持續(xù)使用的“未續(xù)展商標”還受保護嗎？

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：陳明濤  汪玖平  蘭臺知產(chǎn)團隊律師

原標題：持續(xù)使用的未續(xù)展商標還受保護嗎？

《商標法》第五十條規(guī)定，注冊商標被撤銷、被宣告無效或者期滿不再續(xù)展的，自撤銷、宣告無效或者注銷之日起一年內(nèi)，商標局對與該商標相同或者近似的商標注冊申請，不予核準。

因此，商標未續(xù)展被注銷，一年后他人可注冊申請相同、類似商標，很多人視之為死亡商標，認為其已進入公共領(lǐng)域。然而，現(xiàn)實中，大量商標雖未續(xù)展但一直持續(xù)使用。對此類商標的情況，在一年之后，是已進入公共領(lǐng)域，還是存在繼續(xù)保護的價值，存在疑問。

在此，筆者將從持續(xù)使用的未續(xù)展商標保護之正當性、受保護之標準等方面分析，以便理清相關(guān)爭議。

持續(xù)使用的未續(xù)展商標的商標法保護

商標只是一種標識，其生命在于持續(xù)不斷的使用，商標法之所以要付出巨大的立法成本，絕不是為了保護商標這一純粹符號，而是為了保護其承載的商業(yè)信譽。

可見，未持續(xù)使用的商標未續(xù)展被注銷，一年之后商譽視為不再存在,不予以保護符合商標法之目的。然而，有些注冊商標未續(xù)展卻一直持續(xù)使用，并有一定影響，甚至已經(jīng)達到馳名的程度，但商譽、商標與使用人、注冊人的聯(lián)系并未割裂，對這些商標不加以保護，易造成消費者混淆，也對持續(xù)使用人不公平，不利于良好市場秩序的建立，有違商標法之立法本意。

實際上，《商標法》第十三條賦予未注冊馳名商標享有禁止混淆商標注冊與使用的權(quán)利；第三十二條規(guī)定對已經(jīng)使用并有一定影響的商標享有五年內(nèi)撤銷混淆商標的權(quán)利；第五十九條強調(diào)了在先使用并有一定影響力的商標侵權(quán)抗辯權(quán)。

上述規(guī)定都是持續(xù)使用但未續(xù)展商標可受保護的現(xiàn)行法依據(jù)。

在實踐中，相關(guān)判決也給予了現(xiàn)實依據(jù)。比如，在第1253401號“南微W及圖”商標爭議案中，北京高院認為：雖然因微分公司在有效期屆滿時未續(xù)展而失效，但是經(jīng)過長期的生產(chǎn)經(jīng)營，該商標已經(jīng)成為該領(lǐng)域具有一定影響的商標，微分公司在商標失效后未實質(zhì)放棄該商標，該商標的影響力隨著微分公司得在商標失效后的使用得到了進一步的延續(xù)。注冊商標的影響力導致相關(guān)公眾對商品的來源發(fā)生混淆或者誤認微分公司與上訴人之間存在某種內(nèi)在的聯(lián)系，從而可能損害微分公司的利益。因此認定違反了《商標法》第三十一條的規(guī)定（現(xiàn)行《商標法》第三十二條）。【1】

還有，商評委在第1534193號“遠航Sailing及圖”商標異議案件中也適用了現(xiàn)行《商標法》第三十二條后半段的規(guī)定來保護注冊商標未續(xù)展的商標利益。

持續(xù)使用的未續(xù)展商標的反不正當競爭保護

持續(xù)使用的未續(xù)展商標在商標法無法保護之時，反不正當競爭法也提供了兜底保護。

根據(jù)《反不正當競爭法》第五條第三款規(guī)定，擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品，視為不正當競爭行為，應(yīng)承擔法律責任。因此，若持續(xù)使用的未續(xù)展商標與企業(yè)名稱相一致，也可將其視為企業(yè)名稱而受到保護。

同樣，《反不正當競爭法》第五條第二款也規(guī)定，擅自使用知名商品特有的名稱 、包裝、裝演 ，或用于知名商品近似的名稱 、包裝 、裝演 ，造成和他人知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的 ，視為不正當競爭行為，應(yīng)承擔法律責任。

因此，持續(xù)使用的未續(xù)展商標如果已形成知名商標或服務(wù)的特有名稱、特有包裝、裝璜，即被賦予禁止他人不當使用的權(quán)利。

不難看出，對持續(xù)使用的未續(xù)展商標的價值，可以適用不同的法律依據(jù)，受到商標法和反不正當競爭法的全方位保護，不能簡單認為不受保護，已經(jīng)進入公共領(lǐng)域。

持續(xù)使用的未續(xù)展商標的“持續(xù)使用”判定

如上所述，持續(xù)使用的未續(xù)展商標具有法律保護之正當性。問題在于，持續(xù)使用的未續(xù)展商標需要使用到何種程度才可以受到保護，這就涉及到“持續(xù)使用”的標準認定問題，在此要區(qū)分不同情況。

一是對“馳名”理解。根據(jù)商標法十三條，如果持續(xù)使用達到“馳名”程度，則構(gòu)成了未注冊的馳名商標。商標法第十四條進一步規(guī)定了馳名的判斷因素：1.相關(guān)公眾對該商標的知曉程度；2.該商標的持續(xù)使用時間；3 .該商標任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；4 .該商標作為馳名商標受保護的記錄；5 .該商標馳名的其他因素。

二是對“知名”或“具有一定影響力”的理解。商標法第三十二條、五十九條都強調(diào)了已經(jīng)使用并且“具有一定影響力”。反不正當競爭法第五條強調(diào)了知名商品的“知名”。實踐中，不管是判斷知名商品，還是已具有一定影響力的商標，其標準同樣參照第十四條，即馳名商標規(guī)定的要素，這容易讓人誤解三者的評判標準實質(zhì)一致。

筆者認為，不管是“具有一定影響力”還是“知名”，都屬于同一標準，應(yīng)從競爭法的角度進行理解，與“馳名”判斷并不相同。比如，有的知名企業(yè)已經(jīng)在行業(yè)內(nèi)很有知名度，即使使用了很短時間，也應(yīng)認定了知名商品或者具有一定影響力的商標。由于商標未續(xù)展，說明其已使用了很長時間，如果持續(xù)使用，就不應(yīng)苛求過高程度，從而有利于防止不當搶注和侵權(quán)。當然，由于未注冊馳名商標的“馳名”認定與馳名商標相一致，應(yīng)對“馳名”提出很高的標準，需要加以嚴格的認定。

商標未經(jīng)續(xù)展并不必然成為死亡商標，如果持續(xù)使用，仍具有法律保護的價值，不管是商標法、還是反不正當競爭法，都提供了保護的法條依據(jù)。對持續(xù)使用的程度也不應(yīng)機械理解，要從競爭法的視角，既防止不當搶注和侵權(quán)使用，也可以通過馳名程度，對抗他人商標權(quán)利。

注釋：

【1】（2010）高行終字第274號

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：陳明濤  汪玖平  蘭臺知產(chǎn)團隊律師

編輯：IPRdaily 趙珍  /   校對：IPRdaily   縱橫君

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