論仿冒行為的法律界定

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：胡小紅  安徽大學(xué)法學(xué)院教授

原標(biāo)題：論仿冒行為的法律界定

摘要：仿冒是一種重要的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，是指經(jīng)營(yíng)者擅自利用他人知名的商業(yè)標(biāo)識(shí)，導(dǎo)致市場(chǎng)混淆的行為。在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中仿冒行為的一般條款可以設(shè)計(jì)為：經(jīng)營(yíng)者不得擅自利用他人知名的商業(yè)標(biāo)識(shí)而導(dǎo)致市場(chǎng)混淆。具體的仿冒行為主要包括：在同種或者類似商品上擅自使用與他人知名商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，導(dǎo)致市場(chǎng)混淆的；擅自將他人知名商標(biāo)中的相同文字或者近似文字作為企業(yè)名稱中的字號(hào)登記使用，導(dǎo)致市場(chǎng)混淆的；擅自將與他人知名字號(hào)相同或近似的字號(hào)或者將他人知名企業(yè)名稱簡(jiǎn)稱登記為自己企業(yè)名稱的字號(hào)，導(dǎo)致市場(chǎng)混淆的；擅自將他人知名企業(yè)名稱或者其字號(hào)、簡(jiǎn)稱作為商標(biāo)或者商標(biāo)一部分，導(dǎo)致市場(chǎng)混淆的；擅自使用他人知名的企業(yè)名稱及其字號(hào)、簡(jiǎn)稱，或者擅自使用他人知名的姓名，導(dǎo)致市場(chǎng)混淆的等。

關(guān)鍵詞：仿冒；市場(chǎng)混淆；商業(yè)標(biāo)識(shí)

仿冒行為是一種重要的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，在我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》修訂中如何設(shè)計(jì)仿冒行為規(guī)制條文，目前還存在著很多分歧意見，本文結(jié)合我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的修訂，對(duì)仿冒行為的法律界定進(jìn)行探討。

一、仿冒行為的定義、性質(zhì)

（一）仿冒行為的定義

仿冒，又稱為假冒，其英文是passing off，英美普通法的仿冒之訴源于欺詐之訴。1980年，Diplock法官在Advocaat一案中確立了passing off的五要件，后來這五要件被簡(jiǎn)化為三要件：（1）原告享有聲譽(yù)；（2）被告進(jìn)行虛假表示；（3）原告受到了損害或有損害之虞。簡(jiǎn)言之，原告需證明下列事項(xiàng)：（1）其標(biāo)志、商標(biāo)、式樣或其他有關(guān)標(biāo)志享有足夠的聲譽(yù)或商譽(yù)；（2）被告的行為可能或者已經(jīng)造成了欺騙；（3）其業(yè)務(wù)或商譽(yù)由于被告的不正當(dāng)表示而已經(jīng)遭受或可能遭受損害或傷害。[1]

美國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法起源于侵權(quán)責(zé)任法，早期反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的范圍較為狹窄，主要集中在“仿冒”（ passing off或palming off）。[2]仿冒具有非常廣泛的內(nèi)涵，大體說來，以虛假標(biāo)示的方式，讓消費(fèi)者誤認(rèn)為自己的商業(yè)活動(dòng)、商品或服務(wù)來源于他人，或得到他人認(rèn)可，或附屬于他人，都屬于仿冒的范疇。1946年頒布的《蘭哈姆法》創(chuàng)立了聯(lián)邦一級(jí)的制止仿冒的規(guī)定，《蘭哈姆法》第43條1第1款禁止虛假來源之標(biāo)示。[3]

