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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：吳躍棟 上海東杰律師事務所
原標題：【娛樂法】 如何保護影視劇劇本策劃階段的核心創(chuàng)意——談劇本創(chuàng)作備忘錄之條款設計
筆者作為一名文化傳媒領域的法律工作者，從自身工作實踐出發(fā)，以劇本創(chuàng)作備忘錄為切入點，談一談關于影視劇劇本策劃階段核心創(chuàng)意保護的一些拙見。
《三生三世十里桃花》、《瑯琊榜》等影視IP的大獲成功，使得熱門（網(wǎng)絡）小說的著作權被影視公司高額收購、改編并拍攝成影視劇的做法非常之普遍。同時，在所謂“資產(chǎn)荒”的背景下，大量的投資公司將資金投入到影視行業(yè)，催動了這一行業(yè)的迅猛發(fā)展。相較之下，有一部分文化公司、影視公司則更注重于注重前期小說或劇本的孕育與創(chuàng)作，而那些好的劇本構思就如同一個好的但尚未被開發(fā)的商業(yè)模式一般，價值千金。因此，文化公司或影視公司有必要注重在劇本策劃階段對于核心創(chuàng)意的保護。筆者作為一名文化傳媒領域的法律工作者，從自身工作實踐出發(fā)，以劇本創(chuàng)作備忘錄為切入點，談一談關于影視劇劇本策劃階段核心創(chuàng)意保護的一些拙見。
閱讀本文，您將了解到：
1、在劇本策劃階段保護核心創(chuàng)意的重要性及方式；
2、劇本策劃備忘錄的構成要點；
3、劇本策劃備忘錄中重要條款的梳理與解析
一、如何在劇本策劃階段保護“核心創(chuàng)意”
影視公司在項目正式啟動前，一般會通過劇本創(chuàng)作會、劇本策劃會等形式，讓導演、制片、編劇等一起參與到劇本的構思中。而此時項目未必真正啟動，參與討論、構思的人員亦未必是今后真正的合作伙伴。根據(jù)著作權“思想與表達二分”的基本原理，故事構思、故事梗概由于不具有獨創(chuàng)性而不能受到著作權法的保護。因此，在劇本的策劃階段，影視公司和編劇應當特別注重對于故事構思、人物設置的核心創(chuàng)意保護，盡量避免這些信息的外泄。實務中，對參與劇本創(chuàng)作會、策劃會的有關人員，影視公司有必要與其簽訂“劇本創(chuàng)作備忘錄”，將劇本策劃會中各方對于劇本創(chuàng)作、構思所達成的共識與產(chǎn)生的分歧，通過文字、語音的方式予以固定，并明確各方競業(yè)、合作、保密的權利與義務。
下面，筆者就制作“劇本創(chuàng)作備忘錄”的要點歸納如下，并就其中的重要條款做進一步梳理與解析。
二、“劇本創(chuàng)作備忘錄”重要條款梳理與解析
1、共識與分歧之條款
關于劇本的構思、故事的脈絡屬于思想范疇領域，雖然《著作權法》不予保護，但并不意味著不受其他法律規(guī)范的調(diào)整。對于這些核心的創(chuàng)意元素，應當在開始之階段就通過有形形式予以固定——對于在劇本創(chuàng)作會上各方關于劇本構思所表達和分享之觀點，應當進行較為完整的記錄，并作為備忘錄的附件。而且，特別要強調(diào)的一點是，不僅需要記錄已經(jīng)達成共識的部分，還要記錄各方尚存分歧之處。因為關于這些分歧的表達，依然是圍繞著尚未確定的劇本而展開的，將這些觀點、分歧進行固定，將更有利于今后劇本的創(chuàng)作，更有利于提高對同類劇本的競爭力。這里，筆者建議采用語音記錄的方式，并將其作為的附件，一并置于備忘錄中。
實踐中，筆者還曾遇到這樣的問題，即雖然前期各方對劇本的構思等形成一致意見，但在劇本交稿后，影視公司發(fā)現(xiàn)，若按照該劇本的風格，其將拍攝的是一部商業(yè)片，而影視公司僅僅是想拍攝一部小眾的文藝電影。因此，各方還需要明確其電影的類型、目標群體，避免因各方未對此言明而產(chǎn)生不必要的糾紛。
