馳名商標的保護是否及于全類？

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作者：白偉  蘭臺知產(chǎn)團隊律師

原標題：馳名商標之再認識

長期以來，馳名商標被異化，認定泛濫、宣傳不規(guī)范，與其制度設立的初衷背道而馳。新商標法實施后，隨著按需認定、不得用于廣告宣傳等司法政策的陸續(xù)落實，中國馳名商標保護制度初步進入正軌。然而，馳名商標仍然有若干問題需要重新認識。在此，筆者將從馳名商標的保護邊界、馳名商標與全類注冊之間的關(guān)系、標識構(gòu)成要素中的通用名稱對馳名商標等方面一一進行探討。

馳名商標一直是商標法領域的痛點。

長期以來，馳名商標被異化，認定泛濫、宣傳不規(guī)范，與其制度設立的初衷背道而馳。新商標法實施后，隨著按需認定、不得用于廣告宣傳等司法政策的陸續(xù)落實，中國馳名商標保護制度初步進入正軌。

然而，馳名商標仍然有若干問題需要重新認識。在此，筆者將從馳名商標的保護邊界、馳名商標與全類注冊之間的關(guān)系、標識構(gòu)成要素中的通用名稱對馳名商標等方面一一進行探討。

問題一：馳名商標的保護是否及于全類

無論是商標的授權(quán)、確權(quán)亦或是侵權(quán)判斷，均涉及對商標權(quán)保護范圍的解釋。而商標保護范圍劃定的唯一標準即“混淆可能性”（此處做廣義解釋，除商品、服務混淆可能性外，亦包含關(guān)聯(lián)關(guān)系誤認可能性）。

在商標標識和商品項目均相同的情況下，法律采用當然推定混淆的方式，免除了當事人的舉證義務。而在商標標識與所涉商品（服務）中任意一項存在不同時，當事人則需要通過顯著性、知名度、對方惡意等輔助因素，舉證證明存在混淆可能性。

對馳名商標而言，從知名度要素入手，是最為重要的判斷標準。

按照《商標法》第四條的規(guī)定“自然人、法人或者其他組織在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，對其商品或者服務需要取得商標專用權(quán)的，應當向商標局申請商標注冊”。由此可知，普通商標權(quán)的保護范圍限于相同或類似商品（服務）。

《商標法》第十三條第3款進一步規(guī)定：就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。

從法條規(guī)定的字面含義來看，很容易認為馳名商標應當予以全類保護。然而，馳名商標跨類保護是受到“誤導公眾”這一條件的嚴格限制。商標法的立法本意在于通過授予商標權(quán)人在其商標使用行為所產(chǎn)生的知名度所能輻射的范圍內(nèi)以專有使用權(quán)保護，從而降低消費者的搜尋成本，維護社會公共利益。如果不存在誤導可能性，即便認定為商標馳名，亦不具有排斥他人之效力。

騰訊和奇瑞QQ商標糾紛案就是典型案例。在該案中，騰訊公司于1999年推出QQ社交軟件，并享有較高知名度；奇瑞公司于2003年開始生產(chǎn)銷售QQ汽車并在汽車等商品項目上申請注冊了QQ商標；2005年騰訊公司在汽車類別上申請注冊QQ商標，于是成訴。該案件最終以騰訊敗訴而告終，因為盡管騰訊QQ在即時通信、軟件等商品或服務上存在較高知名度，甚至可能達到馳名的程度，但其保護范圍亦并非全類，而僅限于存在“混淆可能性”的商品和服務項目。

就這點而言，馳名商標與商標法第十條一款八項絕對禁注禁用事項不同，十條一款八項涉及公共利益，保護范圍涉及全類，而馳名商標的保護范圍，僅限于其知名度所及的商品和服務類別。

問題二：全類注冊是否可以替代馳名商標

如前所述，馳名商標制度設立的目的在于，通過對馳名商標進行跨類保護，彌補商標分類注冊制度的不足，維護知名商標權(quán)人合法權(quán)益。

商標法的全類注冊即通過對未使用類別進行商標注冊，以達到排斥在后注冊的目的，最終同樣維護善意商標權(quán)人的合法權(quán)益。

從表面上看，全類注冊和馳名商標具有類似的功能，受到很多市場經(jīng)營者的熱捧。然而，在特定情況下，二者之間卻存在沖突。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，人民法院根據(jù)案件具體情況，認為確有必要的，對所涉商標是否馳名作出認定；第三條規(guī)定，（一）被訴侵犯商標權(quán)或者不正當競爭行為的成立不以商標馳名為事實根據(jù)的，人民法院對于所涉商標是否馳名不予審查；原告以被告注冊、使用的域名與其注冊商標相同或者近似，并通過該域名進行相關(guān)商品交易的電子商務，足以造成相關(guān)公眾誤認為由，提起的侵權(quán)訴訟，按照前款第（一）項的規(guī)定處理。

