商標(biāo)反向混淆中的法律問題研究

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：孫久云

原標(biāo)題：商標(biāo)反向混淆中的法律問題研究

近年來，商標(biāo)反向混淆侵權(quán)案件大量出現(xiàn)，法律對(duì)于反向混淆卻未作出明確規(guī)定，因此，統(tǒng)一商標(biāo)反向混淆認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及賠償標(biāo)準(zhǔn)就顯得尤為重要，不僅有利于法院公正裁判，而且維護(hù)了法律的權(quán)威，平等地保護(hù)了每個(gè)中小企業(yè)的發(fā)展權(quán)益，最終有益于我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

一、何謂商標(biāo)的反向混淆

愛德華.羅杰斯曾說：“商標(biāo)的識(shí)別商品的作用就像姓名可以識(shí)別一個(gè)人一樣。沒有識(shí)別性標(biāo)記，人們也不會(huì)因?yàn)閮?yōu)質(zhì)的商品而自豪，因?yàn)楹玫钠焚|(zhì)缺乏應(yīng)有的榮譽(yù)，低劣的品質(zhì)也不會(huì)因此承擔(dān)責(zé)任?！庇袑W(xué)者認(rèn)為“商標(biāo)的本質(zhì)屬于心理或思維的財(cái)產(chǎn)，商標(biāo)只是在被消費(fèi)者視為產(chǎn)源標(biāo)記的意義上存在”。無論給予商標(biāo)何種定義，不可否認(rèn)的是商標(biāo)的基本功能在于識(shí)別商品或者服務(wù)的來源。

商標(biāo)反向混淆的概念最早出自于美國(guó)知名學(xué)者托馬斯.麥克卡瑟的著作《商標(biāo)與不公平競(jìng)爭(zhēng)》，即在購(gòu)買商標(biāo)在先權(quán)利人產(chǎn)品時(shí)，消費(fèi)者誤認(rèn)為自己購(gòu)買的是在后使用商標(biāo)的人的產(chǎn)品，或者認(rèn)為二者之間存在許可、投資等關(guān)聯(lián)關(guān)系。

商標(biāo)的反向混淆不同于商標(biāo)的正向混淆，也即俗稱的搭便車和傍名牌，商標(biāo)的正向混淆側(cè)重于在后商標(biāo)權(quán)利人惡意攀附在先商標(biāo)權(quán)利人的市場(chǎng)知名度和影響力，商標(biāo)的反向混淆則側(cè)重于通過大規(guī)模的市場(chǎng)宣傳，在短期時(shí)間內(nèi)使在后商標(biāo)的知名度大幅度提升，致使消費(fèi)者將其與在先商標(biāo)權(quán)利人注冊(cè)的在先商標(biāo)混淆，最終導(dǎo)致在先注冊(cè)商標(biāo)基本功能的喪失，在先商標(biāo)權(quán)利人失去了對(duì)其商標(biāo)權(quán)利的控制權(quán)和利用商標(biāo)開拓市場(chǎng)的期望。

當(dāng)然，在先商標(biāo)權(quán)人只有利用商標(biāo)開拓新市場(chǎng)的主觀想法卻無實(shí)際計(jì)劃或者準(zhǔn)備工作以及拓展業(yè)務(wù)范圍的能力時(shí)并不能作為就此認(rèn)定反向混淆的存在，在后商標(biāo)使用人也不能以此作為反向混淆的抗辯理由。

二、商標(biāo)反向混淆是一種侵權(quán)

