公司簽訂合同，約定Z公司為原告拍攝菜肴照片并制作菜譜，照片著作權(quán)歸原告所有，合同簽訂后原告取得了Z公司拍攝菜肴照片的著作權(quán)，菜肴照片主要由食材和餐具構(gòu)成，例如，其中一道名為“養(yǎng)生藥膳湯”的照片內(nèi)容表現(xiàn)為一玻璃器皿內(nèi)放置紫砂陶瓷容器，容器內(nèi)盛有湯品，中間漂浮著一根人參，四周漂浮著枸杞及其他須狀食材。2011年，原告發(fā)現(xiàn)被告上海Y公司酒店使用的湯品菜單中使用的照片涉嫌侵犯自己菜肴照片的著作權(quán)，遂訴至法院。一審法院經(jīng)審理后發(fā)現(xiàn)，原告主張權(quán)利的6張照片中，有四張與被告的圖片一致。剩下兩張不完全相同，例如，其中一張原告照片與被告的“蟲草花雙參燉鱷魚”圖片中使用的鍋具均為紫砂鍋，使用材料中均有人參、枸杞，但從材料的大小、種類、數(shù)量、自然排放順序上看，原告的照片右下方為黃色食材，且人參呈45度斜角朝左上方排列，“蟲草花雙參燉鱷魚”圖片的左下方為紅色食材，且人參分布在圖片右側(cè)，二者圖片中人參大小、形狀并不一致，湯品材料也存在差異。據(jù)此，法院認定被告的四張照片構(gòu)成對原告著作權(quán)的侵害，另外兩張則沒有構(gòu)成侵權(quán)，判決被告賠償原告經(jīng)濟損失15000元。一審判決后，被告在法定期限內(nèi)沒有上訴，一審判決生效。[1]

本案中，原告主張被告其他兩張與自己不完全一致的圖片構(gòu)成對自己作品創(chuàng)意、思想的侵犯，這一觀點沒有被法院采納。那么，攝影作品的構(gòu)思、創(chuàng)意是否受到著作權(quán)法的保護呢？要解決這個問題，就要探究思想和表達的二分法原理。

二、思想和表達二分法的含義和起源

思想與表達二分法是版權(quán)法上的重要原則，指的是法律只保護作品的表達，而不保護表達所體現(xiàn)的思想。一般認為，這一原則源自美國的BAKER V. SELDENP案。在該案中，SELDENP出版了一本圖書，其中描述了他發(fā)明的一種記賬方法，而且用空白的簿記表格來加以說明。BAKER復制了這些表格，重新編排了欄目，并使用了不同的標題，出售給那些想要使用塞爾登方法的人們，最后被判決沒有構(gòu)成侵權(quán)。[2]自這一判例確立后，思想表達二分法原則在美國開始確立并在世界范圍內(nèi)被廣泛接受。例如TRIPS協(xié)議第9條第2款規(guī)定，著作權(quán)之保護范圍僅及于表達，不及于觀念、程序、操作方法或數(shù)理概念等；《世界知識產(chǎn)權(quán)組織著作權(quán)條約》規(guī)定，著作權(quán)延及表達，而不延及思想、過程、操作方法或數(shù)學概念本身。我國也對該原則充分認同并在司法實踐中作為一種基本理念予以貫徹。

