新《反不正當競爭法》混淆行為條款理解與適用

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原標題：百科 | 新《反不正當競爭法》混淆行為條款理解與適用

2018年1月1日，新《反不正當競爭法》施行。新法修訂的一大亮點，是第六條和第十八條界定了混淆行為，規(guī)定了法律責任，內容豐富。本文作者長期在執(zhí)法一線工作，具有豐富的實踐經驗與深厚的理論功底。作者在本文中詳細分析了第六條修改的背景，對“有一定影響”如何理解、相關商業(yè)標識的保護與《商標法》如何銜接等問題予以闡釋，介紹了自己的觀點。

第六條修訂為純粹的混淆行為條款

（一）明確提出“混淆行為”的概念

雖然大家習慣上把舊《反不正當競爭法》第五條規(guī)定的行為稱為仿冒行為或混淆行為，但舊法并未明確概括表述。新法第六條明確提出了“混淆行為”的概念，將該條修訂為純粹的禁止仿冒混淆行為條款，刪除了假冒他人的注冊商標和虛假表示的規(guī)定。

（二）刪除“假冒他人的注冊商標”條款與《商標法》銜接
　　
新《反不正當競爭法》刪除了舊法第五條第（一）項的“假冒他人的注冊商標”行為，厘清了《反不正當競爭法》作為一般法與《商標法》特別法的界限。

《商標法》對注冊商標提供基本保障，即使沒有使用也可給予保護；《反不正當競爭法》提供的保障須以使用為基礎。注冊商標可以在全國范圍內獲得保護，如果想依靠《反不正當競爭法》在全國范圍內獲得保護，必須在不同地域逐一攻城略地。

（三）刪除虛假表示條款
　　
新《反不正當競爭法》刪除舊法第五條第（四）項有關“在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示”的規(guī)定，對此種行為可以適用新法第八條有關虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳或者《產品質量法》《食品安全法》等規(guī)定進行查處。

擴大商業(yè)標識保護范圍

新《反不正當競爭法》將商業(yè)性標識分為商品類標識、主體類標識和互聯(lián)網商業(yè)標識3類（互聯(lián)網商業(yè)標識與前二者間有交叉），細化了這3類標識的具體形式，并以“等”字對有關商業(yè)標識的列舉保持開放性的規(guī)定。

（一）在“商品名稱、包裝、裝潢”之后加“等”字，修訂為開放式的例示性規(guī)定

在《反不正當競爭法》最初的送審稿中，這一項下的商業(yè)標識還包括“商品形狀、商標”等，二審稿中予以刪除。三審時，有的委員提出，這一條第一項對商品標識僅列舉了名稱、包裝、裝潢，不夠全面，建議增加商品“形狀”“設計”等標識，因此最后又加上“等”字，以涵蓋實踐中的其他商業(yè)標識。例如，工商公字﹝2003﹞第85號在答復《關于擅自將他人知名餐飲服務特有的裝飾、裝修風格作相同或近似使用的行為定性處理問題的請示》中曾指出：“在餐飲服務中，對服務起到美化和識別作用的裝飾設計、裝修風格，屬于餐飲服務的裝潢?！彼痉▽嵺`中已涉及的商品形狀（如“晨光筆”案）、具有標識意義的廣告語（如“怕上火喝王老吉”案）等難以歸入“商品名稱、包裝、裝潢”，新法以“等”字擴大了商業(yè)標識的范圍。

（二）主體類標識增加“社會組織名稱”，并把執(zhí)法實踐中已納入保護范圍的簡稱、字號、筆名、藝名、譯名等明確寫入條文
　　
按照我國現(xiàn)行的《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》，企業(yè)名稱是按地域登記的，同一轄區(qū)內不允許存在相同的企業(yè)名稱。如果某企業(yè)僅在轄區(qū)內經營，相同名稱的企業(yè)在不同地域可以相安無事，但這樣的規(guī)則顯然不能解決企業(yè)不斷發(fā)展壯大走向全國市場可能帶來的混淆誤認問題。由于無法像商標那樣實現(xiàn)全國統(tǒng)一查詢、登記、注冊，企業(yè)名稱的保護必須求助《反不正當競爭法》的規(guī)定。