筆者認(rèn)為，仿冒是一種重要的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，是指經(jīng)營(yíng)者擅自利用他人知名的商業(yè)標(biāo)識(shí)，導(dǎo)致市場(chǎng)混淆的行為?！吧虡I(yè)標(biāo)識(shí)”是指能夠識(shí)別不同來源的商品或者服務(wù)、識(shí)別商品或者服務(wù)具體來源的標(biāo)識(shí)?！笆袌?chǎng)混淆”是指：相關(guān)公眾誤認(rèn)為不同來源的商品或服務(wù)具有同一來源，或者相關(guān)公眾對(duì)商品、服務(wù)的具體來源產(chǎn)生誤認(rèn)；相關(guān)公眾誤認(rèn)為不同經(jīng)營(yíng)者之間存在特定聯(lián)系。

（二）仿冒行為的性質(zhì)

仿冒行為的性質(zhì)實(shí)際上是對(duì)他人商業(yè)標(biāo)識(shí)上所承載的商譽(yù)的盜用，是一種典型的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。商譽(yù)的英文是“goodwill”，商譽(yù)是源自英美法系的概念，逐漸被大陸法系采用。早在1620年，英格蘭法庭對(duì)商譽(yù)定義為“顧客的友善看法與惠顧”，[4]商譽(yù)作為一種無形財(cái)產(chǎn)，可以分為無載體的商譽(yù)和有載體的商譽(yù)。無載體的商譽(yù)是指商品或服務(wù)的商譽(yù)以及企業(yè)主體的商譽(yù)，有載體的商譽(yù)即為商業(yè)標(biāo)識(shí)的商譽(yù)。商業(yè)標(biāo)識(shí)一方面具有承載商譽(yù)的功能，一方面還具有創(chuàng)造商譽(yù)的功能，商業(yè)標(biāo)識(shí)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值主要就是商譽(yù)。商業(yè)標(biāo)識(shí)能夠降低搜索成本，具有識(shí)別功能，能夠識(shí)別不同來源的商品或者服務(wù)或者商品、服務(wù)的具體來源，商品或服務(wù)的商譽(yù)以及企業(yè)主體的商譽(yù)就通過商業(yè)標(biāo)識(shí)傳遞給消費(fèi)者、用戶，認(rèn)牌購(gòu)貨成為消費(fèi)者、用戶檢索商品或服務(wù)信息的模式，商業(yè)標(biāo)識(shí)傳遞了商譽(yù)，也承載了商譽(yù)，商業(yè)標(biāo)識(shí)成為了商譽(yù)的載體，從而具有了無形資產(chǎn)的價(jià)值。另一方面，商業(yè)標(biāo)識(shí)具有廣告宣傳的功能，商業(yè)標(biāo)識(shí)本身具有也具有獨(dú)立的價(jià)值，在商業(yè)標(biāo)識(shí)的廣告宣傳與營(yíng)銷中，商業(yè)標(biāo)識(shí)自身就產(chǎn)生了美譽(yù)，這種美譽(yù)與商品或服務(wù)的品質(zhì)并沒有必然的聯(lián)系。

商業(yè)標(biāo)識(shí)具有無形資產(chǎn)價(jià)值，這種無形資產(chǎn)主要就是商業(yè)標(biāo)識(shí)的商譽(yù)，而仿冒行為就是對(duì)商業(yè)標(biāo)識(shí)商譽(yù)的盜用行為，即盜用他人商業(yè)標(biāo)識(shí)的商譽(yù)來推銷自己的商品或服務(wù)，而獲取非法利益。仿冒行為既是一種侵權(quán)行為，也是一種典型的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