三、思想表達二分法的內(nèi)在原理

作品可以分為作者的思想和承載這些思想的表達（如文字組合、音符排列、線條勾勒、情節(jié)安排等），思想及表達都是作者創(chuàng)造的智力成果，為什么著作權(quán)法只保護表達而不保護思想呢？面對思想表達二分法，很多人會發(fā)出這樣的質(zhì)疑。從表面上看，如果對思想和表達都予以保護，似乎更能增強對作者的保護，從而激勵其繼續(xù)創(chuàng)作。然而稍加分析，事實卻不完全如此。人類的思想史是一個不斷發(fā)展、吸收、借鑒、揚棄、交融的過程，人類社會發(fā)展至今，每個人的每一種思想，無論是簡單的還是復雜的，都不是完全來自于自身，而是包含了前人或者當代人的思想成果。換言之，一部剛剛誕生的作品，其包含的思想，一般而言都是由作者本人的思想和他人的思想共同構(gòu)成的，即使發(fā)明了相對論這樣宏偉思想的愛因斯坦也承認，他的思想成果是“站在巨人的肩膀上”。一般情況下，在排除了他人思想后，作者在作品中的原創(chuàng)性思想往往所占比例不大。因此，如果將思想納入著作權(quán)法的保護范圍，固然可以增強對于作者某一部作品的保護，但是卻會帶來一個始料不及的后果：作者會發(fā)現(xiàn)，他再進行創(chuàng)作會變得困難重重，因為每一種思想都是有權(quán)利歸屬的，作者只能在權(quán)利叢林里小心翼翼的繞步前行并不得不面臨兩個選擇：要么盡量避免使用他人思想，而這幾乎不可能；要么必須向某一思想的持有者付費并申請許可，但這不但增加了作者的創(chuàng)作成本，而且未必能成功獲得他人授權(quán)。相比之下，將作品的思想置于公共領(lǐng)地雖然表面上弱化了對作者的保護，但是卻消除了作者自由創(chuàng)作的障礙，實質(zhì)上有利于作者創(chuàng)作出更多更好的作品，從長遠來看符合著作權(quán)法鼓勵創(chuàng)作和文化共享、文化傳播的根本宗旨。所以，應(yīng)當反對作者對作品思想任何形式的壟斷，因為，“思想應(yīng)如空氣那樣自由，沒有人能對他主張所有權(quán)”。[3]

四、思想表達二分法的司法適用

思想表達二分法的原則意味著不同的人可以就相同的主題、思想重新進行表達，只要這種表達具有原創(chuàng)性或獨創(chuàng)性，是作者獨立創(chuàng)作的。那么，在司法實踐中，如何區(qū)分作者的思想（公有領(lǐng)域的部分）和表達（作者專有的部分）呢？事實上，作品是由眾多作品要素構(gòu)成的，從創(chuàng)作作品的過程來看，有一些作品元素是很多作者在創(chuàng)作中常常用到的，在不同的作品類型中，體現(xiàn)思想的作品要素各不相同，例如，在美術(shù)作品、音樂作品、書法作品和舞蹈作品創(chuàng)作中表現(xiàn)為慣用技法和常見素材；在文學作品、戲劇作品和電影作品的創(chuàng)作中表現(xiàn)為劇情框架和慣用場景；在軟件作品的創(chuàng)作中變現(xiàn)為設(shè)計思想、算法和通用處理方式；在攝影作品的創(chuàng)作中表現(xiàn)為拍攝技法、攝影角度、布局構(gòu)思等，換言之，除非他人直接用相機翻拍作者的攝影作品，否則，他人即使對同一攝影對象按照相同的攝影構(gòu)思、布局獨立進行拍攝，即使最后所得的視覺效果相似，也不構(gòu)成侵權(quán)。在本案中，原告的攝影作品內(nèi)容為湯品器具與湯品的搭配，以及湯品中食材的選擇、擺放、顏色搭配等，從而達到賞心悅目、宣傳湯品和吸引消費的商業(yè)目的，然而，這種作品所承載的食材搭配等思想早已在餐飲界廣泛存在，并非原告首創(chuàng)，更不能由原告壟斷。因此，原告關(guān)于保護其攝影作品構(gòu)思、創(chuàng)意的訴請，顯然缺乏法律上的依據(jù)，不應(yīng)得到支持。

[1] 一審案號：上海市徐匯區(qū)人民法院（2012）徐民三（知）初字第183號民事判決書。

[2] 【美】威廉·M·蘭斯德，理查德·A·波斯納：《知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學出版社2005年版，第123頁。

[3] 李雨峰：《為什么著作權(quán)不保護思想》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2007年第5期。

作者：袁博，上海市第二中級人民法院，200070 整理：iprdaily 網(wǎng)站：http://m.jupyterflow.com/

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