從《人民的名義》泄露案談相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)犯罪

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：林威

原標(biāo)題：從《人民的名義》泄露案談相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)犯罪

一、事件背景

2017年3月，“史上最大尺度反腐劇”的電視劇《人民的名義》在湖南衛(wèi)視首播。一時間收視率相當(dāng)高，引發(fā)追劇熱潮。4月13日下午，湖南衛(wèi)視官方微博發(fā)布了《電視劇打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜播的媒體聯(lián)合聲明》，表示該劇全集被泄露。通過新聞媒體報道的信息來看，極有可能是送審片遭到了泄露。湖南衛(wèi)視表示已向公安機關(guān)報案。筆者就此案件涉及到的知識產(chǎn)權(quán)犯罪的問題，進行相關(guān)分析。

按照眾多分析和解釋，本案首先可能涉嫌的是侵犯著作權(quán)罪，從湖南衛(wèi)視的聲明來看，打擊盜版似乎是主要目的，其報案的所依據(jù)的罪名也應(yīng)該是侵犯著作權(quán)罪。另外，筆者認為僅僅涉及侵犯著作權(quán)罪的分析是不全面的，本案中更為重要的是侵犯商業(yè)秘密罪。在此，筆者分別予以分析。

二、侵犯著作權(quán)罪

《刑法》第二百一十七條規(guī)定以營利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：(一)未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的。

2.1 復(fù)制發(fā)行行為

在本案中，由于涉嫌的犯罪行為主要屬于網(wǎng)絡(luò)傳播，著作權(quán)法將復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)并列，似乎網(wǎng)絡(luò)傳播不在上述范圍之內(nèi)，起初在網(wǎng)絡(luò)還不太發(fā)達的時代，《刑法》的觀點實際上和《著作權(quán)法》的規(guī)定是契合的。但是隨著網(wǎng)絡(luò)時代的發(fā)展，網(wǎng)上盜版的猖獗，刑法的在此問題上的體系開始變化，最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為刑法第二百一十七條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”。因此上述網(wǎng)絡(luò)傳播的行為應(yīng)當(dāng)屬于刑法所規(guī)定的復(fù)制發(fā)行行為。雖然這可能導(dǎo)致刑法和著作權(quán)法的不協(xié)調(diào)，但畢竟上述規(guī)定仍然有效。因此，本案對于復(fù)制發(fā)行行為的條件是滿足的。

2.2 以營利為目的

對于直接收費提供該劇鏈接或者播放該劇的權(quán)限，即銷售行為，屬于以營利為目的，則無爭議。對于那些不收費的提供該劇的平臺，是否構(gòu)成以營利為目的則需要進一步考慮。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：“除銷售外，具有下列情形之一的，可以認定為“以營利為目的”：（一）以在他人作品中刊登收費廣告、捆綁第三方作品等方式直接或者間接收取費用的；（二）通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權(quán)作品，在網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供刊登收費廣告服務(wù)，直接或者間接收取費用的；（三）以會員制方式通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，收取會員注冊費或者其他費用的；（四）其他利用他人作品牟利的情形?！币虼耍瑢τ诓皇召M的平臺是否屬于以營利為目的應(yīng)當(dāng)考慮是否符合如上四點因素之一。

2.3 數(shù)額和嚴重情節(jié)

上述解釋第五條規(guī)定以營利為目的，違法所得數(shù)額在三萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額較大”；“有其他嚴重情節(jié)”則包括：（一）非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的；（二）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計在一千張（份）以上的；（三）其他嚴重情節(jié)的情形。這是追究該罪的基本標(biāo)準。對于升格法定刑的標(biāo)準，違法所得數(shù)額在十五萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額巨大”；“有其他特別嚴重情節(jié)” 包括：（一）非法經(jīng)營數(shù)額在二十五萬元以上的；（二）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計在五千張（份）以上的；（三）其他特別嚴重情節(jié)的情形。

上述解釋實際上將違法所得額和非法經(jīng)營數(shù)額相區(qū)分，違法所得應(yīng)當(dāng)理解為實際獲利，即收入扣除相關(guān)成本。非法經(jīng)營額則應(yīng)當(dāng)理解為收入。對于本案中直接的銷售行為來說，違法所得數(shù)額或者非法經(jīng)營額相對比較比較好計算，但是收集證據(jù)不容易。對于并不向用戶收費的平臺，則上述數(shù)額，則需要扣除合法的部分，即與犯罪行為無關(guān)的部分，具體分擔(dān)方式和計算方法，則需要根據(jù)具體考慮。

