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原標(biāo)題：從“微軟式強(qiáng)暴力”打擊盜版，探究計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛（附民事判決書(shū)）
18年前，在北約轟炸中國(guó)駐南斯拉夫大使館，國(guó)內(nèi)民族主義高漲的時(shí)代背景下，微軟帶著附有時(shí)任美國(guó)國(guó)務(wù)卿奧爾布賴特和時(shí)任華盛頓州州務(wù)卿芝羅親筆簽名證詞的一紙?jiān)V狀，將亞都科技集團(tuán)告上法庭。然而事情的結(jié)局卻出乎微軟意料：這場(chǎng)官司以微軟中國(guó)的兩位高管離職，微軟敗訴而告終。18年后，當(dāng)博科以相似的理由反對(duì)微軟此次賠償金額高達(dá)336萬(wàn)元的起訴后，博科公司總裁沈國(guó)康卻沒(méi)能做成成功反抗微軟的第三人。
關(guān)鍵詞
一、外國(guó)人的著作權(quán)保護(hù)
二、計(jì)算機(jī)軟件的合法授權(quán)
三、計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的侵權(quán)責(zé)任豁免與合理使用
四、軟件著作權(quán)侵權(quán)行為及其民事責(zé)任
案情介紹
2014年初，微軟帶領(lǐng)工商突襲式上海博科軟件公司，以打擊盜版為由向其索賠超過(guò)336萬(wàn)元。
據(jù)報(bào)道，微軟認(rèn)定博科侵犯了其四種軟件：一、Windows系列操作系統(tǒng)軟件；二、Microsoft sever系列軟件（包括Microsoft SQL Server微軟數(shù)據(jù)庫(kù)軟件、Microsoft Windows Server軟件）；三、微軟Microsoft Visual Studio開(kāi)發(fā)工具系列軟件；四、微軟Office辦公系列軟件。
針對(duì)此，微軟要求針對(duì)四項(xiàng)侵權(quán)，合計(jì)賠償約336萬(wàn)元。此外，微軟還要求博科在《人民日?qǐng)?bào)》中縫之外的版面上道歉。
Office情況與Windows類似，產(chǎn)生糾紛的原因是公私兩用的問(wèn)題。
本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：
一、被告安裝使用涉案計(jì)算機(jī)軟件的行為是否構(gòu)成對(duì)原告享有的涉案計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的侵害，包括被告安裝使用的涉案計(jì)算機(jī)軟件是否具有合法授權(quán)，以及被告安裝使用涉案計(jì)算機(jī)軟件的行為是否屬于合理使用；
二、侵權(quán)成立時(shí)，被告應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，如果涉及賠償，則原告所提出的索賠數(shù)額是否合理。
最終，這場(chǎng)官司以博科賠償微軟3,300,000元而告終。
下文就原判決書(shū)判決，對(duì)本案做以下四個(gè)方面的法律分析：
下列判決書(shū)參考原判決書(shū)摘選自“（2014）普民三（知）初字第114號(hào)”民事判決書(shū)
一、外國(guó)人的著作權(quán)保護(hù)
參考原判決書(shū)
“原告系美國(guó)企業(yè)，涉案軟件為境外版權(quán)作品，中國(guó)和美國(guó)均為《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》的成員國(guó)，依照該公約及《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定【1】，原告微軟公司對(duì)前述計(jì)算機(jī)軟件享有的著作權(quán)依法受我國(guó)法律保護(hù)?！?/p>
法律分析
由此可見(jiàn)，原告雖是在美國(guó)注冊(cè)的外國(guó)企業(yè)，但且根據(jù)原告所提供的版權(quán)登記證明，可以證明其是涉案系列計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)人，且被告對(duì)此無(wú)異議，因此原告所享有的著作權(quán)仍然受到中國(guó)法律的保護(hù)。
二、計(jì)算機(jī)軟件的合法授權(quán)
參考原判決書(shū)
“本院認(rèn)為，
一、當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)其提出的主張所依據(jù)的事實(shí)提供證據(jù)加以證明，現(xiàn)被告辯稱抽查的計(jì)算機(jī)上安裝的涉案軟件均是通過(guò)MSDN訂閱下載，經(jīng)本院釋明，被告未能提供證據(jù)予以證明其該項(xiàng)事實(shí)主張，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的后果，故對(duì)被告該項(xiàng)抗辯意見(jiàn)，本院不予采納。