二、仿冒行為的一般條款

《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第10條之二不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)（3）下列各項(xiàng)尤其應(yīng)當(dāng)予以禁止：“1.具有以任何手段對(duì)競(jìng)爭(zhēng)者的營(yíng)業(yè)所、商品或工商業(yè)活動(dòng)產(chǎn)生混淆性質(zhì)的一切行為；” 世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織1996年出版的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)示范法》及其注釋第二條（與他人的企業(yè)或者其活動(dòng)引起混淆）（1）【一般原則】在工商業(yè)活動(dòng)中。與他人的企業(yè)或者其活動(dòng)，尤其是該企業(yè)提供的產(chǎn)品或服務(wù)，產(chǎn)生或者可能產(chǎn)生混淆的任何行為或做法，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。筆者認(rèn)為，這兩個(gè)條文分別可以作為《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)示范法》及其注釋關(guān)于“禁止市場(chǎng)混淆行為”的一般條款。筆者認(rèn)為，市場(chǎng)混淆的類型非常復(fù)雜，包括正向混淆、反向混淆、雙向混淆，善意的市場(chǎng)混淆行為不宜作為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，非法的市場(chǎng)混淆行為也可以分為多種類型，如反向混淆是否可以作為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為就可以探討。仿冒行為屬于非法的市場(chǎng)混淆行為，是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為是主客觀方面的統(tǒng)一，客觀方面的市場(chǎng)混淆行為本身并不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，仿冒行為包括了主客觀各方面的要件，才構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。由于仿冒行為變化多端，形態(tài)復(fù)雜，為了增強(qiáng)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)仿冒行為的適應(yīng)性，設(shè)計(jì)仿冒行為的一般條款就非常必要。筆者認(rèn)為，仿冒行為的一般條款可以作如下設(shè)計(jì)：經(jīng)營(yíng)者不得擅自利用他人知名的商業(yè)標(biāo)識(shí)而導(dǎo)致市場(chǎng)混淆。該仿冒行為的一般條款概括了仿冒行為的以下要件：

第一、他人在先的商業(yè)標(biāo)識(shí)具有一定的知名度。仿冒行為的本質(zhì)是違背誠(chéng)實(shí)信用，利用商業(yè)標(biāo)識(shí)造成相關(guān)公眾的混淆來推銷自己的商品或者服務(wù)，從而盜用他人商業(yè)標(biāo)識(shí)的商譽(yù)。因此，規(guī)制仿冒的實(shí)質(zhì)是保護(hù)商業(yè)標(biāo)識(shí)的商譽(yù)。而商業(yè)標(biāo)識(shí)的商譽(yù)總是與商業(yè)標(biāo)識(shí)正面的知名度密切關(guān)聯(lián)的。作為仿冒對(duì)象的商業(yè)標(biāo)識(shí)可以是在一定地域范圍知名，而非必須在全國(guó)或者全國(guó)大部分地區(qū)知名，一般認(rèn)為，應(yīng)采用低度知名標(biāo)準(zhǔn)。在日本、韓國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公平交易法》中對(duì)商業(yè)標(biāo)識(shí)的保護(hù)都有知名要求。

第二、在他人商業(yè)標(biāo)識(shí)知名的地域范圍內(nèi)利用他人的商業(yè)標(biāo)識(shí)，導(dǎo)致市場(chǎng)混淆。《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋【2007】2號(hào)）第一條第二款規(guī)定：“在不同地域范圍內(nèi)使用相同或者近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，在后使用者能夠證明其善意使用的，不構(gòu)成反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。因后來的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)入相同地域范圍而使其商品來源足以產(chǎn)生混淆，在先使用者請(qǐng)求責(zé)令在后使用者附加足以區(qū)別商品來源的其他標(biāo)識(shí)的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持?！痹罡呷嗣穹ㄔ嚎紫榭》ü僦赋觯杭词乖谒酥牡赜蚍秶?，倘若惡意使用（擅自使用）他人知名商品特有的名稱、包裝和裝潢，也可以認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，因?yàn)檫@種行為可能惡意阻礙他人潛在的市場(chǎng)進(jìn)入。[5]但是，這種惡意阻礙他人潛在的市場(chǎng)進(jìn)入的行為并不屬于仿冒行為，而有其自身獨(dú)特的屬性。

第三、行為人主觀上存在故意或者過失。仿冒行為的主觀狀態(tài)為故意或者過失，過失也構(gòu)成仿冒行為。如何證明仿冒行為的過失？筆者認(rèn)為，只要商業(yè)標(biāo)識(shí)的權(quán)利人能夠證明其商業(yè)標(biāo)識(shí)在一定的地域范圍內(nèi)具有一定的知名度，就推定未經(jīng)許可利用其商業(yè)標(biāo)識(shí)的行為人具有仿冒的過失。商業(yè)標(biāo)識(shí)權(quán)利人也可以運(yùn)用其他證據(jù)證明行為人的故意或者過失。