雖然目前商標(biāo)的反向混淆并未在立法層面上得以確認(rèn)和重視，但商標(biāo)的反向混淆屬于侵權(quán)行為的定性卻為學(xué)界一致認(rèn)同。依據(jù)洛克理論可知，任何人都可對(duì)自我勞動(dòng)成果享有天然的權(quán)利，但勞動(dòng)的對(duì)象必須處于公有狀態(tài)，即屬于“無主物”。帕累托原則表明，以損害一方利益來改善他方利益的方法是非效率的。商標(biāo)的反向混淆既違背了洛克理論，也違反了帕累托原則，因?yàn)樯虡?biāo)反向混淆中的在先商標(biāo)并非無主物，在后商標(biāo)使用人在他人已經(jīng)獲得商標(biāo)權(quán)利的情況下依然對(duì)在先商標(biāo)進(jìn)行大規(guī)模使用或者進(jìn)行稍微變動(dòng)后大規(guī)模使用，這種依附于他人核心勞動(dòng)成果的再創(chuàng)造行為并未超出原有商標(biāo)的輻射效應(yīng)，而且一切依據(jù)合法途徑獲得商標(biāo)權(quán)利的在先商標(biāo)權(quán)人都保有權(quán)利不受侵害的信賴?yán)?，商?biāo)的反向混淆通過飽和式的廣告宣傳不僅切斷了與在先商標(biāo)權(quán)利人的聯(lián)系，剝奪了在先商標(biāo)權(quán)利人市場(chǎng)開拓的可能性，而且致使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)，損害了消費(fèi)者的知情權(quán)和自主選擇權(quán)，因此，商標(biāo)的反向混淆屬于非效率的侵權(quán)行為。

三、商標(biāo)反向混淆的認(rèn)定因素

商標(biāo)反向混淆屬于侵權(quán)行為是毋庸置疑的，但各地法院在實(shí)際認(rèn)定過程中卻標(biāo)準(zhǔn)不一，即使是商標(biāo)反向混淆的起源國(guó)家也亦如此。目前在美國(guó)認(rèn)定商標(biāo)反向混淆主要有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)是八要素標(biāo)準(zhǔn)，另一個(gè)為十要素標(biāo)準(zhǔn)。通過檢索我國(guó)法院商標(biāo)反向混淆案例可知，我國(guó)的商標(biāo)反向混淆認(rèn)定并不存在一個(gè)固定的標(biāo)準(zhǔn)，同一個(gè)案件，一審和二審的審理結(jié)果可能出現(xiàn)截然相反的局面。法院在認(rèn)定商標(biāo)反向混淆時(shí)通?？紤]因素主要包括以下幾個(gè)方面：

1.是否存在合法的在先商標(biāo)權(quán)利。依據(jù)現(xiàn)有《商標(biāo)法》規(guī)定可知，我國(guó)的商標(biāo)保護(hù)采取注冊(cè)取得制，故未注冊(cè)的在先商標(biāo)不能成為商標(biāo)反向混淆的保護(hù)對(duì)象。

2.在先商標(biāo)是否具有顯著性。通過分析商標(biāo)反向混淆案例可知，在先商標(biāo)固有顯著性越強(qiáng)，被認(rèn)定為反向混淆的可能性就越大，反之，若在先商標(biāo)因不當(dāng)使用而致顯著性降低，甚至變成通用名稱，在后商標(biāo)使用人的商標(biāo)使用行為被認(rèn)定為商標(biāo)反向混淆的可能性就會(huì)降低，甚至變成商標(biāo)的合理使用行為。

3.在先商標(biāo)是否實(shí)際使用。商標(biāo)注冊(cè)的目的是為了使用，以發(fā)揮區(qū)分商品來源的基本功能。若注冊(cè)商標(biāo)卻不使用，甚至大量囤積和售賣，不僅會(huì)造成商標(biāo)資源的浪費(fèi)，而且極易擾亂正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，故在先商標(biāo)注冊(cè)后不實(shí)際使用的話，被認(rèn)定為反向混淆的可能性就會(huì)降低。

4.侵權(quán)人的行為是否屬于商標(biāo)性使用。商標(biāo)性使用行為指將商標(biāo)用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的行為，包括將商標(biāo)用于商品包裝、裝潢、交易文書、展覽等行為，因此，若將商標(biāo)用于非經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)，目前主要指用于新聞評(píng)論、商標(biāo)的滑稽模仿、在字典詞典等參考書中使用，并不會(huì)被認(rèn)定為商標(biāo)反向混淆侵權(quán)。

5.商標(biāo)近似程度。商標(biāo)越近似，消費(fèi)者混淆的可能性就越大，反之商標(biāo)差異顯著，就無法引起消費(fèi)者的任何混淆和聯(lián)想，那么造成反向混淆的可能性就會(huì)降低。

