沒收到驗證郵件？請確認(rèn)郵箱是否正確或 重新發(fā)送郵件
#文章僅代表作者觀點，不代表IPRdaily立場#
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：林威
原標(biāo)題：非誠勿擾案的實體和程序問題分析
2016年12月26日廣東高院對非誠勿擾案做出一錘定音的判決。廣東高院認(rèn)為：（1）江蘇電視臺對被訴標(biāo)識的使用屬于商標(biāo)性使用；（2）雖然被訴“非誠勿擾”標(biāo)識與金阿歡涉案注冊商標(biāo)在客觀要素上相近似，但兩者用于不同的服務(wù)類別，也不會使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，江蘇電視臺在電視文娛節(jié)目上使用被訴“非誠勿擾”標(biāo)識，并不構(gòu)成對金阿歡涉案第7199523號注冊商標(biāo)的侵權(quán)。致此歷時四年的非誠勿擾案終于落下帷幕，但其中存在的諸多問題仍然需要討論。筆者花費了不少精力就相關(guān)問題作出了相應(yīng)的梳理和探究。
通過對相關(guān)案件進行梳理，其中主要涉及以下問題，在此須一一進行討論，方能對相關(guān)案件作出準(zhǔn)確的理解和判斷。
一審法院認(rèn)定：“原告的文字商標(biāo)’‘非誠勿擾’與被告江蘇臺電視節(jié)目的名稱‘非誠勿擾’是相同的。因此，兩者的商標(biāo)是相同的。關(guān)鍵在于兩者對應(yīng)的商品是否屬于同類商品?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">[1]并沒有審理或者沒有論證被告方使用的上述標(biāo)識是否與原告商標(biāo)標(biāo)識的相同近似的問題。
二審法院也認(rèn)為：“原審法院認(rèn)定江蘇臺電視節(jié)目的名稱‘非誠勿擾’與金阿歡的文字商標(biāo)非誠勿擾相同，江蘇電視臺使用‘非誠勿擾’為商標(biāo)性使用。上訴人和被上訴人均無異議，本院不再贅述?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">[2]故而兩審法院均并未對被告方使用的上述標(biāo)識進行審理，二審法院最終也僅僅就被告方節(jié)目名稱判決停止使用。而無論是金阿歡的上訴理由還是江蘇衛(wèi)視的再審請求也是圍繞著被告方的節(jié)目名稱提出的，并未對上述標(biāo)識的是否侵權(quán)的問題作出請求。
而再審法院則作出了不同的認(rèn)定：“本院另查明，金阿歡在本案所主張保護的涉案第7199523號注冊商標(biāo)系以繁體字與美術(shù)形態(tài)顯示的文字商標(biāo)。而金阿歡在一、二審的庭審和代理詞中明確主張，江蘇電視臺在被訴節(jié)目中使用的被訴‘非誠勿擾’標(biāo)識主要體現(xiàn)為兩種形態(tài)：一是‘非誠勿擾’純文字標(biāo)識；二是即‘非誠勿擾’文字與女性剪影組合的圖文標(biāo)識。 ”[3]這實際上較一審二審的審理范圍予以擴大，其擴大的邏輯是原告方在一審、二審的庭審和代理詞的存在相應(yīng)的明確主張。民事訴訟法第二百條第（十一）項規(guī)定， 當(dāng)事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的。但是本案中金阿歡并沒有以此條提起再審，而法院的再審程序是由江蘇衛(wèi)視提起的，其審理范圍原則上應(yīng)該是江蘇衛(wèi)視提起的再審理由是否成立。再審法院在論證中使用被訴“非誠勿擾”標(biāo)識這個詞將節(jié)目名稱和上述圖文標(biāo)識予以概括，并作出判決，這種做法也有悖于司法解釋?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事審判監(jiān)督程序嚴(yán)格依法適用指令再審和發(fā)回重審若干問題的規(guī)定》第五條第（五）項規(guī)定，人民法院按照第二審程序?qū)徖碓賹彴讣?，發(fā)現(xiàn)第一審人民法院有下列嚴(yán)重違反法定程序情形之一的，可以依照民事訴訟法第一百七十條第一款第（四）項的規(guī)定，裁定撤銷原判決，發(fā)回第一審人民法院重審：原判決、裁定遺漏訴訟請求的。這實際上是對當(dāng)事人就人民法院遺漏的訴訟請求的上訴權(quán)做出的保障，因此再審法院的正當(dāng)做法應(yīng)當(dāng)是撤銷原判，發(fā)回一審法院重審或者由于金阿歡對此并沒以提起異議，僅僅原審部分做出裁判。