三、幾種典型的仿冒行為

我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》在修訂中可以在設(shè)計(jì)仿冒行為一般條款之后，對(duì)幾種典型的仿冒行為進(jìn)行列舉。

（一）在同種或者類似商品上擅自使用與他人知名商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，導(dǎo)致市場(chǎng)混淆的

關(guān)于商標(biāo)的定義，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織網(wǎng)站上對(duì)商標(biāo)的定義是：商標(biāo)是能夠?qū)⒁粋€(gè)企業(yè)的商品或者服務(wù)與其他企業(yè)的商品或者服務(wù)區(qū)別開來的標(biāo)識(shí)。（世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織關(guān)于商標(biāo)定義的英文是：A trademark is a sign capable of distinguishing the goods or services of one enterprise from those of other enterprises.）世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第15條對(duì)商標(biāo)作了如下定義：“任何一種能夠?qū)⒁粋€(gè)企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別于其他企業(yè)的商品或服務(wù)的標(biāo)記或標(biāo)記的組合均為商標(biāo)。”筆者認(rèn)為，商標(biāo)是識(shí)別不同來源的商品或者服務(wù)、或者同時(shí)識(shí)別同一來源、不同品質(zhì)的商品或者服務(wù)的標(biāo)識(shí)。一些企業(yè)對(duì)同一來源但具有不同品質(zhì)的商品或者服務(wù)也使用不同的商標(biāo)，例如，寶潔公司的“潘婷”、“海飛絲”、“飄柔”等商標(biāo)，通用汽車公司的“凱迪拉克”、“別克”、“雪佛蘭”等商標(biāo)，但是，它們同時(shí)也具有識(shí)別不同來源的商品或者服務(wù)的功能。

就商標(biāo)自身而言，商標(biāo)的基本屬性是顯著性，即識(shí)別不同來源的商品或者服務(wù)的能力。在商標(biāo)之間而言，商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有區(qū)分性，即在相同或者類似商品或者服務(wù)上商標(biāo)不相同或者不近似。筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第二項(xiàng)所稱的“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”實(shí)際上主要就是未注冊(cè)商標(biāo)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋【2007】2號(hào)）第二條規(guī)定：具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“特有的名稱、包裝、裝潢”。具有顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢實(shí)際上就具有了商標(biāo)的屬性。因此，筆者認(rèn)為可以在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》修訂中用“商標(biāo)”取代“特有的名稱、包裝、裝潢”，而將不具備商標(biāo)屬性的、具有識(shí)別意義的商品名稱、包裝、裝潢歸入其他類型的商業(yè)標(biāo)識(shí)，如商業(yè)外觀等。

（二）擅自將他人知名商標(biāo)中的相同文字或者近似文字作為企業(yè)名稱中的字號(hào)登記使用，導(dǎo)致市場(chǎng)混淆的

《最高人民法院關(guān)于審理注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（法釋【2008】3號(hào)）第四條規(guī)定：被訴企業(yè)名稱侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)或者構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的，人民法院可以根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求和案件具體情況，確定被告承擔(dān)停止使用、規(guī)范使用等民事責(zé)任。在申請(qǐng)?jiān)賹徣藦V東偉雄集團(tuán)有限公司 、佛山市高明區(qū)正野電器實(shí)業(yè)有限公司、廣東正野電器有限公司與被申請(qǐng)人佛山市順德區(qū)正野電器有限公司、佛山市順德區(qū)光大企業(yè)集團(tuán)有限公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為：根據(jù)《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條、第五條第(三)項(xiàng)的規(guī)定，將他人注冊(cè)商標(biāo)中相同的文字作為企業(yè)名稱中的字號(hào)使用在類似商品上，致使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆，雖不突出使用，仍構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。[6]在再審申請(qǐng)人北京慶豐包子鋪與被申請(qǐng)人山東慶豐餐飲管理有限公司侵害商標(biāo)權(quán)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為：慶豐餐飲公司在其網(wǎng)站、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所使用“慶豐”文字的行為侵害慶豐包子鋪涉案注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)；同時(shí)還認(rèn)為：慶豐餐飲公司將“慶豐”文字作為其企業(yè)字號(hào)注冊(cè)并使用的行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。[7]