6.商品是否類似。在商標(biāo)反向混淆案件中，被認(rèn)定反向混淆的多為相同或者類似產(chǎn)品（服務(wù)）。對(duì)于類似的判定，不能局限于是否屬于同一類別或者同一群組，性質(zhì)、功能的類似以及具有可替代性也應(yīng)成為商品類似的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

在先商標(biāo)權(quán)利人常常相較于在后商標(biāo)使用人而言經(jīng)濟(jì)實(shí)力較弱，自然其進(jìn)行跨領(lǐng)域生產(chǎn)和開拓其他市場(chǎng)的可能性就會(huì)降低。在后商標(biāo)使用人經(jīng)濟(jì)實(shí)力較強(qiáng)，廣告宣傳推廣能力遠(yuǎn)高于在先商標(biāo)權(quán)利人，其有能力開拓更廣闊的商品市場(chǎng)，但不能就此認(rèn)定在后商標(biāo)使用人的行為就一定構(gòu)成商標(biāo)反向混淆，過度夸大在后商標(biāo)使用人的市場(chǎng)開拓能力而強(qiáng)行將其認(rèn)定為反向混淆反而會(huì)造成不公。在商標(biāo)反向混淆的認(rèn)定中應(yīng)著重考慮雙方的實(shí)際經(jīng)營(yíng)范圍是否可能構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，只有具有競(jìng)爭(zhēng)可能性的商標(biāo)侵權(quán)行為才有可能被認(rèn)定為反向混淆侵權(quán)。尤其當(dāng)在先權(quán)利人從事多元化經(jīng)營(yíng)時(shí)，其商標(biāo)就會(huì)被注冊(cè)在多類產(chǎn)品（服務(wù)）上，相應(yīng)的在后商標(biāo)使用人構(gòu)成反向混淆侵權(quán)的可能性就會(huì)增加，在先商標(biāo)獲得保護(hù)的范圍就會(huì)得以擴(kuò)大。

7.在后商標(biāo)商業(yè)顯著性。在先商標(biāo)的消費(fèi)群體相較于在后商標(biāo)使用人的消費(fèi)群體較小，在后商標(biāo)的商業(yè)顯著性越強(qiáng)，消費(fèi)者混淆的可能性就越大。因此，商標(biāo)反向混淆的認(rèn)定中應(yīng)著重考察在后商標(biāo)消費(fèi)群體混淆的情況，而不應(yīng)只關(guān)注在先商標(biāo)消費(fèi)群體的混淆可能性。

8.在后使用人主觀上是否具有過錯(cuò)。商標(biāo)反向混淆現(xiàn)象的發(fā)生離不開在后商標(biāo)使用人的大規(guī)模廣告轟炸這種飽和式的市場(chǎng)推廣。多數(shù)在后商標(biāo)使用人為實(shí)力較強(qiáng)的大型企業(yè)，其有能力也有義務(wù)進(jìn)行商標(biāo)檢索和風(fēng)險(xiǎn)分析，實(shí)踐中有的企業(yè)甚至在已經(jīng)進(jìn)行檢索之后明知可能存在商標(biāo)侵權(quán)的情形下依然進(jìn)行了不正當(dāng)?shù)拇笠?guī)模商標(biāo)使用活動(dòng)，自此可以推斷在后商標(biāo)注冊(cè)人在主觀上至少是存在過失的。

雖然目前商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定以無過錯(cuò)原則為準(zhǔn)，但在后商標(biāo)使用人若在主觀上存在過錯(cuò)，不僅增加了反向混淆的機(jī)率，而且在進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)賠償中也應(yīng)予以體現(xiàn)。尤其是當(dāng)在后商標(biāo)使用人具有將在先商標(biāo)權(quán)利人擠出市場(chǎng)的意圖時(shí)，故意侵權(quán)意圖明顯的更應(yīng)該作為認(rèn)定商標(biāo)反向混淆侵權(quán)的證據(jù)予以考慮。