但是法院采取了一種矛盾的處理方式，即間接認(rèn)定遺漏訴訟請求，又自己徑行做出裁判，無疑會容易引起爭議，甚至可能導(dǎo)致裁判文書的效力的不穩(wěn)定性。
上述審理范圍的這種差異在判決書中得到了體現(xiàn)，一審和二審法院認(rèn)定的第一點都是說江蘇衛(wèi)視的欄目名稱“非誠勿擾”屬于商標(biāo)性使用，再審法院則直接指出被告方對“非誠勿擾”標(biāo)識的使用是商標(biāo)性使用。判斷侵權(quán)，首先需要解決的問題是江蘇衛(wèi)視對“非誠勿擾”標(biāo)識的是否是商標(biāo)性使用。也就是說，只有在構(gòu)成商標(biāo)性使用的前提下才能繼續(xù)認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)。對于“非誠勿擾”的純文字標(biāo)識而言其具有節(jié)目名稱的性質(zhì)，因此問題會相對其圖文標(biāo)識更為復(fù)雜，本文目前就“非誠勿擾”的純文字標(biāo)識以及圖文標(biāo)識分別予以討論是否構(gòu)成商標(biāo)性使用。
2.2.1 “非誠勿擾”的純文字標(biāo)識的商標(biāo)性使用問題
對于“非誠勿擾”的純文字標(biāo)識，一審、二審即再審法院都認(rèn)為其構(gòu)成商標(biāo)性使用。一審法院的論證如下：“非誠勿擾”既是被告江蘇臺電視節(jié)目的名稱，也是一種商標(biāo)，一種服務(wù)商標(biāo)。如果僅僅將“非誠勿擾”定性為節(jié)目名稱，而不承認(rèn)其具有標(biāo)識服務(wù)來源的功能，與大量節(jié)目名稱注冊為商標(biāo)（包括被告江蘇電視臺也將電視節(jié)目名稱注冊為商標(biāo)）的客觀事實不相符，與被告江蘇電視臺在該電視節(jié)目中反復(fù)突出使用“非誠勿擾”并且進行廣告招商等客觀事實不相符。因此，被告江蘇電視臺使用“非誠勿擾”是商標(biāo)性使用。二審法院以雙方無異議為由未做論證。一審法院的邏輯是：（1）大量節(jié)目名稱注冊為商標(biāo)（包括被告江蘇電視臺也將電視節(jié)目名稱注冊為商標(biāo)）；（2）江蘇電視臺在該電視節(jié)目中反復(fù)突出使用“非誠勿擾”并且進行廣告招商，所以其是商標(biāo)性使用。按照一審法院的理解節(jié)目名稱的可商標(biāo)性+反復(fù)突出使用并廣告招商即構(gòu)成商標(biāo)性使用。
問題還得回到商標(biāo)性使用的概念上來。商標(biāo)性使用的前提是標(biāo)識顯著性和主觀上作為商標(biāo)使用的目的。在本案中應(yīng)當(dāng)討論的是江蘇衛(wèi)視的“非誠勿擾”節(jié)目名稱的可商標(biāo)性或者顯著性的問題，這個問題的結(jié)論決定著這個標(biāo)識是否具備顯著性。一審法院僅僅論證大量電視節(jié)目名稱注冊商標(biāo)，是無法推出“非誠勿擾”節(jié)目名稱具備標(biāo)識顯著性的結(jié)論的。如果這種邏輯和結(jié)論成立，那么豈不是所有的電視節(jié)目名稱都具有標(biāo)識顯著性。比如北京衛(wèi)視的《檔案》節(jié)目，在一審法院邏輯之下，豈不是“檔案”這個詞具備了標(biāo)識顯著性。
法院論證江蘇衛(wèi)視反復(fù)突出使用“非誠勿擾”并廣告招商來證明被告方主觀上具有商標(biāo)性使用的目的。這點同樣值得商榷?！胺钦\勿擾”作為節(jié)目的名稱，其反復(fù)突出使用實際上是不可避免的，對于廣告招商的需要也是不可避免的提及。一審法院論證時實際上沒有將不可避免的使用這部分予以排除或者過濾，就超出的部分予以說理論證。因此商標(biāo)性使用的第二個前提（主觀上作為商標(biāo)使用的目的）很難成立。
與本案鮮明對著的是，在“如果愛”案中，武漢中院則認(rèn)定“如果愛”作為節(jié)目名稱屬于敘述性使用，即直接體現(xiàn)電視節(jié)目的風(fēng)格和特點[4]。因此一審法院的論證非常不充分。
