「網(wǎng)絡(luò)直播」商業(yè)模式下的著作權(quán)保護！

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作者：知產(chǎn)小律  浙江智美知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)有限公司

原標(biāo)題：網(wǎng)絡(luò)直播商業(yè)模式下的著作權(quán)保護

知識產(chǎn)權(quán)制度是開發(fā)和利用知識資源的基本制度，近年來隨著我國經(jīng)濟社會持續(xù)快速發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)對經(jīng)濟發(fā)展的支持和保護作用也顯得更加突出，隨著網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下各類新型商業(yè)模式的出現(xiàn)，產(chǎn)生了很多新的知識產(chǎn)權(quán)方面的爭議，需要厘清其中的法律關(guān)系，才能保證相關(guān)行業(yè)的健康、穩(wěn)定發(fā)展；以網(wǎng)絡(luò)直播中的游戲直播中的游戲直播為例，其中存在許多與著作權(quán)相關(guān)的潛在法律風(fēng)險需要特別注意，這樣才能保證相關(guān)行業(yè)的健康成長。

一、著作權(quán)人的許可對游戲直播行業(yè)至關(guān)重要

《中國人民共和國著作權(quán)法》第三條列舉了九種形式的作品，同時《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，受著作權(quán)法保護的作品，包括著作權(quán)法第三條規(guī)定的各類作品的數(shù)字化形式。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下無法歸于著作權(quán)法第三條列舉的作品范圍，但在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的其他智力創(chuàng)作成果，人民法院應(yīng)當(dāng)予以保護。

游戲直播中，其涉及的電子游戲?qū)儆嬎銠C軟件作品，游戲運行過程呈現(xiàn)的人物、場景、道具屬美術(shù)作品，游戲過程中的音樂屬音樂作品，游戲的劇情設(shè)計、解讀說明、活動方案屬文字作品，游戲運行過程呈現(xiàn)的連續(xù)畫面屬以類似攝制電影創(chuàng)作方法創(chuàng)作的作品。因此，當(dāng)以上這些作品通過網(wǎng)絡(luò)直播的形式進行傳播時，即需要得到著作權(quán)人的許可，否則具有侵權(quán)的風(fēng)險。

二、游戲直播平臺與主播的共同侵權(quán)責(zé)任

曾有報告統(tǒng)計調(diào)查表明，中國現(xiàn)有的各類主播至少在100萬人以上，其中女性網(wǎng)絡(luò)主播占比為70.88%，而男性網(wǎng)絡(luò)主播占比為29.12%。這些主播主要集中在最大的5個直播平臺上。在單個直播平臺的主播人數(shù)至少有數(shù)十萬人的情況下，平臺方想要實時監(jiān)控各個直播的行為，避免侵權(quán)的發(fā)生確實有一定的難度，那么平臺方是否能以此為理由免除侵權(quán)責(zé)任呢？

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定：提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任。

這一規(guī)定告訴我們，1)平臺方具有一定的審查義務(wù)，因此上述規(guī)定中的“明知”可以理解為知道或應(yīng)當(dāng)知道?，F(xiàn)今網(wǎng)絡(luò)技術(shù)非常發(fā)達(dá)，各種人工智能軟件或自動識別內(nèi)容的軟件都具有一定的自動監(jiān)控功能，直播平臺方也會雇傭一定數(shù)量的管理人員對自身網(wǎng)絡(luò)上的播放內(nèi)容進行監(jiān)控，因此，直播平臺方是具有一定的識別自身網(wǎng)絡(luò)播放內(nèi)容的能力的，作為直播平臺方具有審慎的義務(wù)對各個主播的直播內(nèi)容進行審查，否則可能承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任；2)當(dāng)直播平臺方在接收到權(quán)利人有確鑿證據(jù)的侵權(quán)警告時，必須在第一時間將相關(guān)內(nèi)容關(guān)閉，否則就會因為沒有及時停止相關(guān)主播侵權(quán)行為而承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。

三、游戲直播的侵權(quán)責(zé)任很重

游戲直播的侵權(quán)責(zé)任很重，這是因為在進行侵權(quán)賠償數(shù)額的計算時“可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)行為所得利益計算賠償數(shù)額”，更為嚴(yán)重的是當(dāng)“侵權(quán)人不能證明其成本或者必要費用的，其因侵權(quán)行為所得收入，即為所得利益”。

如果說前一種計算方法中的“侵權(quán)行為的收益”可以理解為一個企業(yè)的凈利潤的話。通過凈利潤計算賠償額，企業(yè)采用先侵權(quán)做大市場，再進行許可談判洗白這種發(fā)展模式還有成功希望的話；后一種“因侵權(quán)行為所得收入”基本就可以理解為營業(yè)收入，如果以營業(yè)收入作為計算侵權(quán)行為的賠償額度，這是任何一個企業(yè)都無法承受的，當(dāng)用忽視知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為擴張市場時，早晚會在某一天因為巨額的侵權(quán)賠償導(dǎo)致企業(yè)猝死。

以廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司被訴侵權(quán)案為例，其為一家納斯達(dá)克上市的公司，具有完整公開的財務(wù)報表，理論上說是應(yīng)該可以證明其成本或者必要費用的。但是在2017年廣州網(wǎng)易計算機系統(tǒng)有限公司訴廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司在游戲直播中侵害了著作權(quán)的糾紛中，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院在計算賠償額度時，基本參考了所涉及的“夢幻西游2”這款游戲的全部直播收益作為計算標(biāo)準(zhǔn)，基本忽略了平臺方市場營銷、推廣、主播自身流量等其他因素對利潤帶來的貢獻(xiàn)，采用了“侵權(quán)行為所得收入，即為所得利益”這一計算方式，由此一審法院作出初審判決了2000萬元的賠償額。

2000萬的高額賠償是由游戲直播業(yè)務(wù)自身的特點決定的。游戲直播成本除了很容易量化的網(wǎng)絡(luò)流量費、電費、設(shè)備費用外，另一大塊的宣發(fā)費用是針對平臺方本身的，平臺方整體引來的流量自主決定投入到各個直播間，這塊投入的費用很難舉證出一個標(biāo)準(zhǔn)實現(xiàn)定量的分?jǐn)?，而主播本身帶來的價值更加沒有證據(jù)能夠證明，由此正好符合了“侵權(quán)人不能證明其成本或者必要費用”，這一特征，由此一審法院采用了以營業(yè)收入為基礎(chǔ)的計算方式。一旦該計算標(biāo)準(zhǔn)被二審所確立，直播領(lǐng)域中的所有平臺就有必要立刻與各個游戲廠商展開許可談判，否則將面臨大面積的侵權(quán)賠償要求，直接影響到企業(yè)的正常經(jīng)營。

綜上所述，在現(xiàn)今的網(wǎng)絡(luò)直播環(huán)境下，無論是直播從業(yè)人員，還是平臺方，都具有相當(dāng)?shù)闹R產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險，在國內(nèi)保護力度不斷加大，賠償額度不斷提高的今天，相關(guān)行業(yè)需要在開始階段即考慮到知識產(chǎn)權(quán)方面的管理問題，以降低自身的經(jīng)營風(fēng)險，避免企業(yè)經(jīng)營到一定規(guī)模后面臨巨額賠償，盡可能依法、合規(guī)經(jīng)營，保證公司正常、穩(wěn)定、健康的發(fā)展。

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作者：知產(chǎn)小律  浙江智美知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)有限公司

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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