新《反不正當競爭法》不再強調只保護企業(yè)名稱的全稱，企業(yè)名稱的簡稱或其字號等也包含在內。本項的“姓名”與《民法通則》及《民法總則》中的姓名權既有聯(lián)系又有區(qū)別，更多不是從與生俱來的人身權利出發(fā)，而是基于姓名積累的聲譽以及長期或大量使用產生的一定影響提出的主張。《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2017〕2號）第二十條規(guī)定：“當事人主張訴爭商標損害其姓名權，如果相關公眾認為該商標標志指代了該自然人，容易認為標記有該商標的商品系經過該自然人許可或者與該自然人存在特定聯(lián)系的，人民法院應當認定該商標損害了該自然人的姓名權。當事人以其筆名、藝名、譯名等特定名稱主張姓名權，該特定名稱具有一定的知名度，與該自然人建立了穩(wěn)定的對應關系，相關公眾以其指代該自然人的，人民法院予以支持?！边@一規(guī)定與目前《反不正當競爭法》的混淆要件十分接近。同名同姓的人原則上應該可以相安無事，但明顯違反誠信原則的搭車行為有可能構成不正當競爭行為。曾經發(fā)生過的改名“王躍文”出版《國風》以攀附《國畫》作者王躍文的案例就具有很強的代表性。

（三）新增互聯(lián)網商業(yè)標識，解決域名等的法律地位和保護問題

互聯(lián)網商業(yè)標識表述為“域名主體部分、網站名稱、網頁等”，采取了列舉性規(guī)定，“等”字概括規(guī)定應作出與列舉事項相一致的類似解釋。本項明確列舉了“網站名稱”和“網頁”，筆者認為，獨立網站，包括在各種電商平臺上開設的網店都可歸入本項名下，微博號、微信號名稱以及應用程序（APP）名稱也可歸入本類規(guī)范之列。

《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2001〕24號）第四條規(guī)定：“人民法院審理域名糾紛案件，對符合以下各項條件的，應當認定被告注冊、使用域名等行為構成侵權或者不正當競爭：（一）原告請求保護的民事權益合法有效；（二）被告域名或其主要部分構成對原告馳名商標的復制、模仿、翻譯或音譯，或者與原告的注冊商標、域名等相同或近似，足以造成相關公眾的誤認；（三）被告對該域名或其主要部分不享有權益，也無注冊、使用該域名的正當理由；（四）被告對該域名的注冊、使用具有惡意?！毙路ㄎ樟松鲜鏊痉ń忉尩牟糠謨热荩⒂枰愿爬ㄒ?guī)定。

（四）在第六條第（四）項設定兜底條款

第六條第（四）項規(guī)范的只能是不屬于第（一）（二）（三）項的標識和仿冒混淆行為。2014年5月1日施行的《商標法》第五十八條規(guī)定：“將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾，構成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理?！贝饲按蠹乙恢逼谂涡隆斗床徽敻偁幏ā酚忻鞔_條款銜接落實這一轉致規(guī)定，而且在送審稿、一審稿、二審稿中都有處理企業(yè)名稱與商標沖突的規(guī)定，但最后通過的文本沒有包含此方面規(guī)定。因此，筆者認為，在基層執(zhí)法實踐中，目前看來只有被迫適用兜底條款。法釋〔2017〕2號第二十二條已提到的作品名稱、角色名稱等商品化權的保護，可能也需要啟動兜底條款。

商業(yè)標識獲得保護的前提：“有一定影響”

（一）統(tǒng)一了“有一定影響”的要件

對許多已具有識別性的商業(yè)標識來講，其誕生之初可能只是作為普通符號存在的，但在后來的使用中逐漸深入人心。企業(yè)特質的長期積淀會造就這一符號的價值，賦予其特殊內涵，獲得第二重含義。此種情形下，原本普通的標識才可能演變成《反不正當競爭法》需要保護的商業(yè)標識。