至于二審為何雙方對此問題沒有異議。筆者認(rèn)為一審法院雖然認(rèn)定了對節(jié)目名稱的商標(biāo)性使用，但是終局作出了有利于被告的裁判，故被告并未上訴，在二審中被告基于自身利益的考慮選擇了維護一審裁判。
再審法院則認(rèn)為：江蘇電視臺對被訴“非誠勿擾”標(biāo)識的使用，并非僅僅為概括具體電視節(jié)目內(nèi)容而進行的描述性使用，而是反復(fù)多次、大量地在其電視、官網(wǎng)、招商廣告、現(xiàn)場宣傳等商業(yè)活動中單獨使用或突出使用，使用方式上具有持續(xù)性與連貫性，其中標(biāo)識更在整體呈現(xiàn)方式上具有一定獨特性，這顯然超出對節(jié)目或者作品內(nèi)容進行描述性使用所必需的范圍和通常認(rèn)知，具備了區(qū)分商品/服務(wù)的功能。隨著該節(jié)目持續(xù)熱播及廣告宣傳，被訴“非誠勿擾”標(biāo)識已具有較強顯著性，相關(guān)公眾看到被訴標(biāo)識，將聯(lián)想到該電視節(jié)目及其提供者江蘇電視臺下屬江蘇衛(wèi)視，客觀上起到了指示商品/服務(wù)來源的作用。而且，江蘇電視臺在不少廣告中，將被訴“非誠勿擾”標(biāo)識與“江蘇衛(wèi)視”臺標(biāo)、“途牛”、“韓束”等品牌標(biāo)識并列進行宣傳，在再審審查程序中提交的證據(jù)表明江蘇電視臺曾就該標(biāo)識的使用向華誼公司謀求商標(biāo)授權(quán)，以上均直接反映江蘇電視臺主觀上亦存在將被訴標(biāo)識作為識別來源的商標(biāo)使用、作為品牌而進行維護的意愿[5]。再審法院明顯做出了相對充分的論證，而是從商標(biāo)性使用的理論概念入手，并將不可避免的使用部分做了過濾，而且做了深層次的論證。歸納起來即（1）使用和使用方式使其具備區(qū)分商品/服務(wù)的來源的功能；（2）廣泛傳播獲得較強的顯著性；（3）主觀上有作為商標(biāo)使用的目的。
由于再審中其標(biāo)識包括節(jié)目名稱和圖文標(biāo)識，在此先不討論圖文標(biāo)識部分。
對于欄目名稱，再審法院也認(rèn)可其作為作品標(biāo)題的描述性使用的功能，作為節(jié)目指代的符號，其反復(fù)多次的在商業(yè)活動中單獨或突出使用是必然的。至于其所謂的區(qū)分來源的功能（標(biāo)識顯著性），則是由于其廣泛使用和持續(xù)連貫的使用方式所地來的。當(dāng)然，由于先前《非誠勿擾》電影的影響，其實際上要達(dá)到這個區(qū)分來源的功能，其論證似乎仍有不足。再者，“非誠勿擾”這個詞本身也廣泛用于商業(yè)領(lǐng)域，僅僅“非誠勿擾”四個文字，欠缺其固有的顯著性。而且本案起訴時間是2012年，由于標(biāo)識顯著性會發(fā)生變化，再審法院恰恰需要論證在2012年金阿歡起訴前已經(jīng)具備了區(qū)分來源的功能，自2010年開播到2012年，江蘇衛(wèi)視建立這種當(dāng)然的聯(lián)系還是存在一定的難度。對于再審法院的第二點，其也沒有考慮這個時間節(jié)點的問題。在當(dāng)時《非誠勿擾》電影仍有余溫的情況下，相關(guān)公眾看到“非誠勿擾”文字，未必能聯(lián)想到該電視節(jié)目及其提供者江蘇電視臺下屬江蘇衛(wèi)視。
商標(biāo)性使用還要求其主觀上具有做商標(biāo)使用的目的，即再審法院的第三點。對此，筆者進行了商標(biāo)查詢，其中并未發(fā)現(xiàn)江蘇衛(wèi)視將“非誠勿擾”文字標(biāo)識注冊為商標(biāo)，相反，其通過下屬公司長江龍新媒體有限公司將被訴“非誠勿擾”圖文標(biāo)識進行了兩次注冊，其商標(biāo)申請日均在在2011年（此訴訟前）。實際上可以證明江蘇衛(wèi)視主觀上將“非誠勿擾”文字標(biāo)識作為作品標(biāo)題，將圖文標(biāo)識作為商標(biāo)，對二者進行了區(qū)分。故其主觀上很難成立對被訴文字標(biāo)識的商標(biāo)性使用。
2.2.2 “非誠勿擾”的圖文標(biāo)識的商標(biāo)性使用問題