2、合作共識與合作意向條款
下述將提及的獨家條款、保密條款等，均是對除影視公司外其他參方權利的限制，無論是出于自身職業(yè)操守、道德，亦或是被動的接受，這都應當是建立在交易習慣和雙方具有進一步合作意向的基礎上的。實務中，除非對方是一些大牌導演、編劇外，影視公司作為締約的強勢方一般不愿意去訂立此條款，而相關工作人員亦缺乏必要的自我保護意識，很多時候往往是出了力，但后來就沒他啥事了！作為文化傳媒領域的法律工作者，筆者認為，在強調(diào)他人義務的同時，亦有必要對其權利進行保障，但又不宜在劇本構思階段就限制締約各方出于商業(yè)的考量在將來選擇更好合作伙伴的權利。在這個邏輯的基礎上，筆者建議各方在備忘錄中根據(jù)參與方對于劇本構思的貢獻程度，分別達成合作意向條款和合作共識條款。合作意向條款一方面對各方在職業(yè)道德的層面上進行約束，另一方面可設置必要的補償機制，對參與方在劇本策劃階段的貢獻給予適當補償；而合作共識條款則指向在劇本策劃階段貢獻較大的參與方，但由于此時項目尚未正式成立，應當賦予各方單方解除合作關系的權利，并設置相應的違約條款。
3、獨家條款
所謂獨家條款，是指參與劇本構思的各方人員在目標項目尚未結束前，不得參加其他項目或同類型項目的劇本創(chuàng)作或構思。鑒于文娛產(chǎn)業(yè)的特殊性，在一個項目沒有正式確定之前，一些獨立導演、編劇往往會與多個影視公司進行商洽，其中不可避免地會產(chǎn)生一個獨立導演同時參與到兩部及以上、或者其他同類型劇本策劃、構思的情況。倘若不能對其進行有效約束，很可能會產(chǎn)生核心創(chuàng)意被動共享的局面，并直接導致本方劇本的競爭力下降，甚至在將來發(fā)生侵權或被動侵權的可能。因此，有必要在劇本策劃階段，對各方接觸同類型劇本、其他劇本的可能性提前采取針對性的預防措施：一是要求各方明確不存在被限制或禁止參與本項目的可能性；二是對參與其他項目的行為進行限制或禁止。
還有一種情況是，一些在業(yè)內(nèi)知名度較高的從業(yè)人員不愿意在項目正式確定前就將自己束縛，或其他主客觀原因致使影視公司方愿意接受相關人員不受獨家條款之限制。即使如此，亦有必要在陳述條款中將有關情況言明，避免今日與彼時主客觀原因的差異導致各方矛盾的產(chǎn)生。
4、保密條款
根據(jù)《合同法》43條之規(guī)定，當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂?。泄露或者不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。另按照我國《反不正當競爭法》第10條之規(guī)定，商業(yè)秘密是指，不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。對于影視公司而言，前期在劇本創(chuàng)作的構思、策劃過程中形成的有效信息，亦屬于該領域的商業(yè)秘密。各方應當遵守商業(yè)道德，嚴守已獲知的相關信息，嚴禁泄露或不正當?shù)厥褂?，尊重影視產(chǎn)業(yè)的核心創(chuàng)意。雖然各方的保密義務是基于誠實信用而產(chǎn)生的法定附隨義務，但違反該約定而產(chǎn)生的法定的賠償責任一般無法明確，因此各方仍有必要將其形成文字，用違約條款替代法定賠償責任，以督促各方遵守該義務。
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：吳躍棟 上海東杰律師事務所
編輯：IPRdaily.cn 趙珍
校對：IPRdaily.cn 縱橫君
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