二、退一步講，即使抽查的計(jì)算機(jī)上安裝的涉案軟件均源于MSDN訂閱，但根據(jù)雙方均援引的《MSDN授權(quán)白皮書(shū)》中的相關(guān)內(nèi)容，‘為用戶授權(quán)的主要方式就是為參與軟件開(kāi)發(fā)項(xiàng)目的每位用戶購(gòu)買適當(dāng)級(jí)別的MSDN訂閱’、‘所有MSDN訂閱……都基于用戶使用人數(shù)進(jìn)行授權(quán)”、“開(kāi)發(fā)團(tuán)隊(duì)中每一位可能會(huì)使用軟件的成員都必須擁有自己的MSDN訂閱’等條款表述可知，MSDN訂閱應(yīng)按實(shí)際使用人數(shù)分別購(gòu)買授權(quán)，換言之，被告應(yīng)當(dāng)為其參與軟件開(kāi)發(fā)的每一位可能會(huì)使用涉案軟件的員工購(gòu)買MSDN訂閱授權(quán)。現(xiàn)被告僅購(gòu)買了一套MSDN訂閱許可，即僅被告的一名工作人員有權(quán)通過(guò)MSDN訂閱下載并使用涉案軟件，與被告實(shí)際的經(jīng)營(yíng)規(guī)模、人員數(shù)量及涉案軟件安裝的檢查結(jié)果并不相符，顯然已超出了其所獲授權(quán)許可的數(shù)量。
三、鑒于被告提供的購(gòu)買涉案軟件的憑證中，部分因具體版本與實(shí)際安裝于檢查的計(jì)算機(jī)中的軟件版本并不相符，另外即使憑證中顯示的軟件版本與實(shí)際安裝的軟件版本一致，但被告仍未能提供證據(jù)證明檢查的計(jì)算機(jī)中安裝的軟件系源于其所購(gòu)買的正版授權(quán)。
四、綜上，對(duì)被告提出的其對(duì)涉案軟件的安裝使用具有合法授權(quán)的抗辯意見(jiàn)，本院不予認(rèn)可。”
法律分析
《MSDN授權(quán)白皮書(shū)》是微軟針對(duì)Microsoft Visual Studio開(kāi)發(fā)工具系列軟件發(fā)布的一項(xiàng)授權(quán)協(xié)議。據(jù)此協(xié)議規(guī)定，有效的MSDN訂閱用戶，有權(quán)在其經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所下載、安裝和使用包括涉案軟件在內(nèi)的多款計(jì)算機(jī)軟件；但僅允許用戶一人在其任意數(shù)量的設(shè)備上使用，且限于設(shè)計(jì)、開(kāi)發(fā)、測(cè)試或演示等用途。
雖然被告辯稱其購(gòu)買過(guò)一定數(shù)量的涉案軟件授權(quán)，故對(duì)其安裝使用的涉案軟件享有合法授權(quán)，但其只提供了2002年至2014年期間共計(jì)訂購(gòu)1套MSDN許可證的相關(guān)發(fā)票、合同以及微軟開(kāi)放式許可協(xié)議等書(shū)面憑證，但抽查的47臺(tái)電腦中，有12臺(tái)機(jī)器預(yù)裝了涉案系列Microsoft Visual Studio開(kāi)發(fā)工具，其中10臺(tái)付費(fèi)，2臺(tái)未付費(fèi)。
因此，首先，證據(jù)保全時(shí)現(xiàn)場(chǎng)查到的計(jì)算機(jī)中安裝的涉案軟件的具體版本與被告購(gòu)買的軟件版本并不匹配，且無(wú)法從原告相應(yīng)數(shù)據(jù)庫(kù)中查到被告對(duì)涉案軟件的安裝使用具有相應(yīng)授權(quán)記錄，故被告對(duì)涉案軟件的安裝使用并沒(méi)有獲得授權(quán)許可；
其次，抽查的被告實(shí)際安裝使用數(shù)量顯然已超出了其所獲授權(quán)許可的一套軟件數(shù)量。
綜上，被告所安裝使用的涉案計(jì)算機(jī)軟件未取得合法授權(quán)。
三、計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的侵權(quán)責(zé)任豁免與合理使用
參考原判決書(shū)
“本案中，被告作為一家企業(yè)管理類軟件提供商，其安裝使用涉案軟件，顯然不是為了學(xué)習(xí)和研究涉案軟件內(nèi)含的設(shè)計(jì)思想和原理，而是運(yùn)用包括涉案軟件在內(nèi)的各種軟件以支持設(shè)備運(yùn)行，開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，系商業(yè)性地對(duì)涉案軟件進(jìn)行功能性使用，因而被告安裝使用涉案計(jì)算機(jī)軟件的行為不屬于合理使用?！?/p>
法律分析
由此可見(jiàn)，如果是以學(xué)習(xí)和研究為目的而未經(jīng)授權(quán)，使用了著作權(quán)人享有的計(jì)算機(jī)軟件，則使用人可以享受侵權(quán)責(zé)任的豁免，即此種情況下，只要使用人不利用計(jì)算機(jī)軟件用作營(yíng)利等商業(yè)用途，此時(shí)著作權(quán)人的所享有的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)會(huì)受到限制。
但被告作為一家和微軟有著12年合作關(guān)系的管理軟件提供商，其對(duì)涉案軟件的使用顯然不是以學(xué)習(xí)和研究為目的。因此，被告未經(jīng)許可，在其經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的計(jì)算機(jī)上安裝使用涉案軟件的行為構(gòu)成對(duì)原告享有的涉案軟件著作權(quán)的侵害。
四、軟件著作權(quán)侵權(quán)行為認(rèn)定及其民事賠償金額的確定
參考原判決書(shū)
“判決如下：
一、被告上海博科資訊股份有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告微軟公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣3，300，000元；
二、被告上海博科資訊股份有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告微軟公司合理費(fèi)用人民幣50，000元；