對于上述所訴圖文標(biāo)識，由于其獨一無二，設(shè)計富有特色和內(nèi)涵，屬于意造型標(biāo)識，有較強的固有顯著性，江蘇衛(wèi)視將其廣泛傳播和使用，也使其指向比較明確，直接指向江蘇衛(wèi)視的非誠勿擾節(jié)目。具備區(qū)分來源的功能。
并且，圖文標(biāo)識不存在作為節(jié)目名稱的敘述性使用的抗辯問題，其在大量商業(yè)活動中使用，并且將其注冊為商標(biāo)，其主觀上也有將其作為商標(biāo)使用的意圖。
綜上，上述圖文標(biāo)識屬于商標(biāo)性使用則基本無爭議。
如前所述，由于一審、二審法院僅就被訴文字標(biāo)識做出裁判，再審法院明確了裁判的范圍包括文字標(biāo)識和圖文標(biāo)識，故筆者在此均予以討論。
一審二審法院均認(rèn)為江蘇衛(wèi)視電視節(jié)目的名稱《非誠勿擾》與金阿歡的商標(biāo)“非誠勿擾”相同。對此，筆者持否定態(tài)度。 關(guān)于商標(biāo)相同的認(rèn)定，法律上并沒有明文規(guī)定，但對相同的概念爭議則不大。對于這個問題，有相關(guān)的司法解釋進行過闡釋 ，即《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定商標(biāo)法第五十二條第(一)項規(guī)定的商標(biāo)相同，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，二者在視覺上基本無差別。雖然，這是針對舊商標(biāo)法的解釋，而且沒有考慮聲音商標(biāo)之類的其他商標(biāo)，但是這個解釋針對的法律術(shù)語并未變化，也未被代替或者廢止，對于一般的商標(biāo)而言，仍然有很強的參照意義。此外，商標(biāo)局所出臺的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》（2017）也對商標(biāo)相同下出了定義，即商標(biāo)相同是指兩商標(biāo)在視覺上基本無差別，使用在同一種或者類似商品或者服務(wù)上易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆。
在這里筆者要指出的是，2001年的商標(biāo)法第五十二條第一款對侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)規(guī)定如下：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的。 其并未在上述法條中指出混淆的概念，而根據(jù)商標(biāo)法的原理，混淆的可能性的認(rèn)定必不可少。故在司法實踐中，將商標(biāo)相同或近似、商品種類相同或近似的認(rèn)定中大量吸納了對混淆的可能性的考慮，甚至反過來決定著商標(biāo)是否相同或者近似、商品種類是否相同或近似，最終決定著侵權(quán)是否成立，然而新的商標(biāo)法對此作出了改動，2013年商標(biāo)法第五十七條第一、二款對侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的規(guī)定如下：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的；（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的。由此可見，在2013年商標(biāo)法中，已經(jīng)將商標(biāo)相同或類似、商品相同或類似、混淆的可能性三者并列，共同作為商標(biāo)侵權(quán)的要素。混淆的可能性成為一個認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)單獨的因素。因此根據(jù)新商標(biāo)法的規(guī)定，無論是商標(biāo)相同、近似還是商品相同或者類似，它們都是不包含混淆可能性的客觀概念，在進行商標(biāo)相同、近似、商品相同、類似判斷時是不能考慮混淆可能性的。[6]
因此，嚴(yán)格按照立法的規(guī)定，對商標(biāo)相同或者類似的判斷，不應(yīng)當(dāng)考慮混淆的可能性。綜上對于商標(biāo)相同的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以視覺上基本無差別為標(biāo)準(zhǔn)。