9.消費(fèi)者的注意程度。通常價(jià)值大的產(chǎn)品或者服務(wù)，消費(fèi)者的所給予的注意力就會(huì)較多，對(duì)于價(jià)值較小的產(chǎn)品或者服務(wù)，消費(fèi)者的注意程度會(huì)較低。而消費(fèi)者的注意力與混淆可能性又是成正比的，因此，價(jià)值越大的產(chǎn)品，混淆可能性就會(huì)降低，價(jià)值越小的產(chǎn)品，混淆可能性就會(huì)增加。同時(shí)，消費(fèi)者的文化程度、消費(fèi)觀念、消費(fèi)習(xí)慣等主觀因素也會(huì)影響商標(biāo)的混淆判斷，因此，在具體案件中必須具體分析消費(fèi)者的商標(biāo)印象，而不是靜態(tài)的比較商標(biāo)的某個(gè)部分。

10.有無實(shí)際混淆。實(shí)際混淆的情形通常包括消費(fèi)者的誤認(rèn)投訴、錯(cuò)誤咨詢、質(zhì)監(jiān)部門的錯(cuò)誤認(rèn)定、工商部門的誤認(rèn)處罰等。商標(biāo)作為一種區(qū)分商品或服務(wù)來源的結(jié)構(gòu)性信息，只要存在混淆可能就有可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，而不必等到實(shí)際侵權(quán)事實(shí)發(fā)生。在美國(guó)，實(shí)際混淆是商標(biāo)侵權(quán)案件的參照證據(jù)之一，沒有實(shí)際混淆則難以認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的存在。根據(jù)舉證責(zé)任的分配原則可知，原告不負(fù)承擔(dān)提供商標(biāo)實(shí)際混淆存在的證據(jù)責(zé)任，但實(shí)際混淆證據(jù)的存在必然有助于加強(qiáng)反向混淆認(rèn)定的可能性。

四、商標(biāo)反向混淆救濟(jì)方式評(píng)析

目前商標(biāo)反向混淆侵權(quán)的救濟(jì)措施主要包括兩種，一種為禁止使用、消除影響、賠禮道歉，另一種為損害賠償，兩種方式既可以單獨(dú)使用，亦可結(jié)合使用。

就禁止使用方式而言，從經(jīng)濟(jì)效益的角度來說極易使在后商標(biāo)使用者喪失先期投入所帶來的利潤(rùn)，對(duì)在后商標(biāo)使用者乃至整個(gè)社會(huì)來說都是一種資源的浪費(fèi)。因此，法官在判決時(shí)更傾向于被告改變商標(biāo)以達(dá)到區(qū)分商品來源的目的的同時(shí)不至于造成社會(huì)財(cái)富損失。然而這種做法并不是完美無缺的，因?yàn)榧词股虡?biāo)標(biāo)識(shí)發(fā)生了些許變化，在后商標(biāo)使用人借助原來商標(biāo)進(jìn)行市場(chǎng)宣傳的影響力卻早已在消費(fèi)者心中植入了深刻的印記，在短期內(nèi)這種消費(fèi)心理卻是不可能轉(zhuǎn)變的。這種治標(biāo)不治本的方式不僅無法保護(hù)在先商標(biāo)權(quán)利人的合法權(quán)益，也極易使經(jīng)營(yíng)者產(chǎn)生一種只要他人的商標(biāo)符合我的商業(yè)經(jīng)營(yíng)需求，我便可以通過此種方式進(jìn)行掠奪和變相占有他人商標(biāo)的惡念。簡(jiǎn)言之，禁止使用和稍微改變商標(biāo)標(biāo)識(shí)的做法并不可取。

關(guān)于損害賠償，學(xué)界和實(shí)務(wù)界的主流觀點(diǎn)主要有以下幾種：協(xié)商確定；商標(biāo)使用許可費(fèi)；法院裁判。

當(dāng)在先商標(biāo)使用者不愿協(xié)商時(shí)或者在先商標(biāo)權(quán)利人所要賠償數(shù)額較高與在后商標(biāo)使用人無法達(dá)成一致時(shí)，協(xié)商確定賠償數(shù)額的方式就會(huì)失敗。

當(dāng)在先商標(biāo)并未許可他人使用，或者曾經(jīng)許可給他人使用，商標(biāo)的許可費(fèi)相較于在后商標(biāo)使用人所獲利潤(rùn)而言又非常低，此時(shí)若以商標(biāo)許可使用費(fèi)計(jì)算損失數(shù)額，不僅缺少依據(jù)，而且根本無法彌補(bǔ)在先權(quán)利人的損失，因?yàn)橐坏┢髽I(yè)成長(zhǎng)壯大，其將獲得的利潤(rùn)將遠(yuǎn)超于商標(biāo)許可使用費(fèi)的。除此以外，商標(biāo)許可使用費(fèi)又是一個(gè)動(dòng)態(tài)的數(shù)據(jù)，因許可方式、許可范圍、許可期限、使用規(guī)模等因素的變化而變化，因此，主張?jiān)S可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)來賠償損失的做法也是不可取的。