舊《反不正當競爭法》除對“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”有知名度的要求之外，對企業(yè)名稱或者姓名并未要求知名度，新法則統(tǒng)一規(guī)定了“有一定影響”的知名度要求。新法對商業(yè)標識的保護不以是否注冊為條件，只立足于是否構成商業(yè)標識及是否容易導致市場混淆，通常以被仿冒的標識在相關領域中有一定影響、為相關公眾所知悉、與商品或市場主體有穩(wěn)定的對應關系為前提。因此，新法在相關標識前增加了“有一定影響”的限定，充分回應了業(yè)內人士有關“競爭法應予保護的是為相關公眾所知悉的商業(yè)標識，而非知名商品”的呼吁。

在具體的認定上，筆者認為“有一定影響”與此前的“知名”沒有實質性區(qū)別?！蛾P于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》（1995年7月6日國家工商行政管理局令第33號）第三條指出：“本規(guī)定所稱知名商品，是指在市場上具有一定知名度，為相關公眾所知悉的商品?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）第一條規(guī)定，在中國境內具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的商品，應當認定為《反不正當競爭法》第五條第（二）項規(guī)定的“知名商品”。由于“知名商品”的措辭容易被誤認為榮譽稱號，故新法統(tǒng)一以“有一定影響”表達對商業(yè)標識知名度的要求?！坝幸欢ㄓ绊憽笨梢岳斫鉃椤熬哂幸欢ǖ氖袌鲋?，為相關公眾所知悉”。銷售持續(xù)時間、地域、規(guī)模、數(shù)量和對象，宣傳時間和影響力等都是判斷“有一定影響”的客觀標準?！耙欢ā痹诖颂帒斫鉃椤跋喈敗?，即程度高但不到“很”的程度。因此對“有一定影響”宜作彈性理解，從影響的地域來講，可以小到鄉(xiāng)鎮(zhèn)，也可以大到省區(qū)市。

（二）“特有”是不是商業(yè)標識混淆行為構成要件的問題

新《反不正當競爭法》第六條第（一）項刪除了舊法“特有”的要求，那么“特有”還是商業(yè)標識混淆行為的構成要件嗎？實務界普遍認為，舊法中規(guī)定的“商品名稱、包裝、裝潢等”標志，相當于《商標法》意義上的未注冊商標，本條規(guī)定因此通常被視為《反不正當競爭法》保護未注冊商標的依據。法釋〔2007〕2號規(guī)定：“認定與知名商品特有名稱、包裝、裝潢相同或者近似，可以參照商標相同或者近似的判斷原則和方法?！薄吧唐返拿Q、包裝、裝潢屬于商標法第十條第一款規(guī)定的不得作為商標使用的標志，當事人請求依照反不正當競爭法第五條第（二）項規(guī)定予以保護的，人民法院不予支持?！睙o論是注冊商標還是未注冊商標，顯著性都是其積極要件?！斗床徽敻偁幏ā芬浴疤赜小斌w現(xiàn)顯著性要件，是必要的。

《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第三條第二款規(guī)定：“本規(guī)定所稱特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關商品所通用，并具有顯著的區(qū)別性特征?！狈ㄡ尅?007〕2號第二條規(guī)定，具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢，應當認定為《反不正當競爭法》第五條第（二）項規(guī)定的“特有的名稱、包裝、裝潢”。此條同時規(guī)定：“有下列情形之一的，人民法院不認定為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢：（一）商品的通用名稱、圖形、型號；（二）僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的商品名稱；（三）僅由商品自身的性質產生的形狀，為獲得技術效果而需有的商品形狀以及使商品具有實質性價值的形狀；（四）其他缺乏顯著特征的商品名稱、包裝、裝潢。前款第（一）、（二）、（四）項規(guī)定的情形經過使用取得顯著特征的，可以認定為特有的名稱、包裝、裝潢。知名商品特有的名稱、包裝、裝潢中含有本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量以及其他特點，或者含有地名，他人因客觀敘述商品而正當使用的，不構成不正當競爭行為?！币虼?，雖然新法刪除了“特有”二字，但執(zhí)法實踐仍需考量“特有”要求。事實上，“一定影響”和“引人誤認”這兩個要件，已經體現(xiàn)了對顯著性的要求。對被侵權的企業(yè)而言，在尋求《反不正當競爭法》保護時，仍需對相關商業(yè)標識的顯著性進行舉證和說明。