按照一審、二審法院的邏輯，《非誠勿擾》的節(jié)目名稱與金阿歡所申請保護的商標(biāo)在視覺上基本無差別。但是，明顯二者文字一方為簡體，一方為繁體。排列方式亦有明顯不同，很難達(dá)到視覺上基本無差別的程度。
再審法院對此做出了部分糾正，否定了商標(biāo)相同的認(rèn)定，其論證如下：本案中，將被訴“非誠勿擾”文字標(biāo)識及圖文標(biāo)識分別與金阿歡涉案第7199523號注冊商標(biāo)相比對，文字形態(tài)上均存在繁體字與簡體字的區(qū)別，在字體及文字排列上亦有差異。被訴圖文組合標(biāo)識與金阿歡注冊商標(biāo)相比，還多了顏色及圖案差異。故該兩被訴標(biāo)識與金阿歡涉案第7199523號注冊商標(biāo)相比，均不屬于相同標(biāo)識。該兩被訴標(biāo)識與金阿歡涉案注冊商標(biāo)的顯著部分與核心部分均為“非誠勿擾”，文字相同，整體結(jié)構(gòu)相似，在自然組成要素上相近似。但客觀要素的相近似并不等同于商標(biāo)法意義上的近似。商標(biāo)法所要保護的，并非僅以注冊行為所固化的商標(biāo)標(biāo)識本身，而是商標(biāo)所具有的識別和區(qū)分商品/服務(wù)來源的功能。如果被訴行為并非使用在相同或類似商品/服務(wù)上，或者并未損害涉案注冊商標(biāo)的識別和區(qū)分功能，亦未因此導(dǎo)致市場混淆后果的，不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。[7]
由上可以看出，再審法院對于商標(biāo)是否近似的問題，則相對比較含糊。即認(rèn)為構(gòu)成客觀要素的近似，而不構(gòu)成商標(biāo)法上的近似。按照再審法院的邏輯，商標(biāo)法上的近似即指對商標(biāo)的基本功能的破壞。根據(jù)商標(biāo)法的基本理論，對商標(biāo)功能破壞的方式是混淆和淡化。而本案原告所主張的是存在混淆的可能性，可以得出在本案中再審法院認(rèn)為商標(biāo)法上的近似就是指混淆的可能性。如前所述，對商標(biāo)近似的判斷不應(yīng)當(dāng)考慮混淆的可能性的客觀因素。然而再審法院并非沒有認(rèn)識到這點，而是刻意模糊這點，因為在上述論證的最后，法院實際上還是將混淆的可能性要素進行單列的。
對于是否構(gòu)成商標(biāo)近似的問題，需要重新梳理對商標(biāo)近似的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，商標(biāo)近似是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系?！渡虡?biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》（2017）商標(biāo)近似是指商標(biāo)文字的字形、讀音、含義近似，商標(biāo)圖形的構(gòu)圖、著色、外觀近似，或者文字和圖形組合的整體排列組合方式和外觀近似，立體商標(biāo)的三維標(biāo)志的形狀和外觀近似，顏色商標(biāo)的顏色或者顏色組合近似，聲音商標(biāo)的聽覺感知或整體音樂形象近似，使用在同一種或者類似商品或者服務(wù)上易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆。如前所述，認(rèn)定商標(biāo)近似時不應(yīng)當(dāng)考慮混淆的因素，上述定義在不考慮聲音商標(biāo)的情況下基本是一致的。故再審法院認(rèn)定：“該兩被訴標(biāo)識與金阿歡涉案注冊商標(biāo)的顯著部分與核心部分均為‘非誠勿擾’，文字相同，整體結(jié)構(gòu)相似，在自然組成要素上相近似”，實際上為商標(biāo)近似。