五、當(dāng)前商標(biāo)反向混淆賠償標(biāo)準(zhǔn)存在的不足

從當(dāng)前法院的判決來看，反向混淆的賠償數(shù)額并不存在統(tǒng)一的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，法官在個(gè)案中的自由裁量權(quán)非常大，甚至某些判決中的賠償數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于在先商標(biāo)權(quán)利人所受損失和預(yù)期利潤(rùn)，顯然法院判決的賠償方式也是存在弊端的，不僅違背了損害填平原則，也極易引發(fā)在先權(quán)利人的濫訴行為和道德風(fēng)險(xiǎn)。

美國(guó)第七巡回法院曾在判決書中指出：“如果不存在惡意，合理的許可使用費(fèi)就足以反映在后使用者的不當(dāng)?shù)美蛘咴谙仁褂谜咭蚯謾?quán)受到的損害。這樣，原告要么獲得合理的許可使用費(fèi)，要么贏得被告利潤(rùn)的百分之十至百分之三十。這一比例對(duì)于原告而言，無異于飛來橫財(cái)，一般都高于許可使用費(fèi)”。但是，商標(biāo)反向混淆案件中，在后商標(biāo)使用人至少是存在過失的，在先商標(biāo)的許可費(fèi)用是不高的，在后商標(biāo)使用人所獲利潤(rùn)并非全部來源于爭(zhēng)議商標(biāo)，更多的來源于自身大量的人力、物力、財(cái)力的投入以及自身強(qiáng)大的企業(yè)隱形商譽(yù)和形象。因此，什么標(biāo)準(zhǔn)的許可使用費(fèi)才算是合理的，被告利潤(rùn)的百分比為多少才能夠足以反映在先權(quán)利人的損失是難以界定的。

依據(jù)現(xiàn)行《商標(biāo)法》規(guī)定可知商標(biāo)侵權(quán)損害賠償順序?yàn)椋菏芎θ怂軗p失；侵權(quán)人所獲利潤(rùn)；當(dāng)前兩項(xiàng)無法確定時(shí)，酌情賠償數(shù)額為50萬元以下。

就受害人損失來說，當(dāng)反向混淆侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，在后商標(biāo)使用者的消費(fèi)群體可能會(huì)認(rèn)為在先商標(biāo)產(chǎn)品來源于在后商標(biāo)使用人，反而導(dǎo)致在先商標(biāo)權(quán)人產(chǎn)品銷量增加，相應(yīng)的利潤(rùn)也增加，在先商標(biāo)權(quán)人此時(shí)并未遭受損失。就長(zhǎng)遠(yuǎn)來說，有學(xué)者提出，在先商標(biāo)權(quán)人所受損失并不一定為金錢利潤(rùn)的減少，更多的其喪失的是對(duì)商標(biāo)的控制權(quán)和利用商標(biāo)進(jìn)行市場(chǎng)擴(kuò)展的潛在利潤(rùn)，此種說法從公平正義的角度來看自有其合理性，但這種潛在的市場(chǎng)潛能和利潤(rùn)卻是無法計(jì)算的，因此，受害人損失難以計(jì)算。

就侵權(quán)人所獲利潤(rùn)來說，單純的商標(biāo)使用行為是不可能產(chǎn)生巨額利潤(rùn)的，在后商標(biāo)使用人對(duì)商標(biāo)的使用亦投入了大量的成本，而且在后商標(biāo)使用者自身良好的商業(yè)信譽(yù)和形象也會(huì)促進(jìn)利潤(rùn)的增加。現(xiàn)實(shí)中，在后商標(biāo)使用者所獲利潤(rùn)通常較商標(biāo)在先權(quán)利人而言非常豐厚，在先商標(biāo)權(quán)人在發(fā)現(xiàn)商標(biāo)侵權(quán)行為時(shí)卻不立即尋求法律保護(hù)制止侵權(quán)行為的可能性也是存在的，此時(shí)，若簡(jiǎn)單以侵權(quán)人所獲利潤(rùn)來賠償顯然也有失公允，甚至造成在先權(quán)利人濫用訴權(quán)的情況出現(xiàn)。因此，依據(jù)在后商標(biāo)使用人所獲利潤(rùn)來計(jì)算損害賠償數(shù)額并不合理。