2013年修正的《商標(biāo)法》第五十八條規(guī)定：“將他人注冊(cè)商標(biāo)、未注冊(cè)的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號(hào)使用，誤導(dǎo)公眾，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的，依照《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》處理?！睂?shí)際上，我國(guó)現(xiàn)行《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》并未對(duì)此類不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為作出具體規(guī)定，筆者認(rèn)為，界定此類仿冒行為，對(duì)注冊(cè)商標(biāo)、未注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一采用“知名”標(biāo)準(zhǔn)。

（三）擅自將與他人知名字號(hào)相同或近似的字號(hào)或者將他人知名企業(yè)名稱簡(jiǎn)稱登記為自己企業(yè)名稱的字號(hào)，導(dǎo)致市場(chǎng)混淆的

《最高人民法院關(guān)于審理注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（法釋【2008】3號(hào)）第二條規(guī)定：原告以他人企業(yè)名稱與其在先的企業(yè)名稱相同或者近似，足以使相關(guān)公眾對(duì)其商品的來源產(chǎn)生混淆，違反反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第（三）項(xiàng)的規(guī)定為由提起訴訟，符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。企業(yè)名稱登記在我國(guó)目前采取分級(jí)登記制度，企業(yè)名稱專用權(quán)范圍限于登記轄區(qū)。在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法上對(duì)企業(yè)名稱的保護(hù)不再局限于其登記轄區(qū)，而是在其知名范圍內(nèi)。利用企業(yè)名稱分級(jí)登記制度，擅自將與他人知名字號(hào)相同或近似的字號(hào)或者將他人知名企業(yè)名稱簡(jiǎn)稱登記為自己企業(yè)名稱的字號(hào)，導(dǎo)致市場(chǎng)混淆的，也是一種典型的仿冒行為。因?yàn)槠髽I(yè)名稱的字號(hào)往往同時(shí)也是注冊(cè)商標(biāo)，權(quán)利人很多以其注冊(cè)商標(biāo)來主張權(quán)利。

（四）擅自將他人知名企業(yè)名稱或者其字號(hào)、簡(jiǎn)稱作為商標(biāo)或者商標(biāo)一部分，導(dǎo)致市場(chǎng)混淆的

《最高人民法院關(guān)于審理注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（法釋【2008】3號(hào)）第一條規(guī)定：原告以他人注冊(cè)商標(biāo)使用的文字、圖形等侵犯其著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等在先權(quán)利為由提起訴訟，符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。筆者認(rèn)為，該條中所稱的注冊(cè)商標(biāo)使用的文字、圖形等侵犯企業(yè)名稱權(quán)往往同時(shí)也是仿冒行為，符合仿冒行為的構(gòu)成要件。在申請(qǐng)?jiān)賹徣藦V東偉雄集團(tuán)有限公司 、佛山市高明區(qū)正野電器實(shí)業(yè)有限公司、廣東正野電器有限公司與被申請(qǐng)人佛山市順德區(qū)正野電器有限公司、佛山市順德區(qū)光大企業(yè)集團(tuán)有限公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為：企業(yè)名稱特別是字號(hào)，不同于一般意義上的人身權(quán)，是區(qū)別不同市場(chǎng)主體的商業(yè)標(biāo)識(shí)，本質(zhì)上屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)益。原企業(yè)注銷后，其債權(quán)債務(wù)由其后企業(yè)承繼的，字號(hào)所產(chǎn)生的相關(guān)權(quán)益也由在后企業(yè)承繼。在民事責(zé)任的承擔(dān)上，在后商標(biāo)的使用侵犯在先字號(hào)權(quán)益構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的，應(yīng)當(dāng)判決停止構(gòu)成侵權(quán)的注冊(cè)商標(biāo)的使用。[8]擅自將他人知名企業(yè)名稱或者其字號(hào)、簡(jiǎn)稱作為未注冊(cè)商標(biāo)或者未注冊(cè)商標(biāo)一部分，導(dǎo)致市場(chǎng)混淆的，亦構(gòu)成仿冒行為。