（三）商業(yè)標識獲得保護是否以在先使用為必要前提

無論舊法還是新法，都沒有要求商業(yè)標識必須在先使用或注冊才能獲得保護?！斗床徽敻偁幏ā穼ι虡I(yè)標識的保護，是基于使用基礎上獲得知名度的動態(tài)保護，而知名度與使用或注冊的先后沒有必然聯(lián)系。但是，從行政解釋或司法解釋來看，使用在先應是商業(yè)標識獲得保護的必要前提。例如，《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第四條第二款規(guī)定：“特有的商品名稱、包裝、裝潢應當依照使用在先的原則予以認定?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理注冊商標，企業(yè)名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2008〕3號）第二條規(guī)定：“原告以他人企業(yè)名稱與其在先的企業(yè)名稱相同或者近似，足以使相關公眾對其商品的來源產生混淆，違反反不正當競爭法第五條第（三）項的規(guī)定為由提起訴訟，符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的，人民法院應當受理?！?br/>

混淆的界定

（一）擴展了混淆行為的范圍

新《反不正當競爭法》第六條將“引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”規(guī)定為混淆行為的要件，替代舊法“造成和他人的知名商品相混淆”“引人誤認為是他人的商品”的表述。舊法的混淆僅限于對商品本身的混淆誤認，新法采取廣義的市場混淆概念——除商品混淆外，還包括主體關聯(lián)關系、認可關系等外延廣泛的混淆，增加了混淆的類型，擴大了范圍。

實際上，此前的司法解釋已采取擴張解釋，如《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）第四條規(guī)定：“足以使相關公眾對商品的來源產生誤認，包括誤認為與知名商品的經營者具有許可使用、關聯(lián)企業(yè)關系等特定聯(lián)系的，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規(guī)定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品’。”新法如此規(guī)定，也是借鑒吸收司法實踐的結果。

如何判斷混淆，很大程度上是執(zhí)法或司法人員主觀判斷和內心確認的結果。筆者認為，《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2017〕2號）第十二條規(guī)定的判斷方法可作為參考：“應當綜合考量如下因素以及因素之間的相互影響，認定是否容易導致混淆：（一）商標標志的近似程度；（二）商品的類似程度；（三）請求保護商標的顯著性和知名程度；（四）相關公眾的注意程度；（五）其他相關因素。商標申請人的主觀意圖以及實際混淆的證據可以作為判斷混淆可能性的參考因素?！?br/>

（二）混淆是否以“相同或類似商品”為前提的問題

新《反不正當競爭法》第六條并未要求商品類標識、主體類標識和互聯(lián)網商業(yè)標識在相同或類似商品上使用，這恰恰體現(xiàn)了反不正當競爭保護的特性。反不正當競爭保護立足于競爭行為的正當性，此條款的出發(fā)點是規(guī)制市場主體在市場競爭中的混淆行為，而不像《商標法》《企業(yè)名稱登記管理實施辦法》那樣基于保護專用權和確定專用權邊界，需要限定在相同或類似商品上。

《關于在非相同非類似商品上擅自將他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢作相同或者近似使用的定性處理問題的答復》（工商公字〔1998〕第267號）稱：“仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為一般發(fā)生在相同或類似商品上，但經營者在非相同、非類似商品上，擅自將他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢作相同或者近似的使用，造成或者足以造成混淆或者誤認的，亦違反《反不正當競爭法》第二條規(guī)定的市場競爭原則，可以按照《反不正當競爭法》第五條第（二）項的規(guī)定認定為不正當競爭行為，并按《反不正當競爭法》及國家工商行政管理局《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》的有關規(guī)定查處。”

統(tǒng)一并加重了混淆行為的法律責任

根據舊《反不正當競爭法》規(guī)定，擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，依照《產品質量法》第五十三條的規(guī)定處罰。新《反不正當競爭法》對混淆行為統(tǒng)一適用第十八條處罰，行政法律責任總體比舊法和《產品質量法》有所加重。與《商標法》不同的是，由于沒有單獨規(guī)定銷售中的使用行為，因此“沒收違法商品”不僅適用于生產領域，也應適用于流通領域。筆者認為，在流通領域侵權商品的處理上，《反不正當競爭法》的保護力度將超過《商標法》。

來源：中國工商報網

作者：何茂斌  天津市市場監(jiān)管委

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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