三、對(duì)原告微軟公司的其他訴訟請(qǐng)求不予支持。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
本案受理費(fèi)人民幣34，092元，由原告微軟公司負(fù)擔(dān)人民幣307元，由被告上海博科資訊股份有限公司負(fù)擔(dān)人民幣33，785元。”【2】
法律分析
人民法院在確定賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮作品類型、合理使用費(fèi)、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)綜合確定。
由上可知，關(guān)于賠償數(shù)額，由于抽查的被告所安裝使用的涉案軟件中存在未顯示具體版本的部分，且部分涉案軟件并無(wú)與之對(duì)應(yīng)版本軟件的正版銷售價(jià)格，加之同款軟件因銷售渠道不同亦存在一定價(jià)格波動(dòng)，因此原告的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失以及被告的非法所得金額均難以準(zhǔn)確計(jì)算，故對(duì)原告主張的以被告安裝的侵權(quán)軟件數(shù)量與對(duì)應(yīng)正版軟件售價(jià)的乘積來(lái)作計(jì)算方式略有爭(zhēng)議。
并且，雖然原告提供了可以作為涉案軟件正版銷售價(jià)格的依據(jù)的其授權(quán)經(jīng)銷商對(duì)外銷售涉案軟件相關(guān)版本價(jià)格的證據(jù)，但被告所提供的涉案軟件銷售價(jià)格多為隨硬件一起發(fā)售的COEM版本，即此版本相較于正常售價(jià)偏低。
因此，綜合考慮涉案軟件性質(zhì)、用途、使用對(duì)象以及抽查部門(mén)或房間分布等因素后，按照被告所安裝使用的涉案軟件應(yīng)當(dāng)支付的最低許可費(fèi)用，并在原告的訴訟請(qǐng)求范圍內(nèi)合理確定了賠償數(shù)額3,300,000元（原告提出的賠償金額為3，361，539元）。
總結(jié)
對(duì)于微軟如此執(zhí)著打擊盜版的做法，有內(nèi)部人員回應(yīng)稱，博科合計(jì)超過(guò)450臺(tái)電腦，250臺(tái)裝的是Linux操作系統(tǒng)，另有約200臺(tái)，部分從聯(lián)想等OEM廠商處采購(gòu)，自帶Windows 系統(tǒng)，部分為員工攜帶到公司電腦。按照微軟的認(rèn)定，這部分產(chǎn)品只能私用，不能在公司，用了就是盜版。而Microsoft sever系列軟件雖然全部是正版軟件，但根據(jù)微軟規(guī)定，這些軟件無(wú)一例外的限定了使用人數(shù)。即使博科公司使用人數(shù)并沒(méi)有超，但實(shí)際上，有諸如銀行、企業(yè)的客戶用了微軟的軟件來(lái)做測(cè)試，這才給微軟提供了打擊的軟肋。
筆者認(rèn)為，盡管此前有何魯敏和陳天橋在微軟如此“先放養(yǎng)，再打擊”的反盜版模式中反抗成功，但亞都和盛大畢竟只是少數(shù)，中國(guó)國(guó)民不愿為所謂正版軟件花錢(qián)買單的僥幸心理，才是真正給了微軟以可乘之機(jī)。
當(dāng)今，隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，中國(guó)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的法制意識(shí)也愈發(fā)強(qiáng)烈，因此，國(guó)內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)產(chǎn)業(yè)萬(wàn)不可再像20年前的中關(guān)村那樣，用一張張盜版光盤(pán)便筑起了“軟件一條街”。我們只有把“微軟式強(qiáng)暴力”看作是對(duì)中國(guó)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)的一記警醒，才能更快地從自憂自憐的大民族主義情結(jié)走出，轉(zhuǎn)而真實(shí)的面對(duì)不足，不僅從意識(shí)上，也從技術(shù)上有質(zhì)的飛躍，更好地構(gòu)建信息化大國(guó)，完成中國(guó)的強(qiáng)國(guó)夢(mèng)。
附參考法律條文
【1】 《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》
第十條 著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)：
……
（五）復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利；
……
著作權(quán)人可以許可他人行使前款第（五）項(xiàng)至第（十七）項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利，并依照約定或者本法有關(guān)規(guī)定獲得報(bào)酬。
《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》
……
第十七條 為了學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計(jì)思想和原理，通過(guò)安裝、顯示、傳輸或者存儲(chǔ)軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬。
《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》