（五）擅自使用他人知名的企業(yè)名稱及其字號(hào)、簡(jiǎn)稱，或者擅自使用他人知名的姓名，導(dǎo)致市場(chǎng)混淆的

我國(guó)現(xiàn)行《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第三項(xiàng)規(guī)定的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為是：“擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品；”關(guān)于此項(xiàng)規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室所作的釋義是：因?yàn)槲覈?guó)要從事商品經(jīng)營(yíng)或營(yíng)利性服務(wù)，其企業(yè)名稱或姓名都需經(jīng)工商登記，是否屬于擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名容易搞清楚。[9]嚴(yán)格從文義解釋，擅自使用他人的企業(yè)名稱是指沒有登記使用自己的企業(yè)名稱或者登記了自己的企業(yè)名稱而不使用，未經(jīng)許可使用他人的企業(yè)名稱。這種行為一方面侵犯了民法上的名稱權(quán)，另一方面在企業(yè)名稱具有知名度的條件下，則可以構(gòu)成仿冒行為。這種對(duì)企業(yè)名稱的仿冒往往是和仿冒商標(biāo)（包括注冊(cè)商標(biāo)和未注冊(cè)商標(biāo)）結(jié)合在一起的，實(shí)際上是同一仿冒行為。擅自使用他人知名的企業(yè)名稱的字號(hào)、簡(jiǎn)稱，導(dǎo)致市場(chǎng)混淆的，同樣應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為仿冒行為。 “姓名”在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法上的保護(hù)也是以一定的知名度為條件的。

除上述幾種具體的仿冒行為外，還有涉及商業(yè)外觀、商務(wù)標(biāo)語(yǔ)、域名、網(wǎng)站等的仿冒行為，這些仿冒行為有其特殊性，本文不作具體闡述。

注釋：

[1]作者簡(jiǎn)介：胡小紅（1968——），男，安徽大學(xué)法學(xué)院教授。

【基金項(xiàng)目】安徽省教研項(xiàng)目《法學(xué)本科教學(xué)中法律方法訓(xùn)練研究》（2015jyxm046）的部分成果。

孔祥俊著：《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的適用與完善》，法律出版社1998年版，第107-108頁(yè)。

[2]李明德著：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》（第2版），法律出版社2014年版，第619頁(yè)。

[3]李明德著：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》（第2版），法律出版社2014年版， 第628頁(yè)。

[4]Broad v. Jollyfe, Cro.Lac.565,79 Eng.Reprint 509(1620),J.Thomas McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Volume1,pp.2-37.轉(zhuǎn)引自程合紅著：《商事人格權(quán)論：人格權(quán)的經(jīng)濟(jì)利益內(nèi)涵及其實(shí)現(xiàn)與保護(hù)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第75頁(yè)。

[5]孔祥俊著：《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的創(chuàng)新性適用》，中國(guó)法制出版社2014年版，第277頁(yè)。

[6]最高人民法院（2008）民提字第36號(hào)民事判決書。

[7]最高人民法院（2016）最高法民再238號(hào)民事判決書。

[8]最高人民法院（2008）民提字第36號(hào)民事判決書。

[9]全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室編著：《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法釋義》，法律出版社1994年版，第16-17頁(yè)。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：胡小紅  安徽大學(xué)法學(xué)院教授

編輯：IPRdaily 趙珍  /   校對(duì)：IPRdaily   縱橫君

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