一審法院認(rèn)為江蘇衛(wèi)視的《非誠勿擾》是一檔電視節(jié)目，與金阿歡的商標(biāo)核定服務(wù)類別不同，兩者屬于不同類商品（服務(wù)）。而二審法院則相反，認(rèn)為其種類相同。對于商品或者服務(wù)是否相同的問題，法律并未作出規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對商標(biāo)相同和近似，商品/服務(wù)近似都做出了規(guī)定，由此可以看出對于商品/服務(wù)是否相同的問題并不需要解釋。因此筆者認(rèn)為商品/服務(wù)相同的標(biāo)準(zhǔn)是一種客觀標(biāo)準(zhǔn)，即以分類表為依據(jù)。按照此標(biāo)準(zhǔn)，二審法院的認(rèn)定顯然是不對的。即使二審法院考慮到兩種服務(wù)之間存在相同的地方，但是不應(yīng)當(dāng)忽略二者的不同的地方。如下圖所示
江蘇衛(wèi)視的欄目不僅僅具有相親業(yè)務(wù)的性質(zhì)，也具有作為一個電視節(jié)目的基本的功能。其服務(wù)跨兩個種類，其確實存在相重合的部分，但是這絕不等于這兩種服務(wù)相同。比如手機和固定電話均具有通話功能，難道手機和電話就屬于相同商品了？
二審法院認(rèn)為“從服務(wù)目的、內(nèi)容、方式、對象等判定，其均是提供征婚、相親、交友的服務(wù)”，從而得出是相同服務(wù)的結(jié)論?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定：“類似服務(wù)，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)”。從上述定義來看，二審法院這實際上混淆了服務(wù)相同與類似的認(rèn)定，只有在認(rèn)定服務(wù)相似時才需要從從服務(wù)目的、內(nèi)容、方式、對象等判定。服務(wù)相同的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)遵循客觀標(biāo)準(zhǔn)。再審法院對此做出了糾正，但是并沒有明確近似與相同的界限，實際上用服務(wù)類似的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定服務(wù)不同。邏輯上似乎也能說得通。
再審法院對于服務(wù)不同的態(tài)度是肯定的，對于服務(wù)是否類似存在著一定的模糊。并且二審和再審法院都用了服務(wù)類似的標(biāo)準(zhǔn)來考慮涉案服務(wù)是否相同的問題，因此對于類似服務(wù)和相同服務(wù)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)問題需要予以明確。
二審法院認(rèn)為：本案上訴人第7199523號“非誠勿擾"注冊商標(biāo)已投入商業(yè)使用，由干被上訴人的行為影響了其商標(biāo)正常使用，使之難以正常發(fā)揮應(yīng)有的作用。由干被上訴人江蘇電視臺的知名度及節(jié)目的宣傳，而使相關(guān)公眾誤以為權(quán)利人的注冊商標(biāo)使用與被上訴人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識及聯(lián)系，造成反向混淆。
二審法院依據(jù)是新商標(biāo)法第五十七條第(一)項（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的；做出的判決，但是其并沒有看出第（一）項與第（二）項相比不要求混淆可能性這個因素?；煜蛩厥且罁?jù)第（二）項成立侵權(quán)的前提。因此，在相同商品上使用相同商標(biāo)，根本不用討論混淆的問題。無論是正向還是反向混淆，其前提都是建立在商品類似或者商標(biāo)類似的情況下，而二審法院認(rèn)定其是相同商品上使用相同商標(biāo)，卻又認(rèn)定混淆，邏輯上前后矛盾。
《立法法》第九十三條法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。按照上述規(guī)定，法律適用原則上不應(yīng)該溯及既往。 一審法院裁判在舊商標(biāo)法期間，適用舊商標(biāo)法是理所當(dāng)然。但是，二審法院和再審法院的裁判日期均在新商標(biāo)法2014年開始實行之后，其均依據(jù)的新商標(biāo)法作出的裁判。其似乎并未認(rèn)識到案件發(fā)生于舊商標(biāo)法實施期間。當(dāng)然如果其依據(jù)舊商標(biāo)法作出裁判，在考慮商標(biāo)相同或類似、商品相同或類似時論證混淆因素具有其合理性。但是法院卻明確寫明依據(jù)商標(biāo)法第57條。