每個(gè)企業(yè)都有公平發(fā)展的機(jī)會(huì)，正如每個(gè)人都有呼吸氧氣的權(quán)利一樣，大企業(yè)淹沒他人商標(biāo)的行為難謂正當(dāng)。每一個(gè)大企業(yè)的成長(zhǎng)都是從小做起，現(xiàn)在在先商標(biāo)的價(jià)值可能比較低，但是將來當(dāng)企業(yè)發(fā)展到一定規(guī)模時(shí)，在先商標(biāo)所承載的商業(yè)價(jià)值和潛力自會(huì)增加，以50萬來界定賠償數(shù)額可能并不能完全適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

六、商標(biāo)反向混淆賠償數(shù)額的確定

結(jié)合現(xiàn)有判決結(jié)果，在確定商標(biāo)最終賠償數(shù)額時(shí)，筆者建議應(yīng)著重考慮下列因素：

1.商標(biāo)是否合法有效。若在先商標(biāo)未注冊(cè)，則不應(yīng)予以保護(hù)，更談不上賠償。

2.商標(biāo)的使用情況。若商標(biāo)注冊(cè)后并未使用，或者在先商標(biāo)權(quán)人自行改變商標(biāo)標(biāo)志后再使用，商標(biāo)已淪為通用名稱的話則不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，在后商標(biāo)使用人無需賠償。

3.商標(biāo)成本。商標(biāo)成本不僅包括取得商標(biāo)時(shí)的注冊(cè)成本，還包括在后續(xù)使用中的投入成本。

4.商標(biāo)市場(chǎng)認(rèn)可度。市場(chǎng)認(rèn)可度越高，說明商標(biāo)的價(jià)值就越大，此時(shí)賠償金數(shù)額就會(huì)高，反之，賠償金數(shù)額就會(huì)降低。

5.商品的生命周期、現(xiàn)狀及行業(yè)前景、市場(chǎng)潛力。商品的生命周期越短，在先權(quán)利人經(jīng)營(yíng)狀況差，行業(yè)前景不高，在先權(quán)利人利用商標(biāo)進(jìn)行市場(chǎng)擴(kuò)展的可能性就會(huì)降低，在確定賠償額時(shí)應(yīng)該適當(dāng)減少。

6.在后商標(biāo)使用人的主觀意圖。若為故意侵權(quán)，則應(yīng)適當(dāng)提高賠償金數(shù)額，必要時(shí)還應(yīng)給予在后商標(biāo)使用人1到3倍的懲罰性賠償，以此杜絕惡意的變相侵占他人商標(biāo)的現(xiàn)象發(fā)生。若為過失侵權(quán)，則給予適當(dāng)賠償金數(shù)額即可彌補(bǔ)在先權(quán)利人的損失。

7.在后使用人的自身能力。商標(biāo)的反向混淆侵權(quán)案件中，通常在后使用人擁有較好的企業(yè)聲譽(yù)和生產(chǎn)能力，宣傳推廣能力較強(qiáng)，可以說在后商標(biāo)使用人的獲利很大程度上取決于自身，因此在確定賠償額時(shí)應(yīng)將在后商標(biāo)使用人的原因力按照一定比例予以扣除。

8.侵權(quán)產(chǎn)品利潤(rùn)。在無法計(jì)算侵權(quán)利潤(rùn)的情形下可以參考同行業(yè)內(nèi)的平均利潤(rùn)或者在后商標(biāo)使用人類似產(chǎn)品的公司利潤(rùn)。