綜上，在同時符合上述條件的情況下，才能追究行為人侵犯著作權(quán)罪的刑事責(zé)任。

三、侵犯商業(yè)秘密罪

本案和其他侵犯著作權(quán)的案件的區(qū)別點，在于其的對象暫時不為公眾所能獲得，即保密性，比如現(xiàn)在未經(jīng)著作權(quán)人的許可將電視劇《亮劍》置于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中傳播滿足前述要件也構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。本案的行為的本質(zhì)其實并不在于未經(jīng)著作權(quán)的許可，將其在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中傳播，本質(zhì)在于將未到時間公開的秘密信息進行提前公開，損害權(quán)利人的利益。也就是說侵犯著作權(quán)罪侵犯的客體是國家的著作權(quán)管理制度以及他人的著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，侵犯商業(yè)秘密罪侵犯的客體既包括國家對商業(yè)秘密的管理制度，又包括商業(yè)秘密的權(quán)利人享有的合法權(quán)利。

在本案中，一旦傳播人沒有營利的目的，很難通過前罪于以公訴。因此繞不開討論侵害商業(yè)秘密罪。

3.1 商業(yè)秘密

《反不正當(dāng)競爭法》第十條規(guī)定本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息

根據(jù)上述規(guī)定，商業(yè)秘密是一種技術(shù)信息和經(jīng)營信息，本案中未公開的電視劇應(yīng)當(dāng)屬于經(jīng)營信息；不為公眾所知悉，即指其秘密性，在本案中，未開播的電視劇的內(nèi)容并不為公眾所知悉，完全符合秘密性的特點；能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，即指其有商業(yè)價值，這個商業(yè)價值包括實際的商業(yè)價值和潛在的商業(yè)價值，在本案電視劇如此熱播的情況下，這個商業(yè)價值是顯而易見的；具備實用性，指商業(yè)秘密能夠被權(quán)利人所利用，在本案中，這個條件也是沒有爭議的；采取保密措施，是指商業(yè)秘密的保密性，在本案中，對于未播放的電視劇，權(quán)利人必然通過了合同或者相關(guān)技術(shù)措施來避免電視劇的提前泄露。

綜上，對于那些未公開的電視劇，應(yīng)當(dāng)滿足商業(yè)秘密的特性。

3.2 行為方式

刑法第219條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密罪，是指以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，或者非法披露、使用或者允許他人使用其所掌握的或獲取的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的行為。

如上所述，本罪的行為方式有：（1）盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。由于在本案中，具體泄露情節(jié)并未查明，如果行為人，并不具備接觸這個商業(yè)秘密的職務(wù)上或者合同上等的資格，而采取了上述不正當(dāng)手段獲取該商業(yè)秘密，則滿足該行為方式。（2）非法披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。這種情況下一般侵害人具備具備接觸這個商業(yè)秘密的職務(wù)上或者合同上等的資格，比如權(quán)利人公司的部分員工。但是必須有披露、使用或者允許他人使用的行為，則滿足該行為方式。（3）非法披露、使用或者允許他人使用其所獲取的商業(yè)秘密。這種情況下，那些免費將該電視劇發(fā)布于網(wǎng)站或者利用網(wǎng)盤共享的人，實際上是符合這個行為方式的。

因此，上述行為方式覆蓋面非常廣，而且能將絕大部分的傳播行為納入其中。

3.3 重大損失

最高人民法院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準的規(guī)定（二）》第七十三條侵犯商業(yè)秘密，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴: (一)給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在五十萬元以上的; (二)因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在五十萬元以上的; (三)致使商業(yè)秘密權(quán)利人破產(chǎn)的; (四)其他給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的情形。

損失數(shù)額一般難以計算，在具體適用時應(yīng)當(dāng)以不低于商業(yè)秘密許可使用的合理使用費用為標(biāo)準，同時綜合參考權(quán)利人為獲得商業(yè)秘密所投入的開發(fā)、研制成本，侵權(quán)人侵權(quán)持續(xù)的時間、侵權(quán)情節(jié)以及商業(yè)秘密的預(yù)期利益等因素綜合判定。對于違法所得額的標(biāo)準，明顯比侵犯著作權(quán)罪的標(biāo)準高，因此在有營利為目的的情況下，一般來說會適用侵犯著作權(quán)罪。

因此，對于本案中所涉及到的侵害商業(yè)秘密的行為需要滿足上述條件之一才能構(gòu)成犯罪。值得注意的是，以損失額計算時，對于源泄露人，應(yīng)當(dāng)按全額計算，對于后續(xù)轉(zhuǎn)泄露人則要進行相應(yīng)分擔(dān)。

四、總結(jié)

在本案中，侵犯的客體并非僅僅是國家的著作權(quán)管理制度以及他人的著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，更是國家對商業(yè)秘密的管理制度已以及商業(yè)秘密的權(quán)利人享有的合法權(quán)利，這是本案與一般的盜版案件的不同之處，法律人更應(yīng)該對其中的區(qū)別加以重視。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：林威

編輯：IPRdaily.cn LoCo

校對：IPRdaily.cn 縱橫君

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