落入保護(hù)范圍離專利侵權(quán)還有多遠(yuǎn)？

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：劉興彬

原標(biāo)題：落入保護(hù)范圍離專利侵權(quán)還有多遠(yuǎn)

在專利侵權(quán)糾紛中，技術(shù)特征比對(duì)環(huán)節(jié)是至關(guān)重要的，就是將涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品（或方法）中所具有的與涉案專利權(quán)利要求中相對(duì)應(yīng)的技術(shù)特征進(jìn)行一一比對(duì)后得出比對(duì)結(jié)論，目的就是以此判斷涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品所采用的技術(shù)（或設(shè)計(jì)，以下統(tǒng)稱“技術(shù)”）方案是否落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍。

涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品所采用的技術(shù)方案落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍是否就等于構(gòu)成專利侵權(quán)了呢？

當(dāng)然不是！

根據(jù)專利法第十一條規(guī)定，發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被授予后，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。

由此可見，判斷是否落入保護(hù)范圍實(shí)際上是為了認(rèn)定涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品是否屬于專利產(chǎn)品和依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品（統(tǒng)稱為“專利產(chǎn)品”），或者認(rèn)定涉嫌侵權(quán)方法是否屬于專利方法。所以，即使落入保護(hù)范圍也不意味著就直接構(gòu)成專利侵權(quán)。

那落入專利權(quán)保護(hù)范圍距離構(gòu)成專利侵權(quán)還有多遠(yuǎn)呢？

根據(jù)法律規(guī)定，在涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品被認(rèn)定為專利產(chǎn)品（方法）的情況下，構(gòu)成專利侵權(quán)還需要滿足以下條件：

一、未經(jīng)專利權(quán)人許可

獲得專利權(quán)不是獲得了該專利技術(shù)的實(shí)施權(quán)，而是獲得了排他權(quán)，即禁止任何單位和個(gè)人實(shí)施該專利技術(shù)的權(quán)利，專利授權(quán)許可本質(zhì)上就是有針對(duì)性地放棄行使這種排他權(quán)。所以，未經(jīng)專利權(quán)人許可而實(shí)施其專利技術(shù)的，專利權(quán)人就有權(quán)行使排他權(quán)而予以禁止。

故未經(jīng)專利權(quán)人許可是構(gòu)成專利侵權(quán)的一個(gè)必要條件。

二、以生產(chǎn)經(jīng)營為目實(shí)施專利

首先，不以贏利為目的不一定不屬于以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，實(shí)踐中有很多不以贏利為目的的生產(chǎn)經(jīng)營行為，仍可構(gòu)成專利侵權(quán)，比如未經(jīng)許可的單位自產(chǎn)自用的專利產(chǎn)品。

其次，不以生產(chǎn)經(jīng)營為目的一般包括兩種情況，一種是針對(duì)該專利技術(shù)專為科學(xué)研究或?qū)嶒?yàn)?zāi)康模环N是公民個(gè)人基于愛好或個(gè)人需要目的。

最后，實(shí)施專利對(duì)于發(fā)明和實(shí)用新型是指為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品，對(duì)于外觀設(shè)計(jì)是指不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。由此可知，使用未經(jīng)許可的外觀專利產(chǎn)品不構(gòu)成專利侵權(quán)。

所以，要滿足以生產(chǎn)經(jīng)營為目的這個(gè)條件，才有可能構(gòu)成專利侵權(quán)。

三、不屬于現(xiàn)有技術(shù)/設(shè)計(jì)

專利法第六十二條規(guī)定，在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實(shí)施的技術(shù)或者設(shè)計(jì)屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)，即現(xiàn)有技術(shù)/設(shè)計(jì)抗辯。

此外，如果所實(shí)施的技術(shù)方案或者設(shè)計(jì)方案屬于抵觸申請(qǐng)的方案，便不屬于上述法律規(guī)定的現(xiàn)有技術(shù)/設(shè)計(jì)抗辯了，然而，根據(jù)北京高院最新修訂的《專利侵權(quán)判定指南（2017）》第142條規(guī)定，可以參照現(xiàn)有技術(shù)/設(shè)計(jì)抗辯處理。

也就是說，所實(shí)施的專利技術(shù)要不屬于現(xiàn)有技術(shù)或者抵觸申請(qǐng)的技術(shù)才有可能構(gòu)成專利侵權(quán)。

四、法律例外規(guī)定

專利法第六十九條規(guī)定了不視為侵犯專利權(quán)的幾種情況，也就是說即使未經(jīng)許可實(shí)施了專利，也不以專利侵權(quán)論，包括：