反向混淆侵權(quán)的賠償數(shù)額不可能存在統(tǒng)一的數(shù)額，因?yàn)槊總€(gè)案件中爭(zhēng)議商標(biāo)的價(jià)值及當(dāng)事人雙方的經(jīng)營(yíng)能力各不相同，但統(tǒng)一賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)卻是極其必要的，不僅有助于法官正確裁判，而且也有助于樹立司法權(quán)威，促進(jìn)社會(huì)的公平正義。

七、反向混淆中的商標(biāo)善后

反向混淆侵權(quán)賠償后，爭(zhēng)議商標(biāo)到底該何去何從也是實(shí)踐中的一大難題。有人主張將商標(biāo)稍微改變并附加一定的標(biāo)識(shí)來進(jìn)行區(qū)分。正如前文所述，此時(shí)在先商標(biāo)已經(jīng)喪失了與在先權(quán)利人之間的聯(lián)系，此種補(bǔ)救是毫無作用的，而且附加什么樣的標(biāo)識(shí)，附加標(biāo)識(shí)后的商標(biāo)能否起到區(qū)分商品來源的作用也并不能夠確定。可見，此種方式是行不通的。

有人主張雙方當(dāng)事人可以協(xié)商一致將商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給在后使用者并同時(shí)支付合理的使用費(fèi)。該種做法的缺陷在于當(dāng)雙方無法達(dá)成轉(zhuǎn)讓協(xié)議或者在先權(quán)利人同意轉(zhuǎn)讓但不同意許可費(fèi)數(shù)額時(shí)是行不通的。而且此種做法事實(shí)上是在認(rèn)可在后使用人的侵權(quán)行為，損害了公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境秩序，最終會(huì)對(duì)社會(huì)的發(fā)展產(chǎn)生不利。

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，專利權(quán)和著作權(quán)中都存在強(qiáng)制許可使用制度，筆者認(rèn)為商標(biāo)作為智力成果的一種，也應(yīng)可以被強(qiáng)制許可給他人使用。但這種許可必須被嚴(yán)格限定，否則將造成權(quán)利不穩(wěn)定的不安狀態(tài)。首先，前提必須是構(gòu)成反向混淆。其次，在后商標(biāo)使用者需證明其已經(jīng)進(jìn)行大量投入和付出，禁止使用商標(biāo)會(huì)造成資源的嚴(yán)重浪費(fèi)。再次，在后商標(biāo)使用人主觀上不得為故意侵權(quán)。最后，在后商標(biāo)使用者應(yīng)向在先權(quán)利人支付高于許可使用費(fèi)的賠償金。因此，當(dāng)在后商標(biāo)使用人故意進(jìn)行反向混淆行為，意圖攫取他人商標(biāo)時(shí)并不能試用強(qiáng)制許可制度，在后商標(biāo)使用人還必須為自己的不法行為買單，即必須同時(shí)適用懲罰性賠償，以此打擊惡意侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)的行為。

強(qiáng)制許可制度允許在先商標(biāo)和爭(zhēng)議商標(biāo)同時(shí)存在確實(shí)會(huì)減少一定的商業(yè)損失，但商標(biāo)的直接接觸主體不僅包括經(jīng)營(yíng)者，還包括廣大普通消費(fèi)者，二者同時(shí)存在依然會(huì)引起混淆和誤認(rèn)，因此，強(qiáng)制許可應(yīng)作限制解釋為強(qiáng)制獨(dú)占許可，才能既維護(hù)消費(fèi)者的利益，又在保證在先權(quán)利人利益的同時(shí)避免了財(cái)富的大量流失。

商標(biāo)的反向混淆與正向混淆本質(zhì)都在于存在實(shí)際混淆或者混淆可能性，而不在于混淆的方向，實(shí)踐中商標(biāo)反向混淆中的法律問題主要集中在混淆的認(rèn)定和賠償數(shù)額的計(jì)算上。近年來，商標(biāo)反向混淆侵權(quán)案件大量出現(xiàn)，法律對(duì)于反向混淆卻未作出明確規(guī)定，因此，統(tǒng)一商標(biāo)反向混淆認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及賠償標(biāo)準(zhǔn)就顯得尤為重要，不僅有利于法院公正裁判，而且維護(hù)了法律的權(quán)威，平等地保護(hù)了每個(gè)中小企業(yè)的發(fā)展權(quán)益，最終有益于我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：孫久云

編輯：IPRdaily趙珍          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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