當(dāng)然法院也可以做有利于自己的解釋，即被訴侵權(quán)行為仍然在繼續(xù)，由于這個法律適用問題對法院的結(jié)論的認(rèn)定影響不大，法院亦沒有對此進行論證。關(guān)于這個問題，筆者認(rèn)為，二審、再審主要是針對一審的判決的合法性和正當(dāng)性的司法審查程序，不管這個審查程序的結(jié)果如何，用新法衡量依據(jù)舊法做出的一審判決是極為不妥當(dāng)?shù)模秀Ｓ诋?dāng)事人雙方對現(xiàn)行生效的法律的信賴，因此，不得不說二審和再審法院的法律適用問題極為不妥。比較有意思的是，再審法院在適用新商標(biāo)法的同時，卻也適用了《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九、十、十一、十二條，卻似乎沒看出這是針對舊商標(biāo)法的解釋。
筆者從根據(jù)判決書的順序，就相關(guān)問題作出了一定的梳理的分析，很多問題需要細(xì)致的研究才能發(fā)現(xiàn)。雖然再審法院的審判結(jié)果讓人比較滿意，但其仍然無法掩蓋其程序和實體問題。在此，筆者更能體會到，判決書的論證經(jīng)得起推敲，在當(dāng)前的司法環(huán)境下似乎是比較困難的。而這，則需要我們法律人為了共同的公平正義進行努力。
注釋：
[1]參見廣東省深圳市中級人民法院(2015)深中法知民終字第927號民事判決書。
[2]參見廣東省深圳市中級人民法院(2015)深中法知民終字第927號民事判決書。
[3]參見廣東省高級人民法院第（2016）粵民再447號判決書。
[4]李?。骸秾Α胺钦\勿擾”商標(biāo)案的幾點思考》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016 年第 1 期
[5]參見廣東省高級人民法院第（2016）粵民再447號判決書。
[6]王太平著：《商標(biāo)法：原理與案例》，北京大學(xué)出版社2015年版第288頁。
[7]參見廣東省高級人民法院第（2016）粵民再447號判決書。
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者 ：林威
編輯：IPRdaily.cn LoCo
校對：IPRdaily.cn 縱橫君
推薦閱讀
點擊下方圖片即可閱讀
首席知識產(chǎn)權(quán)官：一個即將崛起的知識產(chǎn)權(quán)職業(yè)群體！
「關(guān)于IPRdaily」
IPRdaily，連接全球知識產(chǎn)權(quán)人，成立于2014年，是全球影響力的知識產(chǎn)權(quán)媒體+產(chǎn)業(yè)服務(wù)平臺，用戶匯聚了中國、美國、德國、俄羅斯、以色列、澳大利亞、新加坡、日本、韓國、臺灣等15個國家的高科技公司、成長型科技企業(yè)IP高管、研發(fā)人員、法務(wù)、政府機構(gòu)、律所、事務(wù)所、科研院校等全球50多萬產(chǎn)業(yè)用戶；同時擁有近百萬條高質(zhì)量的技術(shù)資源+專利資源，我們通過媒體構(gòu)建全球知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)信息第一入口。2016年獲啟賦資本領(lǐng)投和天使匯跟投的Pre-A輪融資。
（英文官網(wǎng)：iprdaily.com 中文官網(wǎng)：iprdaily.cn）
本文來自IPRdaily.cn 中文網(wǎng)并經(jīng)IPRdaily.cn中文網(wǎng)編輯。轉(zhuǎn)載此文章須經(jīng)權(quán)利人同意，并附上出處與作者信息。文章不代表IPRdaily.cn立場，如若轉(zhuǎn)載，請注明出處：“http://m.jupyterflow.com/”
共發(fā)表文章文章不錯，犒勞下辛苦的作者吧
- 我也說兩句
- 還可以輸入140個字