1.權(quán)利用盡原則

專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，由專利權(quán)人或者經(jīng)其許可的單位、個(gè)人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口該產(chǎn)品的；

2. 先用權(quán)

在專利申請(qǐng)日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的；

3. 臨時(shí)過境

臨時(shí)通過中國領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空的外國運(yùn)輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運(yùn)輸工具自身需要而在其裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利的；

4.科學(xué)實(shí)驗(yàn)?zāi)康?/strong>

專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專利的；

5.Bolar例外

為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的。

因此，如果要構(gòu)成專利侵權(quán)，還須實(shí)施專利的行為不屬于如上法律例外規(guī)定的情形。

綜上可知，落入專利權(quán)保護(hù)范圍不是構(gòu)成專利侵權(quán)的充分條件，從落入保護(hù)范圍到構(gòu)成專利侵權(quán)最起碼還隔著上述四大侵權(quán)要件這么遠(yuǎn)的距離。

那落入專利權(quán)保護(hù)范圍是不是構(gòu)成專利侵權(quán)的必要條件呢？

最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）（下稱“最高院解釋二”）第二十一條規(guī)定，明知有關(guān)產(chǎn)品系專門用于實(shí)施專利的材料、設(shè)備、零部件、中間物等，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的將該產(chǎn)品提供給他人實(shí)施了侵犯專利權(quán)的行為，權(quán)利人主張?jiān)撎峁┱叩男袨閷儆谇謾?quán)責(zé)任法第九條規(guī)定的幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)予支持。另外，明知有關(guān)產(chǎn)品、方法被授予專利權(quán)，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的積極誘導(dǎo)他人實(shí)施了侵犯專利權(quán)的行為，權(quán)利人主張?jiān)撜T導(dǎo)者的行為屬于侵權(quán)責(zé)任法第九條規(guī)定的教唆他人實(shí)施侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)予支持。

以上是最高院司法解釋關(guān)于專利侵權(quán)中幫助侵權(quán)和教唆侵權(quán)的規(guī)定，確定了專利間接侵權(quán)制度，也就是說，即使行為人沒有實(shí)施專利技術(shù)，只要故意幫助或教唆了專利侵權(quán)的行為，則也構(gòu)成專利侵權(quán)。

在廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院去年審結(jié)的莫列斯公司訴喬訊電子（東莞）有限公司侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案[（2015）粵知法專民初字第975號(hào)]中，法院在被控侵權(quán)產(chǎn)品未落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍（被控產(chǎn)品缺少權(quán)利要求中的必要技術(shù)特征）的情況下判決被告構(gòu)成專利侵權(quán)并承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

以此看來，不落入專利權(quán)保護(hù)范圍也不一定不能構(gòu)成專利侵權(quán)，所以，落入專利權(quán)保護(hù)范圍也不應(yīng)是構(gòu)成專利侵權(quán)的必要條件。

雖然本人對(duì)最高院解釋二中有關(guān)間接侵權(quán)的規(guī)定沒什么意見，但對(duì)上述案件的判決持保留態(tài)度。

原因主要是：其一，構(gòu)成間接侵權(quán)應(yīng)以直接侵權(quán)的實(shí)施為前提，因?yàn)樽罡咴航忉尪袑?duì)構(gòu)成侵權(quán)的描述中使用的是“實(shí)施了”侵犯專利權(quán)的行為，而不是“實(shí)施”侵犯專利權(quán)的行為，雖然只差一個(gè)“了”字，但其所體現(xiàn)出的意思是有很大區(qū)別的，法官即使有著十二分的內(nèi)心確信，也不宜在沒有直接侵權(quán)人作為被告參與庭審的情況下就判決間接侵權(quán)人構(gòu)成專利侵權(quán)；其二，如果不以直接侵權(quán)為前提，那間接侵權(quán)行為就不符合法律所確定的“全面覆蓋”這一專利侵權(quán)判定原則。

綜上可知，落入專利權(quán)的保護(hù)范圍不意味著構(gòu)成專利侵權(quán)，而不落入專利權(quán)的保護(hù)范圍也不意味著不構(gòu)成專利侵權(quán)。

可見，這落入保護(hù)范圍距離構(gòu)成專利侵權(quán)還遠(yuǎn)著呢！

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：劉興彬

編輯：IPRdaily.cn 趙珍

校對(duì)：IPRdaily.cn 縱橫君

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