第二十一條 計(jì)算機(jī)軟件用戶未經(jīng)許可或者超過(guò)許可范圍商業(yè)使用計(jì)算機(jī)軟件的，依據(jù)著作權(quán)法第四十七條（2010年修訂的著作權(quán)法第四十八條）第（一）項(xiàng)、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條第（一）項(xiàng)的規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任。
【2】《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》
第四十七條 有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任：
……
（七）使用他人作品，應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬而未支付的；
……
（十一）其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的行為。
第四十八條 有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任；同時(shí)損害公共利益的，可以由著作權(quán)行政管理部門(mén)責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒(méi)收違法所得，沒(méi)收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品，并可處以罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，著作權(quán)行政管理部門(mén)還可以沒(méi)收主要用于制作侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備等；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：
（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的，本法另有規(guī)定的除外；
第四十九 條侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開(kāi)支。
權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬(wàn)元以下的賠償。
《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》
第二十四條 除《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》、本條例或者其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任；同時(shí)損害社會(huì)公共利益的，由著作權(quán)行政管理部門(mén)責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒(méi)收違法所得，沒(méi)收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品，可以并處罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，著作權(quán)行政管理部門(mén)并可以沒(méi)收主要用于制作侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備等；觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任：
（一）復(fù)制或者部分復(fù)制著作權(quán)人的軟件的；
……
第二十五 條侵犯軟件著作權(quán)的賠償數(shù)額，依照《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第四十八條（2010年修訂的著作權(quán)法第四十九條）的規(guī)定確定。
第三十條 軟件的復(fù)制品持有人不知道也沒(méi)有合理理由應(yīng)當(dāng)知道該軟件是侵權(quán)復(fù)制品的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，應(yīng)當(dāng)停止使用、銷毀該侵權(quán)復(fù)制品。如果停止使用并銷毀該侵權(quán)復(fù)制品將給復(fù)制品使用人造成重大損失的，復(fù)制品使用人可以在向軟件著作權(quán)人支付合理費(fèi)用后繼續(xù)使用。
《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》
第二十五 條權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得無(wú)法確定的，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求或者依職權(quán)適用著作權(quán)法第四十八條（2010年修訂的著作權(quán)法第四十九條）第二款的規(guī)定確定賠償數(shù)額。
來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：柏祎迪
編輯：IPRdaily.cn LoCo
校對(duì)：IPRdaily.cn 縱橫君
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