《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第十四條：當事人主張訴爭商標構(gòu)成對其已注冊的馳名商標的復制、摹仿或者翻譯而不應予以注冊或者應予無效，商標評審委員會依據(jù)商標法第三十條規(guī)定裁決支持其主張的，如果訴爭商標注冊未滿五年，人民法院在當事人陳述意見之后，可以按照商標法第三十條規(guī)定進行審理；如果訴爭商標注冊已滿五年，應當適用商標法第十三條第三款進行審理。

因此，根據(jù)按需認定的原則，涉案商標已經(jīng)存在全類注冊，行政和司法裁判者有權(quán)不予馳名認定?？梢哉f，全類注冊是中國商標保護重注冊輕使用制度之下生出的畸形果實，盡管對于初創(chuàng)企業(yè)而言，可以在一定程度上避免遭受搶注的風險；然而，對于大多數(shù)企業(yè)而言，無疑是巨大的負擔。此外，大量的全類申請，亦浪費了有限的標識資源，對于未能發(fā)展壯大而又已經(jīng)全類注冊的商標，對在后善意使用者而言，則構(gòu)成了重重障礙。

問題三：標識中通用名稱對馳名商標保護的影響

為便于社會公眾快速識別企業(yè)經(jīng)營內(nèi)容，大多數(shù)初創(chuàng)企業(yè)經(jīng)常會選擇特定行業(yè)的通用名稱作為商標標識的組成部分，如“XX食品”、“某某電子”、“某某國際”、“某某文化”、“XX電器”、“某某證券”等等。該等形式的標識，對于初創(chuàng)企業(yè)而言，存在定位精準的優(yōu)勢，可謂利大于弊。然而，隨著企業(yè)的發(fā)展壯大，此類帶有通用名稱的商標，對企業(yè)整體商標策略確會產(chǎn)生一定的限制。

商標的保護范圍，即在何種程度和范圍對第三人商標和標識具有排斥力，除標識本身的顯著性外，還需要根據(jù)標識的知名度、相關(guān)公眾的認知等方面進行綜合判斷。帶有行業(yè)通用名稱的商標，由于經(jīng)過長期的使用及大范圍的廣告宣傳，該通用名稱與商標標識的其他部分構(gòu)成了完整的統(tǒng)一體，對馳名商標的認定和保護，依然會產(chǎn)生限制。

具體而言，帶有通用名稱的標識，經(jīng)過長期使用和大量的廣告宣傳，在相關(guān)消費者心目中與使用該標識的商品或服務形成了較強的對應關(guān)系，甚至形成了更強的一一對應關(guān)系。正如《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第五條中指出的：人民法院在審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件時，應當根據(jù)訴爭商標指定使用商品的相關(guān)公眾的通常認識，從整體上對商標是否具有顯著特征進行審查判斷。此時構(gòu)成馳名商標的標識是作為整體的【XX食品、XX文化】而非單獨【XX】,亦即，該馳名商標的保護范圍不太可能完全擴張到【XX】標識。

此外，在商標異議、無效、侵權(quán)等行政或民事案件中，認定在后使用行為不當或侵權(quán)的判斷標準為相關(guān)消費者的混淆可能性。即系爭商標與在先商標是否相同或近似，商標所標識的商標或服務是否相同或類似。

在其他商品和服務項目上進行混淆可能性判斷時，就標識本身而言【XX文化】商標作為一個整體，無法分割，在相關(guān)公眾中，【XX文化】會強化或擴大與其他含XX字樣標識，如：【XX國際】之間的差異性。也就是說，相關(guān)公眾在看到【XX文化】標識時，容易與【XX國際】等標識區(qū)分開，從而相關(guān)裁判者容易得出不存在混淆可能性的認定，最終較難抑制其他企業(yè)的模仿。

商標的生命在于使用，普通商標如此、馳名商業(yè)也不例外?；谖覈虡酥刈暂p使用的長期實踐，馳名商標產(chǎn)生的異化和認知誤差，仍然需要司法實踐足夠重視。

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作者：白偉  蘭臺知產(chǎn)團隊律師

編輯：IPRdaily 趙珍  /   校對：IPRdaily   縱橫君

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